Ist der anspruchstellende Arbeitnehmer auf der Grundlage einer eigenverantwortlichen Entscheidung nicht in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit vollumfänglich zu bewirken, so gerät der das unzureichende Arbeitsangebot ablehnende Arbeitgeber gem. § 297 BGB nicht in Verzug.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gem. § 615 S. 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten in Verzug kommt.

Die genannten Voraussetzungen sind bereits auf der Grundlage und bei alleiniger Betrachtung des Vortrages des Klägers nicht erfüllt.

Zwar kann zugunsten des Klägers dem Grunde nach die rechtzeitige Abgabe eines wörtlichen Angebots zur Erbringung einer Arbeitsleistung i. S. v. § 294 BGB ausgegangen werden.

Jedoch ist die Beklagte nach den Vorgaben des § 297 BGB nicht in Verzug geraten. Danach kommt der Gläubiger (Arbeitgeber) dann nicht in Verzug, wenn der Schuldner (Arbeitnehmer) zur Zeit des Angebots außerstande ist, die vertraglich vereinbarte Leistung zu bewirken.

Unter Berücksichtigung der genannten Voraussetzungen war der Kläger auf der Grundlage der selbstverantwortlich getroffenen Entscheidung, sich nicht testen zu lassen, nicht in der Lage, seine arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten vollumfänglich zu erfüllen. Folglich war er für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht in der Lage, die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu bewirken. Mithin lag ab dem 06.09.2021 kein ordnungsgemäßes und ausreichendes Leistungsangebot des Klägers gegenüber der Beklagten vor. Die diesbezüglich durch den Kläger erhobenen rechtlichen und tatsächlichen Einwendungen greifen nicht durch.

Der Kläger war aufgrund der selbstverantwortlich getroffenen Entscheidung, sich nicht testen zu lassen, ab dem 06.09.2021 nicht in der Lage, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu bewirken. Dabei kommt es – wie erstinstanzlich vertreten – nicht darauf an, ob die Beklagte am 14.09.2021 im Wege des Direktionsrechts ermessensfehlerfrei die tägliche Testung für nicht geimpfte bzw. genesene Mitarbeiter/innen vorgegeben hat. Denn die fehlende Voraussetzung einer vollumfänglichen Leistungsbewirkung i. S. d. § 297 BGB beruht allein schon auf der Verweigerung des Klägers, einen „Corona-Test“ durchzuführen. Im Zeitpunkt der diesbezüglichen Entscheidung und Erklärung durch den Kläger gegenüber der Beklagten bestand bereits für Pflegeeinrichtungen und Krankenhäuser die sogenannte „3-G-Regel“. Dies war dem Kläger zu diesem Zeitpunkt ausweislich der schriftsätzlichen Ausführungen vom 07.01.2022 auch bekannt. Außerdem wies die Beklagte den Kläger vor Aufnahme der Tätigkeit am 06.09.2021 mit Schreiben vom 27.08.2021 unstreitig ebenfalls auf den oben genannten Umstand der sogenannten „3-G-Regel“ für Krankenhäuser und Pflegeeinrichtungen hin. Bei der von dem Kläger am 06.09.2021 getroffenen und gegenüber der Beklagten erklärten Entscheidung, sich nicht testen zu lassen, durfte und musste er nach Maßgabe eines objektiven und verständigen Arbeitnehmers davon ausgehen, dass er damit die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit nicht – mehr – vollumfänglich erfüllen konnte.

Soweit der Kläger ausweislich des Schriftsatzes vom 07.01.2022 offensichtlich die Auffassung vertritt, er könne die von ihm geschuldeten Tätigkeiten an das in den Krankenhäusern und Pflegeeinrichtungen beschäftigte Personal delegieren, so vermag die Kammer dem nicht zu folgen. Der Kläger kann die von ihm geschuldete Tätigkeit nicht durch Dritte ausführen lassen. Er ist zur höchstpersönlichen Erbringung der Arbeitsleistung auf der Grundlage des geschlossenen Arbeitsvertrages verpflichtet.

Soweit der Kläger ausweislich des Schriftsatzes vom 07.01.2022 offensichtlich die Meinung vertritt, die Beklagte sei verpflichtet, ihm Aufgaben zu übertragen, die ohne Durchführung eines „Corona-Tests“ möglich seien, so vermag das Gericht dieser Ansicht ebenfalls nicht zu folgen.

In einem bestehenden Arbeitsverhältnis ist gem. § 611 BGB der Arbeitgeber zur Zahlung der vereinbarten Vergütung und der Arbeitnehmer zur Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeiten verpflichtet. Zu den arbeitsvertraglichen Pflichten des Klägers gehört vorliegend unstreitig die Tätigkeit im Außendienst mit dem Inhalt der Kundenbetreuung inklusive der Lieferung und Anpassung von Hilfsmitteln. Es steht nicht in der Entscheidungshoheit des Klägers, von diesen Verpflichtungen abzuweichen. Es ist auch keine Anspruchsgrundlage mit dem Inhalt ersichtlich, dass der Kläger von der Beklagten die Zuweisung einer abweichenden vertraglichen Regelung hätte verlangen können. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass sich im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses weder der Arbeitgeber noch der Arbeitnehmer auf eine abweichende Teilleistung einzulassen braucht.

