Vorliegend hatte ein Arbeitnehmer über mehrere Jahre absichtlich falsche Überstunden angegeben, um so eine nicht gezahlte Erschwerniszuschläge auszugleichen. Dies rechtfertigt seine fristlose Kündigung.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, dh. typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der (fiktiven) Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine Verpflichtung, die abgeleistete, vom Arbeitgeber nur schwer zu kontrollierende Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an sich geeignet, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung iSv. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen. Dies gilt für den vorsätzlichen Missbrauch einer Stempeluhr ebenso wie für das wissentliche und vorsätzlich falsche Ausstellen entsprechender Formulare. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren Vertrauensbruch. Der Arbeitgeber muss auf eine korrekte Dokumentation der Arbeitszeit seiner Arbeitnehmer vertrauen können. Überträgt er den Nachweis der geleisteten Arbeitszeit den Arbeitnehmern selbst und füllt ein Arbeitnehmer die dafür zur Verfügung gestellten Formulare wissentlich und vorsätzlich falsch aus, so stellt dies in aller Regel einen schweren Vertrauensmissbrauch dar. Der Arbeitnehmer verletzt damit in erheblicher Weise seine Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) gegenüber dem Arbeitgeber.

Der Kläger füllte vorliegend die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Formulare zur Erfassung von Überstunden vorsätzlich falsch aus. Das Verhalten des Klägers war nicht gerechtfertigt. Der Kläger unterlag keinem unverschuldeten Rechtsirrtum.

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen. Der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ist im Rahmen der Interessenabwägung insbesondere hinsichtlich einer möglichen Wiederholungsgefahr von Bedeutung. Je höher er ist, desto größer ist diese.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Ordentliche und außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist .

Die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob das Berufungsgericht bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat.

Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts hält diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand.

Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, das Verschulden des Klägers werde maßgeblich durch seine Beweggründe und Ziele charakterisiert. Beide Faktoren seien gewichtige Erkenntnismittel zur Beurteilung der Täterpersönlichkeit und der Verwerflichkeit der Tat, wie sich aus § 46 Abs. 2 StGB ergebe. Der Kläger habe die Weigerung der Beklagten, an ihn künftig Erschwerniszuschläge zu zahlen und die Ankündigung, darüber hinaus eventuell gezahlte Erschwerniszuschläge zurückzufordern, aus nachvollziehbaren Gründen als in hohem Maße ungerecht empfunden. Ferner sei er nicht von selbst auf den Gedanken verfallen, statt des verwehrten Erschwerniszuschlags als Ausgleich Überstunden vorzuspiegeln, sondern von der Personalreferentin zu seinem betrügerischem Verhalten gegenüber der Beklagten angestiftet worden. Dabei sei der technische Leiter bereit gewesen, die monatlich gemeldeten Überstunden abzuzeichnen.

Das Landesarbeitsgericht ist zu Unrecht von einem geringen Grad des Verschuldens des Klägers ausgegangen. Seine Würdigung beruht auf einer Verkennung des Rechtsbegriffs des Verschuldens und berücksichtigt überdies nicht alle wesentlichen Aspekte des Falls widerspruchsfrei.

Verschulden im zivilrechtlichen Sinn ist anhand des in § 276 Abs. 2 BGB gesetzten Maßstabs zu beurteilen. Es umfasst demnach jede Form von Vorsatz und Fahrlässigkeit. Das Landesarbeitsgericht hat im Rahmen seiner Interessenabwägung nicht berücksichtigt, dass der Kläger seine arbeitsvertraglichen Pflichten vorsätzlich verletzte. Den geringeren Grad des Verschuldens des Klägers hat es im Wesentlichen damit begründet, er habe sich aus nachvollziehbaren Gründen ungerecht behandelt gefühlt und sei von der Vertretung des Personalbereichs zu seinem Handeln im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten angestiftet worden. Damit nimmt es die eigene Verantwortung des Klägers nicht ausreichend in den Blick.

Das Landesarbeitsgericht hat insofern unter Verweis auf § 46 Abs. 2 StGB auf Umstände abgestellt, die bei der Strafzumessung abzuwägen sind. Nach § 46 Abs. 1 Satz 1 StGB (Grundsätze der Strafzumessung) ist „die Schuld des Täters … Grundlage für die Zumessung der Strafe“. Damit hat es verkannt, dass es bei der Frage der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nicht um eine repressive Strafzumessung oder Sanktion für begangenes Unrecht in der Vergangenheit geht, sondern um die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses sowie um die Abwägung von Interessen im Zusammenhang mit der Frage, ob dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Dauerschuldverhältnisses für die Zukunft zumutbar ist.

