Wenn ein Arbeitnehmer trotz entsprechenden Verbots während der Arbeitszeit Internet und E-Mail für private Zwecke benutzt und dies an mehreren Tagen durchgehend und auch über Monate hinweg erfolgte, so rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen.

Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (1. Stufe). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (2. Stufe).

Sowohl die Nichteinhaltung von vorgegebenen Arbeitszeiten als auch die Verrichtung von Privattätigkeiten während der Arbeitszeit unter Nutzung des dienstlichen PCs als auch ausufernde Privattelefonate während der Arbeitszeit können an sich einen wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Bei einer privaten Internetnutzung ebenso wie Privattelefonaten oder der Verrichtung von Neben- und privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Hauptleistungs-)Pflicht zur Arbeit, nämlich die Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung.

Private Telefonate und die private Internetnutzung während der Arbeitszeit dürfen die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit den Dienst-PC in erheblichem zeitlichen Umfang für private Angelegenheiten, kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss vielmehr damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

Hieran gemessen stellt der dem Arbeitnehmer durch die Arbeitgeberin vorgeworfene Arbeitszeitbetrug durch private Nutzung von Internet und E-Mail vom 28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018 sowie in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2018 einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar (1. Stufe). Die Täuschung des Arbeitgebers darüber, dass ein Arbeitnehmer gearbeitet habe, während tatsächlich – wegen Privattätigkeiten – keine Arbeitsleistung erbracht wurde, stellt regelmäßig einen Grund dar, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden. Der Arbeitnehmer hat den ihm vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug zulasten der Arbeitgeberin zur Überzeugung der Berufungskammer begangen.

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung (2. Stufe) überwiegt – gemessen an den og. Leitlinien aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortsetzung mindestens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

Zugunsten des Arbeitnehmers war insoweit lediglich zu berücksichtigen, dass er verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Demgegenüber war zugunsten der Arbeitgeberin überwiegend zu berücksichtigen, dass ihr kein milderes Reaktionsmittel zur Verfügung stand. Insbesondere scheitert die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht daran, dass es an einer einschlägigen vorherigen Abmahnung mangelt. Eine solche ist bei dem vorliegenden Sachverhalt aufgrund der besonderen Schwere des dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Verstoßes entbehrlich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Abmahnung bei besonders schweren Verstößen entbehrlich, da der Arbeitnehmer von vornerein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und der sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

Der vorliegende festgestellte Arbeitszeitbetrug aufgrund der Privatnutzung des Internets auf dem dienstlichen Laptop sowohl an einzelnen Tagen als auch über die Zeitdauer stellt einen derartigen besonders schweren Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Arbeitnehmers dar, da im Ergebnis mehr als fünf ganze Arbeitstage und damit mindestens eine ganze Arbeitswoche in dem nur kurze Zeit tatsächliche gelebten Arbeitsverhältnis betroffen sind.

Insofern konnte der Arbeitnehmer auch nicht ernsthaft davon ausgehen, dass er mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen konnte. Vielmehr musste er sich bewusst sein, dass er, wenn er fast gesamte Arbeitstage mit Privattätigkeiten (z.B. Autosuche im Internet) verbringt und damit seine Hauptleistungspflicht verletzt, seinen Arbeitsplatz riskiert.

Zudem war zu Lasten des Arbeitnehmers und zugunsten der Arbeitgeberin zu berücksichtigen, dass es sich um einen vorsätzlichen Verstoß des Klägers handelt. Dem Arbeitnehmer war bspw. bzgl. seiner Autorecherche am 28./29.11.2017 aufgrund der nur wenige Tage (dh. am 23.11.2017) vorher abgeschlossenen Anlage zum Arbeitsvertrag bewusst und bekannt, dass es ihm unter anderem untersagt war, Arbeitsmittel privat zu nutzen. Entsprechend hätte es ihm einleuchten müssen, dass er nicht nahezu ganze Arbeitstage mit privaten Internetrecherchen verbringen darf.

Ferner hat der Arbeitnehmer das Vertrauen der Arbeitgeberin missbraucht. So war der Geschäftsführer der Arbeitgeberin am 28.11.2017, was insofern im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, auf einem auswärtigen Gesprächstermin, wobei die Anreisezeit mit dem Auto jeweils zwei Stunden beträgt, so dass der Arbeitnehmer auch die Abwesenheit des Geschäftsführers ausgenutzt hat.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der vorliegende Arbeitszeitbetrug nicht um nur wenige Minuten an einzelnen Arbeitstagen, sondern mehrere ganze Arbeitstage und im Ergebnis eine gesamte Arbeitswoche umfasste. Hierdurch erschlich sich der Arbeitnehmer die Vergütung für die ganzen Arbeitstage, obwohl er an diesen kaum eine Arbeitsleistung für die Arbeitgeberin erbracht hat, die er daher auch gar nicht erst benannt hat.

Die Verletzung des Vertrauens in die korrekte Arbeitserfüllung durch den Arbeitnehmer in dem gerade erst seit kurzer Zeit bestehenden Arbeitsverhältnis und vor Ablauf der Wartefrist des § 1 KSchG ist so schwerwiegend, dass das arbeitgeberseitige Interesse an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegt. Dies nicht auch zuletzt deshalb, weil der Arbeitnehmer noch kein hohes Lebensalter erreicht hat und davon auszugehen ist, dass er mit seiner Ausbildung und seiner Tätigkeit als Softwareprogrammierer schnell wieder eine neue Arbeitsstelle haben wird.

Letztlich ist auch zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass der seine Vorgehensweise auch für „normal“ hält, denn er meint, weil die Arbeitgeberin ihn abgeworben habe, dass sie mit seiner Arbeitsweise – d.h. mit den Privattätigkeiten über den Tag – einverstanden gewesen sei. Da ein solches Einverständnis gerade nicht vorliegt und eine Verhaltensänderung beim Arbeitnehmer nicht zu erwarten war, blieb der Arbeitgeberin nur die fristlose Kündigung.

LAG Köln, 07.02.2020 – Az: 4 Sa 329/19