Die gleichzeitige Einführung von Kurzarbeit im Betrieb für Mitarbeiter mit den gleichen Aufgaben spricht gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf (Anschluss an BAG, 23.02.2012 – Az: 2 AZR 548/10).

Da für einen Reiseleiter und Stadtführer aufgrund der Covid-Pandemie zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 09.04.2020 die Prognose eines dauerhaften Rückgangs des Arbeitsvolumens nicht bestand, war die Kündigung vorliegend nicht aus dringenden betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.

Hierzu führte das Gericht aus:

Dringende betriebsbedingte Gründe, die geeignet wären, die Kündigung gegenüber der Klägerin sozial zu rechtfertigen liegen nicht vor, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung ein dauerhafter Wegfall des Beschäftigungsbedarfs bestand.

1.1 Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist gem. §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 2 Satz 2 das Kündigungsschutzgesetz anwendbar. Eine betriebsbedingte Kündigung ist gem. § 1 Abs. 2 und 3 KSchG dann sozial gerechtfertigt, wenn sie auf dringenden betrieblichen Erfordernissen beruht, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers im Betrieb entgegenstehen und die Sozialauswahl richtig durchgeführt worden ist. Betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung können sich aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidung) und/oder durch außerbetriebliche Gründe (z.B. Auftragsmangel) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen dringend sein, d.h. die Kündigung unvermeidbar machen.

Daran fehlt es, wenn außer- oder innerbetriebliche Umstände nicht zu einer dauerhaften Reduzierung des betrieblichen Arbeitskräftebedarfs führen. Der Arbeitgeber hat die Tatsachen näher darzulegen, aus denen sich ergeben soll, dass zukünftig auf Dauer mit einem reduzierten Arbeitsvolumen und Beschäftigungsbedarf zu rechnen ist; das Vorliegen von möglicherweise nur kurzfristigen Produktions- oder Auftragsschwankungen muss ausgeschlossen sein. Der Arbeitgeber hat deshalb den dauerhaften Rückgang des Arbeitsvolumens nachvollziehbar darzustellen, in dem er die einschlägigen Daten aus repräsentativen Referenzperioden miteinander vergleicht.

Ein nur vorübergehender Arbeitsmangel kann eine betriebsbedingte Kündigung nicht rechtfertigen. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf.

1.2 Die Beklagte hat sich vorliegend auf den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für die Klägerin als Reiseleiter/Stadtführer aufgrund der Corona-Pandemie berufen. Auch in diesem Fall setzt die Berechtigung zu einer betriebsbedingten Kündigung die Prognose voraus, dass die Beschäftigungsmöglichkeit dauerhaft wegfällt. Tatsachen, die geeignet wären, eine solche Prognose zu begründen, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Vielmehr spricht die Leistung von Kurzarbeit im Betrieb gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf, da Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitergeld gem. §§ 95, 96 Abs 1 Nr 2 SGB III der nur vorübergehende Wegfall der Beschäftigung ist. Nach der im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung geltenden Rechtslage ist ein Wegfall der Beschäftigung dann als nur vorübergehend anzusehen, wenn nach der Prognose ein Zeitraum von 12 Monaten nicht überschritten wird (§§ 96 Abs 1 Nr 2, 104 Abs 1 Satz 1 SGB III).

Die aktuelle Verlängerung dieses Zeitraums aus Anlass der COVID-19-Pandemie durch Verordnung über die Bezugsdauer von Kurzarbeitergeld gem. § 109 Abs. 1 SGB III auf zunächst bis zu 21 Monate längstens bis zum 31.12.20 (Verordnung vom 16.04.2020, rückwirkend in Kraft ab 31.01.2020, BGBl I 20, 801) spielt unabhängig von der Frage der Rückwirkung vom Zeitraum her vorliegend keine Rolle, da der Zeitraum vom Zugang der Kündigung bis zum 31.12.2020 weniger als 12 Monate beträgt. Die weitere Verlängerung auf nunmehr bis zu 24 Monate, längstens bis zum 31.12.21 durch Verordnung vom 12.10.2020 (BGBl I 20, 2165) ist erst zum 01.01.2021 in Kraft getreten und hat schon von daher keine Auswirkungen auf die Beurteilung der streitgegenständlichen Kündigung und die hierfür zu Grunde zu legende Definition eines vorübergehenden Ausfalls der Beschäftigung.

Vorliegend spricht deshalb die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb der Beklagten dafür, dass zum Zeitpunkt der Kündigung die Prognose bestand, dass der Beschäftigungsbedarf aufgrund der Covid-Pandemie jedenfalls nicht länger als 12 Monate entfällt. Dies dürfte der allgemeinen Einschätzung entsprochen haben, die eher von kürzeren Zeiträumen ausgegangen ist, wie an der jeweiligen kurzen Befristung der Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnungen und auch den jeweiligen Verordnungen über die Bezugsdauer von Kurzarbeitergeld ersichtlich ist.

