Eine fristlose Änderungskündigung mit dem Ziel, eine Einführung von Kurzarbeit zu ermöglichen, kann im Einzelfall als betriebsbedingte Änderungskündigung nach § 626 BGB gerechtfertigt sein.

 

Die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts zur reinen Entgeltreduzierung durch Änderungskündigung sind auf eine Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit nicht übertragbar.

 

Für die Frage der Verhältnismäßigkeit der Kündigung sind insbesondere eine entsprechende Ankündigungsfrist und eine Begrenzung der Dauer der (möglichen) Kurzarbeit von Bedeutung sowie der Umstand, dass Kurzarbeit nur dann eingeführt werden kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen zur Gewährung von Kurzarbeitergeld auch in der Person des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin vorliegen.

 

Hierzu führte das Gericht aus:

 

Die außerordentliche Änderungskündigung zur Möglichkeit der Einführung von Kurzarbeit in der Zeit vom 18.05.2020 bis 31.12.2020 ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

 

Eine betriebsbedingte ordentliche Änderungskündigung ist grundsätzlich sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse das Änderungsangebot bedingen. Zudem muss der Arbeitgeber sich darauf beschränken, dem Arbeitnehmer nur solche Änderungen anzubieten, die dieser billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln.

 

Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Dieser Prüfungsmaßstab gilt unabhängig davon, ob die Änderungen gemäß § 2 KSchG unter Vorbehalt angenommen worden sind oder nicht. Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ist darüber hinaus entscheidend, ob die zugrundeliegende Organisationsentscheidung die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob sie im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt.

 

Die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit, speziell in der Form einer außerordentlichen Änderungskündigung, werden nicht einheitlich gesehen und sind – soweit ersichtlich – noch nicht (höchstrichterlich) geklärt. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Änderungskündigung bei Entgeltreduzierung Anwendung findet.

 

Die erkennende Kammer hält im vorliegenden Fall die ausgesprochene (fristlose) Änderungskündigung für rechtswirksam. Bauer/Günther a.a.O verweisen überzeugend auf die Unterschiede zur reinen Entgeltreduzierung hin, insbesondere, dass gerade nicht in das Äquivalenzinteresse eingegriffen wird und die Kurzarbeit nur auf Dauer angelegt ist.

 

Vor allem ist aber die gesetzgeberische Wertung der §§ 95 ff. SGB III zu berücksichtigen, so dass anzunehmen ist, dass zugleich in einem erheblichen Arbeitsausfall i.S.v. § 96 SGB III ein dringendes betriebliches Erfordernis liegt, welches eine Änderungskündigung rechtfertigt.

 

Hier ist schon im Interesse der Rechtsklarheit ein Gleichlauf zu fordern. Dass auch eine Verknüpfung zwischen den arbeitsrechtlichen und den sozialrechtlichen Regeln durchaus besteht und dies nach Ansicht der Kammer zu einer entsprechenden Auslegung des „dringenden betrieblichen Erfordernisses“ in hiesiger speziellen Konstellation führt, zeigt gerade etwa die Begrifflichkeit eines vorliegenden Entgeltausfalles.

 

Ein durch erheblichen Arbeitsausfall eintretender Entgeltausfall liegt nur dann vor, wenn die Kurzarbeit wirksam eingeführt wurde. Wenn nun ein Betriebsrat nicht besteht und eine individualvertragliche Regelung aufgrund Ablehnung der Arbeitnehmerseite ausscheidet, bleibt nur noch die Möglichkeit zur Änderungskündigung, die nach Ansicht der erkennenden Kammer, um den Zugang zum vorgesehenen und auch beschäftigungspolitischen gewünschten Kurzarbeitergeld nicht „zu verbauen“, an keine erhöhten Anforderungen, insbesondere etwa in Form einer drohenden Insolvenz, zu messen sein darf, soweit – dazu noch gleich weiter – der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Richtig ist nun zwar, dass die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen, was insbesondere die Betrachtung des Arbeitsausfalles mit Entgeltausfall angeht, nicht den einzelnen Arbeitnehmer betrachten (dies löst sich von der grundsätzlichen arbeitsrechtlichen Betrachtung, ob speziell bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer ein Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit besteht), sondern einen Betriebsbezug herstellen.

 

So regelt derzeit abweichend von § 96 Absatz 1 S. 1 Nr. 4 SGB III nach § 109 Absatz 5 S. 1 Nr. SGB iVm § 1 Nr. 1 der Verordnung vom 25.3.2020, dass im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) der Anteil der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, der von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoeinkommens betroffen sein muss, mindestens 10 % beträgt.

 

Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass mit der vorliegenden Änderungskündigung zunächst lediglich überhaupt die Grundlage geschaffen werden soll, im Übrigen im Einzelnen Kurzarbeit einführen zu können. Voraussetzung der Anordnung der Kurzarbeit soll nach der Formulierung der Änderungskündigung gerade auch sein, dass die persönlichen Voraussetzungen zum Bezug von Kurzarbeitergeld gerade in der Person der Klägerin vorliegen, was wiederum den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahrt. Damit ist auch nicht entscheidend, ob überhaupt im Hinblick auf die Erkrankung der Klägerin die persönlichen Voraussetzungen zur Zahlung von Kurzarbeitergeld vorlagen bzw. nicht Krankengeld zu zahlen wäre (vgl. hierzu § 98 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 SGB III).

