Nach § 615 Satz 1 BGB kann der zur Dienstleistung verpflichtete Arbeitnehmer für die infolge des mit der Annahme seiner Dienste in Verzug befindlichen dienstberechtigten Arbeitgebers nicht geleisteten Dienste die vereinbarte Vergütung verlangen, ohne zur Nachleistung verpflichtet zu sein. Allerdings muss er sich nach § 615 Satz 2 BGB u. a. den Wert desjenigen anrechnen lassen, was er infolge des Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.

Zur Begründung des Annahmeverzugs bedarf es bei einer unwiderruflichen Freistellung in einer Kündigungserklärung keines wörtlichen Angebots (§ 295 Satz 1 BGB; BAG, 06.09.2006 – Az: 5 AZR 703/05).

Nach der Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB ist – wie nach jener in § 11 Satz 1 Nr. 2 KSchG – zu prüfen, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitswahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist (vgl. BAG, 11.10.2006 – Az: 5 AZR 754/05). Das Unterlassen unzumutbarer Erwerbsarbeit ist nicht als “böswillig” anzusehen. Die Unzumutbarkeit der Beschäftigung kann sich aus schlechteren Vertragsbedingungen ergeben, wenn eine nicht allein auf eine ggf. eintretende Verminderung des Verdienstes abstellende Gesamtbetrachtung ergibt, dass die Abweichungen von den beim bisherigen Arbeitgeber geltenden Vertragsbedingungen nicht hinnehmbar sind (vgl. BAG, 22.03.2017 – Az: 5 AZR 337/16). “Böswillig” unterlässt der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt (BAG, 22.03.2017 – Az: 5 AZR 337/16).

Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer gegen die Arbeitgeberin im Falle deren Schuldnerverzuges nach § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB auch Anspruch auf Zahlung der bereits ausgeurteilten Pauschalen in Höhe von monatlich 40,00 € für unterbliebene Lohnleistungen.

§ 288 Abs. 5 Satz 1 BGB wird im Arbeitsrecht entgegen BAG vom 25.09.2018 (Az: 8 AZR 26/18; BAG, 19.12.2018 – Az: 10 AZR 231/18) nicht von § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG verdrängt. Nach § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG besteht zwar in Urteilsverfahren des ersten Rechtszugs (bei den Gerichten für Arbeitssachen) kein Anspruch der obsiegenden Partei auf Entschädigung wegen Zeitversäumnis und auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Prozessbevollmächtigten oder Beistandes.

Die “Pauschale” des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB hat aber den Verzug des Schuldners zur Voraussetzung und stellt keine “Entschädigung wegen Zeitversäumnis” des Gläubigers dar. Nicht dieser hat etwas (Zeit) versäumt, sondern der Schuldner ist mit der zu beanspruchenden Entgeltleistung säumig. Bereits dem Wortlaut nach vermag § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG einen Anspruch aus § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB daher nicht auszuschließen.

Die entgegenstehende Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts entfernt sich grundlos vom Gesetzeswortlaut.

Die Annahme, wonach § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG Auswirkung auch auf eine Kostentragungspflicht (so die Überschrift der Vorschrift) aus Gründen des materiellen Rechts habe, mag zwar mit der Historie der Regelung begründbar gewesen sein. Allerdings hat sich durch § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB jedenfalls insoweit und beschränkt auf den Regelungsbereich jener Vorschrift die Rechtslage zugunsten von Gläubigern eines Schuldners, der kein Verbraucher ist, also u. a. gerade zugunsten von Arbeitnehmern gegenüber ihren Arbeitgebern, geändert.

Selbst wenn der Gesetzeswortlaut des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG in Kollision zum Regelungsgehalt des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB stehen sollte – wie nicht –, würde letztgenannte Bestimmung als die zeitlich jüngere Regelung vorgehen. Der Gesetzgeber des § 12 a Abs. 1 Satz 1 ArbGG konnte das Inkrafttreten der die unionsrechtliche Zahlungsverzugsrichtlinie umsetzenden Regelung in § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht vorhersehen, und ein (etwaiger) überholter gesetzgeberischer Wille lässt sich mithin auch nicht gegen eine Anwendbarkeit des § 288 Abs. 5 Satz 1 BGB ins Feld führen.

LAG Sachsen, 17.07.2019 – Az: 2 Sa 364/18