Die Annahme eines geringen Grads des Verschuldens des Klägers widerspricht den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, aus denen sich ein Verschulden in Form des Vorsatzes bei absichtlichem Handeln ergibt. Soweit es darauf abgestellt hat, der Kläger habe sich „aus nachvollziehbaren Gründen“ ungerecht behandelt gefühlt, gibt es keine dies rechtfertigenden Feststellungen. Es fehlt auch jede Darlegung des Klägers, warum und in welcher Höhe ihm Zuschläge nach § 19 TVöD zugestanden haben sollen. Soweit das Berufungsgericht bezüglich des Grads des Verschuldens eine „Anstiftung“ durch die Personalreferentin und ein „Zusammenwirken“ mit dem technischen Leiter berücksichtigt hat, hat es verkannt, dass dies allenfalls zu Beginn des pflichtwidrigen Verhaltens des Klägers eine Rolle spielte. Es geht vorliegend nicht um ein einmaliges Fehlverhalten, zu dem der Kläger überredet worden wäre. Vielmehr handelte der Kläger über einen Zeitraum von fünf Jahren jeden Monat durch bewusst falsches Ausfüllen der Forderungsnachweise erneut pflichtwidrig. Er mag zu Beginn durch die Personalreferentin auf den Gedanken gebracht worden sein. Er hätte in den folgenden Jahren aber jederzeit – insbesondere ohne sich gegenüber der Beklagten offenbaren zu müssen – zu rechtstreuem Verhalten zurückkehren können.

Die Abwägung ergibt, dass das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses überwiegt.

1. Zulasten des Klägers sind die Schwere und Folgen seiner Pflichtverletzung sowie der Grad des ihn treffenden Verschuldens zu berücksichtigen. In seinem Verhalten lag ein schwerer Vertrauensmissbrauch. Er verletzte seine Verpflichtung zur korrekten Dokumentation der geleisteten Arbeitszeit vorsätzlich und erheblich und handelte dabei über Jahre hinweg in der Absicht, die Beklagte zu Zahlungen an ihn zu veranlassen, auf die er keinen Anspruch hatte.

2. Erschwerend kommt hinzu, dass es sich bei der Pflichtverletzung um ein Verhalten handelte, das auf Heimlichkeit angelegt war. Aus den Forderungsnachweisen war in der Regel nur der monatliche Umfang an Überstunden ohne nähere Zuordnung nach Tagen und Uhrzeiten ersichtlich. Eine effektive Kontrolle und Rückverfolgung der einzelnen Überstunden war dadurch kaum möglich. Der Kläger nutzte diese Umstände im Zusammenspiel mit der Personalreferentin und seinem Vorgesetzten gezielt aus, wobei die Wahrscheinlichkeit gering war, dass die Beklagte aus den angegebenen die fingierten Überstunden würde herausfiltern können.

3. Gegen den Kläger spricht weiter seine Vorbildfunktion als Vorgesetzter. Als Abteilungsleiter der Fahr- und Sonderdienste im Eigenbetrieb Nationaltheater oblag ihm ua. die Mitarbeiterführung und Personalplanung betreffend sechs bis 15 Stellen.

4. Dem Kläger ist nicht zugutezuhalten, dass er sich aus nachvollziehbaren Gründen ungerecht behandelt fühlte und von der Personalreferentin im Zusammenwirken mit seinem Vorgesetzten zu seinem Handeln „angestiftet“ wurde.

