Das von den Antragstellern eingelegte Rechtsmittel gegen den Beschluss der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts, mit dem ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung abgelehnt worden ist, ist als sofortige Beschwerde nach § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 85 Abs. 2 ArbGG und § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auszulegen.

Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO das richtige Rechtsmittel gegen die ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung erfolgte Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Nach § 83 Abs. 2 BPersVG gelten für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren entsprechend. Dies schließt die Vorschrift des § 85 Abs. 2 ArbGG ein, nach deren Satz 2 für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung über die einstweilige Verfügung mit näher benannten Maßgaben entsprechend gelten.

Ausgehend davon finden gegen erstinstanzliche Beschlüsse, die ohne mündliche Anhörung ergangen sind, die nach der Zivilprozessordnung einschlägigen Rechtsbehelfe Anwendung. Dies sind im Fall der Stattgabe nach §§ 924 und 936 ZPO das Rechtsmittel des Widerspruchs und im Fall der Ablehnung des Erlasses der begehrten einstweiligen Verfügung, die ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung erfolgt, nach § 937 Abs. 2 und § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die sofortige Beschwerde. Nur bei einer Ablehnung der einstweiligen Verfügung nach Durchführung einer mündlichen Anhörung findet das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 87 Abs. 1 ArbGG Anwendung. Diese Unterscheidung beruht darauf, dass auf der Grundlage von § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO bei Beschlüssen im Rahmen des arbeitsgerichtlichen und damit auch des personalvertretungsrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens zu unterscheiden ist, ob diese im Sinne der genannten Bestimmung einem “Endurteil” oder einem “Beschluss” gleichstehen. Allein bei Beschlüssen, die den Charakter eines “Endurteils” im Sinne von § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben, ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 87 Abs. 1 ArbGG eröffnet, die insofern der Berufung nach § 511 Abs. 1 ZPO entspricht. Den Charakter eines “Endurteils” im Sinne von § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben aber nur solche den Erlass einer einstweiligen Verfügung ablehnenden Entscheidungen, die nach Durchführung einer mündlichen Anhörung ergehen.

Gegen die Auffassung, dass gegen die ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung erfolgte Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eröffnet ist, kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG verweise für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung explizit (lediglich) auf die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung und deshalb seien im Übrigen die unmittelbar für das Beschlussverfahren geltenden Bestimmungen anzuwenden.

Denn die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung beinhalten kein in sich geschlossenes Regelungssystem, sondern stellen besondere Regelungen für die Zwangsvollstreckung dar, die ihrerseits auf den allgemeinen Regelungen der Zivilprozessordnung aufbauen und diese voraussetzen bzw. ergänzen. Angesichts dessen schließt der Verweis auf die Vorschriften des Achten Buchs auch die Anwendung derjenigen Vorschriften der Zivilprozessordnung ein, die in diesem Buch vorausgesetzt werden. Dazu zählen insbesondere die Bestimmungen zu den Rechtsmitteln im Dritten Buch und dort die Regelungen des 3. Abschnitts in §§ 567 ff. ZPO über die Beschwerde.

Für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO spricht im Übrigen auch der Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens als Eilverfahren, da die sofortige Beschwerde nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO binnen einer Notfrist von zwei Wochen einzulegen ist.

Soweit der Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vormals eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält dieser aus den vorstehenden Gründen nicht mehr daran fest.

Über die sofortige Beschwerde kann der Vorsitzende des Fachsenats wegen der Eilbedürftigkeit der Sache ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter und ohne vorhergehende Durchführung einer mündlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten entscheiden (§ 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG sowie § 937 Abs. 2 und § 944 ZPO in entsprechender Anwendung).

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Das von den Antragstellern weiterverfolgte vorläufige Rechtsschutzbegehren mit dem (sinngemäßen) Antrag,

die Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ein Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 betreffend die “Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung gem. § 22 Abs. 2 SUrIV bzw. Arbeitsbefreiung unter (Voraus)Leistung einer Entschädigung durch den Arbeitgeber nach § 56 Abs. 1a lfSG anlässlich aktuelIer Entwicklungen in Bezug auf das Corona-Virus (COVID 19) zur Betreuung von Kindern und pflegebedürftigen Angehörigen” einzuleiten,

hat keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts bei der Entscheidung über den Antrag ordnungsgemäß besetzbar war und deshalb der angegriffene Beschluss vom 3. Juli 2020 durch den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 GG ergangen ist. Der Antragsteller stellt dies mit der Begründung in Abrede, dass der entscheidende Richter nicht das Statusamt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht bekleidet habe und die im Geschäftsverteilungsplan der Fachkammer vorgesehene Verteilung der eingehenden Verfahren in der Form, dass dem Vorsitzenden der Fachkammer jede erste und zweite und dessen – im Amt eines Richters am Verwaltungsgericht befindlichen – Stellvertreter jede dritte Sache zugewiesen wird, mit den Vorgaben aus § 21 f. GVG nicht in Einklang stehe und deshalb keinen zulässigen Vertretungsfall begründen könne.

