Das Arbeitsgericht Köln hatte über die fristlose Kündigung eines Verwaltungsmitarbeiters zu entscheiden, der jedenfalls zwei Bürgern, die Wohngeldanträge gestellt hatten, zinslose Darlehen aus seinem Privatvermögen gewährt hat.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist seit dem Jahr 2016 als Verwaltungsangestellter bei einem kommunalen Arbeitgeber beschäftigt. Seit dem Jahr 2018 ist er in der Wohngeldsachbearbeitung tätig. Einen Wohngeldantrag aus August 2019 bearbeitete der Kläger bis Dezember 2019 nicht.

Die Antragstellerin erkundigte sich mehrfach nach dem Sachstand und wies den Kläger zuletzt am 12.12.2019 auf ihre schwierige finanzielle Situation hin. Der Kläger bot ihr daraufhin an, ihr leihweise zinslos Geld aus seinem Privatvermögen zur Verfügung zu stellen. Am Folgetag kam es dann zu einer Geldübergabe von 500 €.

Am 11.02.2020 reichte die Antragstellerin bei der Arbeitgeberin eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Kläger ein, der den Wohngeldantrag bis dahin immer noch nicht bearbeitet hatte. Im weiteren Verlauf stellte sich heraus, dass der Kläger jedenfalls in einem weiteren Fall entsprechend vorgegangen war.

Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kläger beruft sich darauf, von der Arbeit überfordert gewesen zu sein. Die Arbeitgeberin macht geltend, dem Kläger bereits deutlich weniger Fälle zugeteilt zu haben. Durch das Verhalten des Klägers habe ihr Ruf Schaden genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam befunden.

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht das mildeste Mittel gewesen, auf das Verhalten des Klägers zu reagieren. Dabei habe das Gericht insbesondere berücksichtigt, dass der Kläger durch sein Verhalten keinen eigenen Vorteil erzielt hat und die Überforderung des Klägers der Arbeitgeberin bekannt war. Die Arbeitgeberin habe vor Ausspruch der Kündigung andere Maßnahmen in Erwägung ziehen müssen.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

ArbG Köln, 04.08.2020 – Az: 5 Ca 1353/20

Quelle: PM des ArbG Köln

Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen arbeitsgerichtliche Entscheidungen zu einer Kündigung wegen einer groben menschenverachtenden Äußerung nicht zur Entscheidung angenommen.

Der Beschwerdeführer betitelte in einer kontrovers ablaufenden Betriebsratssitzung einen dunkelhäutigen Kollegen mit den Worten „Ugah, Ugah!“. Die daraufhin ausgesprochene Kündigung erachteten die Arbeitsgerichte als wirksam.

Dagegen berief sich der Beschwerdeführer auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG. Seine Verfassungsbeschwerde hatte jedoch keinen Erfolg.

Insbesondere waren die Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen, wonach die Äußerung eine menschenverachtende Diskriminierung darstellt, die sich nicht unter Berufung auf Art. 5 Abs. 1 GG rechtfertigen lässt, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer war Betriebsratsmitglied. Im Rahmen einer Auseinandersetzung während einer Betriebsratssitzung über den Umgang mit einem EDV-System betitelte er seinen dunkelhäutigen Kollegen mit den Worten „Ugah, Ugah!“, der ihn wiederum als „Stricher“ bezeichnete.

Auch aufgrund dieses Vorfalls erhielt der Beschwerdeführer die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

Die Gerichte für Arbeitssachen erachteten diese nach umfänglicher Beweisaufnahme auch aufgrund einer einschlägigen vorhergehenden Abmahnung, die aber nicht zu einer Änderung seines Verhaltens geführt hatte, als rechtmäßig.

Der Beschwerdeführer rügte mit seiner Verfassungsbeschwerde unter anderem, dass die Gerichte sein Recht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG verletzten, indem sie die Kündigung für rechtmäßig erachteten. Sie hätten seine Grundrechte gegenüber dem Kündigungsinteresse der Arbeitgeberin nicht abgewogen. Man dürfe ihm keine rassistische Einstellung vorwerfen.

Die Verfassungsbeschwerde ist mangels hinreichender Begründung unzulässig; sie wäre aber auch unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen der Arbeitsgerichte haben die Wertungen, die sich aus Art. 5 Abs. 1 GG (Meinungsfreiheit) sowie aus Art. 1 GG (Menschenwürde) und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG (Diskriminierungsverbot) ergeben, nicht verkannt. Sie verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG.