a) Zwar mag der Kläger die Auffassung der Beklagten, ihm stünden die Erschwerniszuschläge gemäß § 19 TVöD ab dem 1. März 2010 nicht mehr zu und er müsse sie für die Vergangenheit eventuell zurückzahlen, als im hohen Maße ungerecht empfunden haben, und in seiner Haltung durch die Personalreferentin und seinen Vorgesetzten bestärkt worden sein. Dies rechtfertigt es aber nicht, diese Zuschläge eigenmächtig und außerhalb jeglicher arbeits- und tarifvertraglichen Regelungen „auszugleichen“. Auch wenn der Kläger subjektiv davon ausging, ihm stünden die Zuschläge nach wie vor zu, hätte er die Sach- und Rechtslage – mithilfe fachkundiger Beratung – sorgfältig prüfen und ggf. gerichtlich klären lassen können. Dass er darauf verzichtet und sich stattdessen auf die Absprache mit der Personalreferentin und seinem Vorgesetzten eingelassen hat, um eine Klage zu vermeiden, kann – entgegen seiner Auffassung – nicht zu seinen Gunsten gewertet werden. Vielmehr zeigt es, dass der Kläger allein seine Interessen durchsetzen wollte, ohne sich auf eine Überprüfung der Berechtigung der ihm vermeintlich zustehenden Ansprüche einlassen zu müssen. Im Übrigen könnte ein etwaiges eigenes rechtswidriges Verhalten der Beklagten, das zu der Situation beigetragen hatte, schon deshalb nicht berücksichtigt werden, weil es sowohl an Feststellungen des Berufungsgerichts als auch an jeder Darlegung des Klägers fehlt, warum und in welcher Höhe ihm weiterhin Zuschläge nach § 19 TVöD zugestanden haben sollen. Der Vorwurf, die Beklagte habe sich bei der Inanspruchnahme von Überstunden an der Grenze des Zulässigen bewegt, lässt ebenfalls kein rechtswidriges Vorverhalten erkennen.

b) Das Gewicht der Pflichtverletzung des Klägers wird nicht dadurch gemildert, dass er auf Anregung der Personalreferentin und mit Billigung seines Vorgesetzten einen „Ausgleich“ für die Erschwerniszuschläge gemäß § 19 TVöD erzielen wollte. Im Gegenteil verstärkt das bewusste, kollusive Zusammenwirken mit diesen Mitarbeitern zum Nachteil der Beklagten das Gewicht der Pflichtverletzung, da der ihr gegenüber begangene Vertrauensmissbrauch durch diese Vorgehensweise vergleichsweise sicher vor Entdeckung umgesetzt werden konnte.

5. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts war der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist am 30. September 2017 zumutbar, weil sie den Kläger bis dahin unter Ausschluss jeglicher Überstunden oder bei Ableistung derselben erst nach vorheriger schriftlicher Genehmigung durch den geschäftsführenden Intendanten und den Personalrat hätte weiterbeschäftigen können. Die Störung des Vertrauensverhältnisses der Parteien durch das vorsätzliche und systematische Fehlverhalten des Klägers wiegt unabhängig davon, ob eine Wiederholungsgefahr durch solche Maßnahmen ausgeschlossen werden könnte und sie überhaupt praktikabel wäre, besonders schwer. Auch das Landesarbeitsgericht ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, der Kläger könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe durch sein Schreiben vom 6. März 2017 ohne Not an der Aufklärung seines Fehlverhaltens, um die er bemüht gewesen sei, mitgewirkt. Er hat dadurch insbesondere keine Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt, die das Gewicht der Vertrauensstörung mindern würde. Mit dem Schreiben vom 6. März 2017 ging es dem Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ersichtlich darum, die Beanstandung der hohen Zahl von geleisteten und ausgezahlten Überstunden zu relativieren.

6. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses der Parteien wirkt sich nicht entscheidend zugunsten des Klägers aus. Dabei kann dahinstehen, ob dafür die Beschäftigungszeit des Klägers ab dem 23. August 2001 oder – wie das Landesarbeitsgericht meint – erst ab dem 15. September 2008 maßgeblich ist. Zwar weist das Arbeitsverhältnis im ersteren Fall bei Kündigungszugang eine Dauer von mehr als 16 Jahren auf. Auch hat der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts über mehrere Jahre hinweg einen überobligatorischen Einsatz gezeigt. Dem kommt aber mangels störungsfreien Verlaufs des Arbeitsverhältnisses kein besonderes Gewicht zu. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass dieses seit dem Jahr 2012 belastet war. Der Kläger hat seitdem über einen Zeitraum von fünf Jahren monatlich systematisch seine Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Beklagten verletzt und sich regelmäßig ihm nicht zustehende Zahlungen verschafft.

7. Soziale Belange rechtfertigen kein Überwiegen des Interesses des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der – fiktiven – Kündigungsfrist. Zwar sind das Lebensalter und die Unterhaltspflichten des Klägers grundsätzlich zu berücksichtigen. Angesichts des schwerwiegenden, systematischen und vorsätzlichen Fehlverhaltens des Klägers treten sie im Streitfall aber in den Hintergrund.

BAG, 13.12.2018 – Az: 2 AZR 370/18