Ein darin möglicherweise liegender Mangel des Verfahrens in der ersten Instanz rechtfertigt keine Zurückverweisung der Sache an die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts, da nach § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eine Zurückverweisung nicht zulässig ist. Daraus folgt, dass der Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – selbst wenn ein Verfahrensfehler anzunehmen wäre – in dem eingeleiteten Beschwerdeverfahren zur Sache entscheiden muss.

Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung liegen nicht vor.

Eine einstweilige Verfügung kann nach den hier anzuwendenden Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung erlassen werden, wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Die einstweilige Verfügung darf grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist; sie darf außerdem die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreicht werden kann und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn ein endgültiger Rechtsverlust oder ein sonstiger irreparabler Zustand droht. Dabei sind die Belange der Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.

Diese besonderen Anforderungen für eine die Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Verfügung sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig, da er mit seinem Antrag eine der Hauptsacheentscheidung – jedenfalls in zeitlicher Hinsicht teilweise – entsprechende Verpflichtung der Beteiligten zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens verfolgt.

Ausgehend davon hat der Antragsteller – jedenfalls – keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

Es kann nicht festgestellt werden, dass es für den Antragsteller mit unzumutbaren Folgen verbunden wäre, die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten.

Bei der Frage, wann schlechthin unzumutbare Folgen anzunehmen sind, ist sowohl das Interesse des Personalrats als auch dasjenige der von ihm vertretenen Beschäftigten in den Blick zu nehmen. Als wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei zu berücksichtigen, inwieweit die Arbeit des Personalrats ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung generell oder für bestimmte wichtige Bereiche in einer Weise unmöglich oder eingeschränkt würde, die auch nur vorübergehend hinzunehmen dem Personalrat und/oder den von ihm vertretenen Beschäftigten nicht angesonnen werden könnte. Zu gewichten ist vor allem, welche Bedeutung dem geltend gemachten Beteiligungsrecht für den Personalrat und/oder für die Beschäftigten in dem jeweiligen Einzelfall beizumessen ist. Dabei ist insbesondere auch in den Blick zu nehmen, welche Möglichkeiten dem Personalrat zur Erlangung von Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren noch verbleiben.

Angesichts dieser Umstände sind weder mit Blick auf die Interessen des Antragstellers noch mit Blick auf die Interessen der betroffenen Beschäftigten unzumutbare Folgen für den Antragsteller glaubhaft gemacht.

Eine mögliche dauerhafte Beeinträchtigung eines Mitbestimmungsrechts des Antragstellers ist nicht zu befürchten, weil ihm weiterhin die Möglichkeit offen steht, die Frage des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts und einer daraus folgenden Verpflichtung zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens – notfalls im Wege einer abstrakten Antragstellung – zum Gegenstand eines Hauptsacheverfahrens zu machen.

Dafür, dass es dem Antragsteller nicht zumutbar wäre, eine mögliche Beeinträchtigung seines Mitbestimmungsrechts oder ein Offenbleiben der im konkreten Fall aufgetretenen abstrakten Rechtsfrage vorübergehend bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen, ist nichts ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Personalratsarbeit des Antragstellers generell oder für bestimmte Bereiche in einer Weise unmöglich oder eingeschränkt würde, die es als schlechthin unzumutbar erscheinen lässt, ihm eine auch nur vorübergehende Hinnahme anzusinnen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller angesichts des auf der Grundlage von § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG bereits durchgeführten Mitwirkungsverfahrens schon Gelegenheit hatte, seine Auffassung zu den die Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 betreffenden Fragen gegenüber der Beteiligten zu äußern.

Unzumutbare Folgen mit Blick auf die von der konkreten Maßnahme betroffenen Beschäftigten bei einer etwaigen auf die Zeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens begrenzten Beeinträchtigung des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts sind auch in Würdigung des Beschwerdevorbringens des Antragstellers nicht erkennbar. Zwar entfalten die mit der Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 verbundenen Regelungen für die davon betroffenen Beschäftigten zunächst einmal Rechtswirkungen. Allein der Umstand, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens an die mit der Umsetzung des Erlasses verbundenen Folgen gebunden zu sein, ohne dass ein – unterstellt – erforderliches Mitbestimmungsverfahren durchgeführt worden ist, stellt für die betroffenen Beschäftigten keine unzumutbare Folge dar.

Da es nach dem Vorstehenden bereits an einer hinreichenden Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes fehlt, bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob der Antragsteller – auch mit Blick auf die in Anbetracht der Vorwegnahme der Hauptsache zu stellenden Anforderungen – einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

OVG Nordrhein-Westfalen, 09.11.2020 – Az: 20 B 1111/20.PVB