Die erstmalig in der ersten Instanz anlässlich der Kammerverhandlung vom 25.01.2022 abgegebene Erklärung des Klägers, er sei zur Gewährleistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit bereit, einen „Spuck-Test“ durchzuführen, vermag zur Überzeugung der Kammer ein anderes Ergebnis ebenfalls nicht zu rechtfertigen. Dieser Umstand folgt bereits aus der Tatsache, dass die Erklärung zeitlich nach dem streitgegenständlichen Zahlungszeitraum (September bis Dezember 2021) erfolgt ist und somit im Hinblick auf die fehlende Fähigkeit zur Leistungsbewirkung i. S. d. § 297 BGB ab dem 06.09.2021 keine rechtlichen Auswirkungen entfalten kann. Soweit der Kläger sich darauf beruft, ihm sei im September 2021 die Möglichkeit zur Durchführung eines „Spuck-Tests“ noch nicht bekannt gewesen, so ist dies rechtlich unbeachtlich. Maßgeblich ist allein, dass der Kläger mit der Durchführung der zur Verfügung stehenden „Corona-Tests“ eine vollumfängliche Leistungsbewirkung hätte erzielen können und dies auf der Grundlage einer eigenverantwortlichen Entscheidung in Kenntnis der damit verbundenen Konsequenzen (kein Außendienst im Zusammenhang mit Pflegeeinrichtungen und Krankenhäusern möglich) bewusst unterlassen hat.

Soweit der Kläger schließlich die Auffassung vertritt, er sei zur Durchführung von „Corona-Tests“ deshalb nicht verpflichtet gewesen, weil die Form der Durchführung der Tests (Nasenstäbchen) einen unzulässigen Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte (persönliche Integrität) dargestellt hätte, so vermag das erkennende Gericht auch dieser Argumentation nicht zu folgen.

Unter Berücksichtigung der wechselseitig berechtigten Interessen auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages kann der diesbezüglichen Rechtsauffassung des Klägers nicht beigetreten werden. Zwar ist auf Seiten des Klägers insbesondere das Recht auf körperliche Unversehrtheit zu berücksichtigen. Andererseits ist zu bedenken, dass die Verwendung eines Nasenstäbchens zur Durchführung eines „Corona-Test“ nur einen außerordentlich geringen Eingriff darstellt, der zudem noch vom Kläger selbst im Rahmen der angebotenen sogenannten „Selbsttests“ hätte durchgeführt werden können. Dem gegenüber steht das berechtigte Interesse des Arbeitgebers, die vom Kläger geschuldete und versprochene arbeitsvertragliche Leistung vollumfänglich in Anspruch zu nehmen. Die Beklagte ist im Rahmen der entsprechend geschlossenen Vereinbarungen verpflichtet, die den in Pflegeheimen und Krankenhäusern befindlichen Kunden zugesagten Leistungen termingerecht zu bewirken. Dafür war im streitgegenständlichen Zeitraum u. a. auch der Kläger im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtungen zuständig. In Abwägung der jeweils berechtigten Interessen der Parteien überwiegt zur Überzeugung der Kammer das beschriebene Interesse des Arbeitgebers an einer vollumfänglichen Arbeitsleistung des Klägers gegenüber dem Interesse des Klägers, nicht mit einem „Corona-Test“ in Form der Verwendung eines Nasenstäbchens belästigt zu werden.

Schlussendlich rechtfertigt – entgegen der Auffassung des Klägers – auch die zwischenzeitlich von der Beklagten ausgesprochene fristlose und hilfsweise fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses kein abweichendes Ergebnis. Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich von der Leistungswilligkeit eines gekündigten Arbeitsnehmers auszugehen. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn – wie hier – die mangelnde Leistungsfähigkeit bzw. die mangelnde Leistungswilligkeit bereits im Zeitpunkt des Zuganges einer Kündigung bestanden hat. In diesem Fall reicht die Erhebung der Kündigungsschutzklage ggf. inkl. des gestellten Weiterbeschäftigungsantrages nicht aus, um die Indizwirkung der mangelnden Leistungsfähigkeit bzw. der mangelnden Leistungswilligkeit zu entkräften. In diesem Fall ist es vielmehr erforderlich, dass der Arbeitnehmer den neugewonnenen Leistungswillen im Rahmen des zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot auch dokumentiert.

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Voraussetzungen kann von einer dokumentierten Leistungsfähigkeit bzw. Leistungswilligkeit des Klägers im Zeitpunkt des Zugangs der fristlosen und hilfsweise fristgemäßen Kündigung nicht ausgegangen werden. Dieses Ergebnis ergibt sich bereits unmittelbar aus den Ausführungen des Klägers selbst in der Klageschrift vom 29.09.2021, in der es – sowie hier von Bedeutung – wie folgt lautet:

„Da die entsprechende Rechtsgrundlage fehlt, kann der Kläger durch die Beklagte auch nicht einseitig zu einer Testung verpflichtet werden, es sei denn, dass er typische Krankheitssymptome zeigt, positiv auf Corona getestet worden oder aus einem Risikogebiet zurückgekehrt ist. Die Möglichkeit, eine anlasslose Testung zu verlangen, ist vom Direktionsrecht der Beklagten nicht erfasst.“

Aus den Formulierungen wird unmissverständlich deutlich, dass der Kläger jedenfalls ab dem 06.09.2021 über den Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung hinaus an seiner Rechtsaufassung festhielt, er sei nicht verpflichtet, einen täglichen „Corona-Test“ durchzuführen. Wie bereits ausgeführt, musste er damit davon ausgehen, dass er auf der Grundlage der von ihm selbst getroffenen Entscheidung nicht in der Lage war, die von ihm geschuldeten arbeitsvertraglichen Tätigkeiten vollumfänglich zu erfüllen.


LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.09.2022 – Az: 3 Sa 46/22