1.3 Es ist zwar denkbar, dass in einem Betrieb, in dem Kurzarbeit geleistet wird, auch betriebsbedingte Kündigungen grundsätzlich zulässig bleiben. Bei der Bewertung, ob und unter welchen Voraussetzungen von einem für eine betriebsbedingte Kündigung notwendigen dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs im Zusammenhang mit Kurzarbeit auszugehen ist, kann danach differenziert werden, ob die betriebsbedingte Kündigung einen Arbeitnehmer betrifft, der in einem anderen Betrieb als demjenigen, in dem Kurzarbeit eingeführt wurde, beschäftigt ist oder in demselben Betrieb, in dem Kurzarbeit eingeführt wurde oder in derselben Betriebsabteilung.

Bei abgrenzbaren Betrieben kann grundsätzlich die Unternehmungsleitung beschließen, in dem einen Betrieb Kurzarbeit durchzuführen und gleichzeitig den anderen Betrieb stillzulegen oder betriebsbedingte Beendigungskündigungen zu erklären. Auch ist es denkbar, in demselben Betrieb hinsichtlich verschiedener Arbeitsbereiche nur zum Teil Kurzarbeit einzuführen. Wird jedoch gleichzeitig innerhalb einer Betriebsabteilung gleichzeitig Kurzarbeit für einen Teil der Arbeitnehmer eingeführt und werden gegenüber einem weiteren Teil der Arbeitnehmer betriebsbedingte Beendigungskündigungen erklärt, handelt es sich um Prognosewirkungen, die sich gegenseitig inhaltlich ausschließenden. Folglich schließen sich auch die konträren personellen Maßnahmen einer Anordnung von Kurzarbeit bei gleichzeitigem Ausspruch von betriebsbedingten Kündigung gegenseitig aus.

Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung zwei Arbeitnehmer mit Stadtführungen/Reiseleitertätigkeit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt. Im April 2020 hat die Beklagte sodann mit dem einen Arbeitnehmer ab der 11. Kalenderwoche Kurzarbeit vereinbart. Gleichzeitig hat sie der Klägerin, die aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld hat, am 08.04.2020 eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. In diesem Falle kann nicht zum gleichen Punkt für die gleiche Tätigkeit einmal von einem dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs ausgegangen werden, und im anderen Falle hinsichtlich der beantragten Kurzarbeit lediglich von einem vorübergehenden Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit. Die Anordnung von Kurzarbeit schließt in diesem Fall das Vorliegen dringender betriebsbedingter Gründe für die Kündigung der Klägerin aus.

1.4 Im Übrigen kommt es für den Zeitpunkt der Prognoseentscheidung auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an, also hier den 09.04.2020. Zu diesem Zeitpunkt war die erste Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung befristet zum 19.04.2020 in Kraft getreten und es war völlig unklar, wie die Pandemielage sich entwickeln wird und wann unter welchen Bedingungen Stadtführungen wieder möglich werden. Zum damaligen Zeitpunkt ging deshalb die allgemeine Prognose eher dahin, dass sich die Situation nach Ostern bessert und für den Sommer spätestens insbesondere bei einer Tätigkeit im Freien die zunächst umfangreichen Einschränkungen zurückgenommen werden können. Dies war dann ausweislich der fünften Infektionsschutzmaßnahmenverordnung ab Ende Mai und mit der Aufhebung des Anlegeverbots für Schiffe vom 08.07.2020 auch tatsächlich der Fall.

Die Darlegung von Tatsachen, die eine Prognose des dauerhaften Wegfalls der Tätigkeit der Klägerin zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung gerechtfertigt hätten, ist durch die Beklagte nicht erfolgt. Die von der Beklagten behauptete Entscheidung, künftig keine Arbeitnehmer mehr als Reiseleiter/Stadtführer zu beschäftigen, ist nach eigenen Angaben erst zu einem späteren Zeitpunkt getroffen worden und betrifft auch nicht einen Wegfall der Tätigkeiten, sondern nur die Entscheidung, diese Aufgaben nunmehr freien Mitarbeitern zu übertragen. Für die Beklagte war vielmehr ersichtlich ausschlaggebend, dass sie ein Vergütungsrisiko für die Klägerin auch nicht vorübergehend tragen wollte, nachdem diese im April 2020 jedenfalls nicht einsetzbar war und der weitere Verlauf unklar. Es ist durchaus ein legitimes Interesse, das wirtschaftliche Risiko zu minimieren. Ein dringender betrieblicher Grund für eine Beendigungskündigung, liegt hierin jedoch nicht.

1.5 Da es bereits an einem dringenden betrieblichen Erfordernis für die Kündigung fehlt, ist für die Entscheidung nicht mehr relevant, ob im Rahmen der Sozialauswahl Arbeitnehmer in Kurzarbeit mit Arbeitnehmern, die sich nicht in Kurzarbeit befinden und die gleiche Tätigkeit ausüben, grundsätzlich vergleichbar sind. Zudem kommt es nicht darauf an, ob und inwieweit eine Änderungskündigung vorrangig gewesen wäre. In der Literatur wird durchaus die Berechtigung zum Ausspruch einer ordentlichen oder auch außerordentlichen Änderungskündigung zur Herabsetzung der Vergütung in einer Krisensituation wieder der vorliegenden bejaht. Eine Änderungskündigung kann auch eine nur vorübergehende Absenkung der Vergütung beinhalten und ist somit als milderes Mittel grundsätzlich zumutbar.


LAG München, 05.05.2021 – Az: 5 Sa 938/20