Die Öffnung der Freiumschläge der Briefwähler hat gemäß § 26 Absatz 1 Wahlordnung BetrVG in öffentlicher Sitzung des Wahlvorstands zu erfolgen. Dies erfordert, dass Ort und Zeitpunkt sowie Gegenstand der Sitzung rechtzeitig vorher bekannt gemacht werden.

Selbst unter Zugrundelegung einer Einschätzungsprärogative des Wahlvorstands erfolgt eine Öffnung der Freiumschläge nicht unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe, wenn diese so frühzeitig begonnen wird, dass sie eine Stunde vor dem Ende der Stimmabgabe bereits abgeschlossen ist.

Hierzu führte das Gericht aus:

Nach § 19 Abs. 1 BetrVG kann die Wahl beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte.

Nach § 19 Abs. 2 BetrVG sind zur Anfechtung berechtigt mindestens 3 Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber. Dass der Antragsteller im Betrieb vertreten ist und die interne Willensbildung zur Einleitung des vorliegenden Verfahrens ordnungsgemäß erfolgt ist, ist von den Beteiligten zu 2 und 3 nicht weiter bestritten worden. Dies hat das Arbeitsgericht in seinem Beschluss so festgestellt, wogegen die Beteiligten zu 2 und 3 keine Einwendungen erhoben haben.

Nach § 26 Abs. 1 WahlO öffnet der Wahlvorstand unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe in öffentlicher Sitzung die bis zu diesem Zeitpunkt eingegangenen Freiumschläge und entnimmt ihnen die Wahlumschläge sowie die vorgedruckten Erklärungen. Ist die schriftliche Stimmabgabe ordnungsgemäß erfolgt (§ 25), so legt der Wahlvorstand den Wahlumschlag nach Vermerk der Stimmabgabe in der Wählerliste ungeöffnet in die Wahlurne.

Die Öffnung der Freiumschläge hat in öffentlicher Sitzung des Wahlvorstands zu erfolgen. Zwar bestehen, worauf Arbeitgeber und Betriebsrat zu Recht hinweisen, für Sitzungen des Wahlvorstands keine näheren Vorschriften zur Ladung. Der Wahlvorstand kann daher auch spontan zusammentreten und -sofern alle Mitglieder anwesend sind- Beschlüsse fassen. Dies gilt jedoch nicht, soweit es sich um öffentliche Sitzungen des Wahlvorstands handelt. Dann muss die Öffentlichkeit die Möglichkeit haben, an diesen Sitzungen teilzunehmen, was voraussetzt dass ihr Ort und Zeitpunkt sowie Gegenstand der Sitzung des Wahlvorstands rechtzeitig bekannt gemacht werden. Sofern die Vorstellung des Verordnungsgebers, wie Jacobs ausführt, dahin ging dass die Wahl im Wahllokal stattfindet und bereits dadurch öffentlich ist, dass das Wahllokal geöffnet ist, reicht dies nicht aus. Die Öffentlichkeit muss den genauen Zeitpunkt der Sitzung des Wahlvorstands kennen, um nicht während der gesamten Dauer der Öffnung des Wahllokals dort anwesend sein zu müssen, ohne Gefahr zu laufen die öffentliche Sitzung des Wahlvorstands zu versäumen. Dem kann nur dadurch Rechnung getragen werden, dass Zeit und Ort der öffentlichen Sitzung des Wahlvorstands vorher öffentlich bekannt gemacht werden.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Öffnung der Freiumschläge gemäß § 26 Abs. 1 WahlO “unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe” zu erfolgen hat. Hieraus lässt sich für die Betriebsöffentlichkeit nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit feststellen, zu welchem Zeitpunkt die öffentliche Sitzung des Wahlvorstands stattfindet. Wie der vorliegende Fall zeigt, ist der Begriff “unmittelbar” zeitlich nicht exakt bestimmbar, so dass beispielsweise ein Betriebsangehöriger, der 1 Stunde vor Abschluss der Stimmabgabe in das Wahllokal gekommen wäre, um die Öffnung der Freiumschläge der Briefwähler zu überwachen, seiner Kontrollmöglichkeit nicht (mehr) hätte nachkommen können.