 

Es kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die Änderungskündigung von vornherein überflüssig gewesen ist im Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Jedenfalls war zum Zeitpunkt der Kündigung nicht ersichtlich, dass die Klägerin längere Zeit arbeitsunfähig ausfällt und damit von vornherein eine Umsetzung der Kurzarbeit bei der Klägerin ausgeschlossen gewesen wäre, jedenfalls trägt die Klägerin dazu nicht konkret vor.

 

Im Übrigen geht die Kammer auch bezogen auf die Klägerin von einem konkreten relevanten Arbeitsausfall aus und damit von einem dringenden betrieblichen Erfordernis auch im Sinne einer individuellen Betrachtung. Die Klägerin war zeitlich überwiegend zuletzt im Bereich der Betreuung der externen Mitarbeiter im Kindergartenbereich eingesetzt, was sie auch nicht bestreitet. Durch die coronabedingte Schließung der Kindergärten (und die Abmeldung bzw. Nichtbeschäftigungsmöglichkeit der Leiharbeitnehmer in diesem Bereich) ist es hier zu einer erheblichen Reduzierung des Arbeitskräftebedarfs gekommen, die die Klägerin nicht einfach pauschal bestreiten kann.

 

Die Änderungskündigung wahrt im Übrigen auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Es besteht eine Vorlauffrist von über drei Wochen (möglicher Beginn 18.05.2020) und die Einführungsmöglichkeit wurde zeitlich begrenzt (bis zum 31.12.2020), wobei die Kammer – mit der Beklagtenseite – die Formulierung „voraussichtlich“ als Höchstgrenze ansieht, d.h. hiermit keine Kurzarbeit über den 31.12.2020 hinaus eingeführt werden sollte. Dies wird auch bestätigt mit einer vergleichenden Betrachtung zum Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit, der auch bis zum 31.12.2020 befristet ist. Die Beklagte hat auch zuvor als milderes Mittel (erfolglos) versucht, ohne Bestandsgefährdung die Möglichkeit der Kurzarbeit vertraglich durch Vereinbarung mit der Klägerin zu implementieren.

 

Die erkennende Kammer geht in hiesiger Konstellation davon aus, dass hier auch die Voraussetzungen einer fristlosen Änderungskündigung gegeben sind. Dafür spricht – mit Bauer/Günther a.a.O. – zunächst die Überlegung, dass ein Verweis auf – wie hier – längere Kündigungsfristen und damit die ordentliche Kündigung bei der Einführung von Kurzarbeit aufgrund drohendem Zeitablauf für den Arbeitgeber zu einer nicht möglichen sinnvollen Nutzung der Regelungsinstrumentarien der Kurzarbeit führt. Konkret wäre hier die Kündigungsfrist der 31.07.2020 gewesen, wobei die Beklagte im Rahmen des Kammertermins ausgeführt hat, dass die Kurzarbeitsphase bereits aktuell wieder vorbei ist.

 

Dies gilt zudem gerade in der Corona-bedingten Situation, bei der die Schließung der Einrichtungen wie hier ohne längere Ankündigung (und damit ohne Planbarkeit) vollzogen wurde und dies sich unvorhersehbar kurzfristig auf den Arbeitsbedarf ausgewirkt hat. Würde man dies anders sehen, wäre im Ergebnis bei Verweigerung einzelner Arbeitnehmer die Einführungsmöglichkeit von Kurzarbeit gerade bei längeren Kündigungsfristen (sinnvoll) ausgeschlossen, obwohl die Kurzarbeit primär den Zweck ja hat, einen Arbeitsplätzeabbau zu verhindern. Auch ein Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur fristlosen Änderungskündigung bei vereinbartem Ausschluss einer ordentlichen Kündigung bestätigt dieses Ergebnis nach Ansicht der erkennenden Kammer. In diesem Bereich sind zu Recht erhöhte Anforderungen, insbesondere was vorherig zumutbare Maßnahmen erfordert, anzunehmen, da der Arbeitgeber hier – autonom – eine vertragliche Verpflichtung selbst eingegangen ist und damit auch ein erhöhtes Risiko, was in hiesiger Konstellation gerade nicht der Fall ist.

 

Andere mildere Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Es musste hier nicht entschieden werden, ob etwa ein Abbau von Urlaub bzw. etwaigem Überstundenguthaben (hierzu wurde von beiden Seiten nichts vorgetragen) konkret in der Position der Klägerin vor Kurzarbeit hätte erfolgen müssen. Dies berücksichtigt die Änderungskündigung gerade, in der es nur um die Möglichkeit einer generellen Einführung von Kurzarbeit geht mit der späteren Möglichkeit einer konkreten Umsetzungsentscheidung (soweit die persönlichen Voraussetzungen vorliegen, wobei auch hier noch eine weitere Ankündigungsfrist von 3 Wochen zu wahren ist, was wiederum die Verhältnismäßigkeit der Änderungskündigung unterstreicht). Die konkrete Umsetzungsentscheidung bezüglich etwaiger Dauer und Umfang der Kurzarbeit dürfte zudem einer jedenfalls gerichtlichen kontrollierbaren Entscheidung des Arbeitgebers auf Billigkeit (§ 315 BGB) unterworfen sein, was ferner noch weiter für die Verhältnismäßigkeit spricht.

 

ArbG Stuttgart, 22.10.2020 – Az: 11 Ca 2950/20