Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern diese Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen.

Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht.

Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken.

Danach ist das vorliegende Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Dies kann der Senat selbst beurteilen, da insoweit aufgrund des feststehenden Sachverhalts Entscheidungsreife gegeben ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die vom Beklagten bereits in den Instanzen vorgetragenen Umstände für sich betrachtet oder in einer Gesamtschau den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zulassen, das auf der Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Beklagte – sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlauf des Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt. Wie der Beklagte in der Revision zu Recht geltend macht, ergibt eine Würdigung des Inhalts des Bewerbungsschreibens des Klägers, dass dieser es geradezu auf eine Absage des Beklagten angelegt, mithin eine Absage provoziert hat. In Ermangelung von gegenteiligen Anhaltspunkten kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass es ihm nicht darum ging, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern dass er mit seiner Bewerbung nur die Voraussetzungen für die Zahlung einer Entschädigung schaffen wollte.

Der Kläger hat in seinem Bewerbungsschreiben vom 31. Juli 2011 in der Kenntnis, dass der Beklagte die Zugehörigkeit zur evangelischen Kirche oder einer Kirche der ACK zur Einstellungsvoraussetzung gemacht hatte, die Frage, ob er diese Voraussetzung erfüllt, nicht etwa unbeantwortet gelassen oder schlicht dahin beantwortet, dass er diese berufliche Anforderung nicht erfüllt, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nach langjähriger Mitgliedschaft aus finanziellen Gründen aus der evangelischen Kirche ausgetreten war.

Damit hat er zum einen – ohne hierfür eine Veranlassung gehabt zu haben – auf einen Umstand hingewiesen, dem aus der Sicht des Beklagten eine andere Qualität zukommen musste als die schlichte Nichtzugehörigkeit zur evangelischen Kirche. Auch wenn dem Kläger die Bestimmung in § 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie des Rates der EKD nicht bekannt gewesen sein sollte, wonach für den Dienst in der evangelischen Kirche ungeeignet ist, wer aus dieser ausgetreten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der ACK oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein, musste ihm klar sein, dass sein Ausscheiden aus der evangelischen Kirche – ohne in eine andere Mitgliedskirche der ACK oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein – vom Beklagten als ein Akt bewusster Abkehr von der evangelischen Kirche betrachtet werden würde und damit ein Umstand war, der aus der Sicht des Beklagten in ganz besonderer Weise gegen seine Einstellung sprach. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob der Beklagte die Zugehörigkeit zur evangelischen oder einer der ACK angehörenden Kirche zulässigerweise als berufliche Anforderung bestimmen durfte.

Zum anderen hat der Kläger ausdrücklich erklärt, dass finanzielle Gründe für seinen Kirchenaustritt ursächlich gewesen seien. Vor dem Hintergrund, dass die Höhe der Kirchensteuer von der Einkommenssituation abhängig ist und dass die finanziellen Belastungen durch die Kirchensteuer in dem Fall, dass der Kläger lediglich über geringe Einkünfte verfügt hätte, entsprechend gering gewesen wären, hat er durch diesen Hinweis zudem deutlich gemacht, dass er unter keinen Umständen bereit war, sich offiziell zur evangelischen Kirche zu bekennen und damit verbunden „seinen“ Beitrag für die Gemeinschaft zu leisten. In diesem Kontext wirkt die weitere Formulierung im Bewerbungsschreiben „kann ich mich mit den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche identifizieren“ provozierend floskelhaft, wobei die Verwendung des Wortes „kann“ zudem deutlich macht, wie gleichgültig der Kläger den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche gegenübersteht.

Der Kläger, der die in der Stellenausschreibung des Beklagten enthaltene Anforderung „erste Berufserfahrungen (3 Jahre) sind wünschenswert“, wie nicht nur sein Vorbringen im Prozess, sondern auch sein Geltendmachungsschreiben vom 2. November 2011 belegen, stets dahin verstanden hat, dass mit ihr ältere Arbeitnehmer wegen ihres höheren Lebensalters benachteiligt würden, hat in seiner Bewerbung darüber hinaus besondere Mühe darauf verwandt, deutlich zu machen, dass er auch diese Anforderung gerade nicht erfüllt. So hat er nicht nur ausgeführt, „mehrere Jahre hinweg“ als selbständiger Rechtsanwalt allein für den wirtschaftlichen Erfolg seines Büros verantwortlich gewesen zu sein, er hat zudem ausdrücklich ausgeführt, mittlerweile seit nahezu neun Jahren als Rechtsanwalt tätig zu sein, womit er das Augenmerk des Beklagten in ganz besonderer Weise darauf gelenkt hat, dass seine Berufserfahrung die geforderte Berufserfahrung von – in seiner Lesart: maximal – drei Jahren deutlich übersteigt.

Die Art und Weise, in der der Kläger sich in seinem Bewerbungsschreiben zur Nichterfüllung der beruflichen Anforderung der Kirchenmitgliedschaft und einer „ersten Berufserfahrung“ äußert, kontrastiert zudem auffällig mit der Art und Weise, wie er in seiner Bewerbung mit anderen Umständen verfahren ist, die zwar ebenfalls für die Erfolgsaussichten der Bewerbung eine Rolle spielten, die aber in keinem Zusammenhang mit einem Grund nach § 1 AGG stehen. So hat er nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nicht über die erwartete Kenntnis von Verbandsstrukturen und Institutionen der freien Wohlfahrtspflege verfügte, er ist auch nicht auf die geforderten EDV-Kenntnisse eingegangen und hat sich im Hinblick auf das Erfüllen weiterer in der Stellenausschreibung aufgeführter Erwartungen überwiegend auf lediglich schlagwortartige, wenig aussagekräftige Informationen beschränkt.

Der Umstand, dass der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben auf der einen Seite auf vorhandene Qualifikationen und positive Eigenschaften, wenn überhaupt, nur pauschal und schlagwortartig eingegangen ist, dass er auf der anderen Seite aber pointiert herausgestellt hat, dass und warum er die – diskriminierungsrechtlich relevanten – beruflichen Anforderungen der Kirchenmitgliedschaft und einer Berufserfahrung von – aus seiner Sicht maximal – drei Jahren – nicht erfüllt, lässt nur den Schluss zu, dass es dem Kläger nicht darum ging, den Beklagten davon zu überzeugen, dass er der bestgeeignete Bewerber war, sondern dass er beabsichtigte, dem Beklagten bereits nach einem ersten Lesen des Bewerbungsschreibens durchgreifende Gründe für eine Absage zu geben. Dies wiederum lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger mit der zu erwartenden Absage nur die Grundlage dafür schaffen wollte, erfolgreich eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können, weil im Fall der Erfolglosigkeit der Bewerbung alles darauf hindeuten musste, dass seine fehlende Kirchenzugehörigkeit sowie sein Alter hierfür zumindest mitursächlich waren.

Dafür, dass das Verhalten des Klägers eine andere Erklärung haben könnte als die Erlangung einer Entschädigung, gibt es weder im Bewerbungsschreiben noch sonst hinreichende Anhaltspunkte.

BAG, 25.10.2018 – Az: 8 AZR 562/16