Dementsprechend verlangt das Bundesarbeitsgericht, dass Ort, Tag und Zeit sämtlicher öffentlicher Kontrolle unterliegende Vorgänge im Wahlverfahren rechtzeitig vorher bekannt gegeben werden (BAG, 17.05.2017 – Az: 7 ABR 22/17; BAG, 10.07.2013 – Az: 7 ABR 83/11). Diese Entscheidungen sind zwar zur Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat bzw. zur Wahl einer Schwerbehindertenvertretung ergangen, bei der keine Möglichkeit der persönlichen Stimmabgabe bestand. Soweit es um die Beobachtungsmöglichkeit hinsichtlich der schriftlich abgegebenen Stimmen bei einer Betriebsratswahl geht, gilt jedoch dasselbe. Um die Öffentlichkeit bei der Auszählung der persönlich abgegebenen Stimmen geht es hier nicht. Diese ist durch den Hinweis unter Nr. 14 des Wahlausschreibens gewährleistet. Vielmehr muss darüber hinaus sichergestellt werden, dass auch das Verfahren der schriftlichen Stimmabgabe einer Kontrolle durch die Betriebsöffentlichkeit unterliegt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Zeitpunkt der öffentlichen Sitzung des Wahlvorstands im Sinne von § 26 Abs. 1 Wahlordnung nicht zuvor der Betriebsöffentlichkeit bekannt gemacht wurde. Allein der Umstand, dass das Wahllokal geöffnet ist, reicht nicht aus, denn eine interessierte Betriebsöffentlichkeit, die gerade an der öffentlichen Sitzung des Wahlvorstands nach § 26 Abs. 1 Wahlordnung teilnehmen möchte, ohne den ganzen Tag im Wahllokal anwesend zu sein, läuft Gefahr, die öffentlichen Sitzung des Wahlvorstands zu versäumen. Dies ist mit der besonderen Bedeutung der Kontrollmöglichkeit der Vorgänge nach § 26 Absatz 1 Wahlordnung nicht vereinbar. Soweit das Landesarbeitsgericht Köln (LAG Köln, 11.06.2015 – Az: 7 TaBV 10/15) dies anders sieht, war dort der Sachverhalt ein anderer: Für die Briefwahlstimmen war eine Abgabefrist auf 12 Uhr festgelegt, für die persönlich abgegebenen Stimmen auf 13 Uhr, sodass insoweit bestimmbar war, was “unmittelbar” im Sinne von § 26 Absatz 1 Wahlordnung bedeutete. Dies war vorliegend nicht der Fall. Es gab im Vorhinein für die Betriebsöffentlichkeit nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass der Wahlvorstand seine öffentliche Sitzung im Sinne von § 26 Absatz 1 Wahlordnung gerade um 16:30 Uhr abhalten würde.

Unabhängig von der fehlenden öffentlichen Bekanntmachung des Zeitpunkts der Sitzung des Wahlvorstands nach § 26 Absatz 1 Wahlordnung erfolgte diese auch nicht unmittelbar vor Abschluss der Stimmabgabe um 18:30 Uhr. Selbst unter Zugrundelegung einer Einschätzungsprärogative des Wahlvorstands war 16:30 Uhr zu früh. Dies zeigt sich daran, dass die Öffnung der Freiumschläge und Entnahme der Wahlumschläge sowie der vorgedruckten Erklärungen, des Vermerks in der Wählerliste sowie der Einlegung der ungeöffneten Wahlumschläge in die Wahlurne bereits gegen 17:30 Uhr beendet war, also eine Stunde vor Abschluss der Stimmabgabe (vgl. auch VG Berlin, 30.11.2004 – Az: 62 A 17.04).

LAG Hessen, 24.09.2018 – Az: 16 TaBV 50/18