Die Einschränkung der Meinungsfreiheit durch die arbeitsgerichtliche Bestätigung der Kündigung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Zutreffend wurde die konkrete Situation als maßgeblich angesehen, in der ein Mensch mit dunkler Hautfarbe direkt mit nachgeahmten Affenlauten adressiert wird. Der Schluss, dass aufgrund der Verbindung zu einem nach § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) verpönten Merkmal keine nur derbe Beleidigung vorliege, sondern die Äußerung fundamental herabwürdigend sei, ist auch im Lichte von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, der sich gegen rassistische Diskriminierung wendet, nicht zu beanstanden.

Das Grundrecht der Meinungsfreiheit erfordert im Normalfall eine Abwägung zwischen drohenden Beeinträchtigungen der persönlichen Ehre und der Meinungsfreiheit.

Die Meinungsfreiheit tritt aber jedenfalls zurück, wenn herabsetzende Äußerungen die Menschenwürde antasten oder sich als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellen. Das haben die Gerichte hier in Anwendung des Kündigungsschutzrechts nicht verkannt. Sie stützen sich auf §§ 104, 75 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz und §§ 1, 7, 12 AGG, in denen die verfassungsrechtlichen Wertungen der Unantastbarkeit der Menschenwürde und des Diskriminierungsverbots ihren Niederschlag finden. Sie begründen ausführlich, dass und warum es sich um menschenverachtende Diskriminierung handelt.

Danach wird die Menschenwürde angetastet, wenn eine Person nicht als Mensch, sondern als Affe adressiert wird, und damit das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ausdrücklich normierte Recht auf Anerkennung als Gleiche unabhängig von der „Rasse“ verletzt wird. Diese Wertung ist ebenso wie die im Rahmen der fristlosen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB geforderte Gesamtwürdigung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

BVerfG, 02.11.2020 – Az: 1 BvR 2727/19

Quelle: PM BVerfG

Die Antragstellerin begehrt, aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie nicht zum Präsenzunterricht herangezogen zu werden.

Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie vom Präsenzunterricht zu befreien, bis über ihren diesbezüglichen Antrag rechtskräftig entscheiden worden ist, hat keinen Erfolg.

Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Die Antragstellerin hat daran gemessen den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin, d. h. ein Recht bzw. ein Anspruch auf Verweigerung der Erteilung des Präsenzunterrichts bzw. auf Befreiung von dessen Erteilung setzt voraus, dass ihr bei den ergriffenen Maßnahmen die Durchführung dieses Unterrichts bei Abwägung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn mit ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht unzumutbar ist.

Dies ist indes nicht der Fall.

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wird verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert. Sie hat einfachgesetzliche Konkretisierungen in § 45 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) gefunden. Danach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien zu sorgen und die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen. Von der Fürsorgepflicht ist auch die Pflicht des Dienstherrn umfasst, für die Ausübung des Amtes angemessene Arbeitsbedingungen zu schaffen. Der Beamte hat kraft der Fürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen seiner Gesundheit durch Einwirkungen am Arbeitsplatz.

Entsprechend dem auf Beamte nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG unmittelbar anwendbaren Arbeitsschutzgesetz, das durch die Regelungen der Arbeitsstättenverordnung noch näher konkretisiert wird, ist der Dienstherr verpflichtet, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird, vgl. § 4 Nr. 1 ArbSchG. Nach § 4 Nr. 6 ArbSchG sind dabei auch spezielle Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen.

Aus der Fürsorgepflicht i.V.m. den arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen folgt im Einzelnen auch ein ggf. gerichtlich durchsetzbarer Anspruch des Beamten auf Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften. Die Auswahl zwischen mehreren möglichen Mitteln zur Abhilfe liegt allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

Der danach der Antragstellerin zustehende Anspruch auf Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften gewährt ihr hier jedoch nicht das Recht, ihren Dienst zu verweigern.

Die Dienstpflicht besteht bei der Antragstellerin als verbeamteter Lehrerin grundsätzlich in der Erteilung von Präsenzunterricht. Ob bei der Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften im Rahmen eines zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses ein Verweigerungsrecht entsprechend § 273 BGB besteht, richtet sich nach den Umständen im jeweiligen Einzelfall. Das Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung zu erhalten, ist abzuwägen mit dem Interesse des Arbeitnehmers an der Einhaltung der beanspruchten arbeitsrechtlichen Schutzpflichten. Entsprechendes gilt im öffentlichen Dienstrecht, wo die von der Antragstellerin beanspruchte durch arbeitsschutzrechtliche Regelungen konkretisierte Fürsorgepflicht des Dienstherrn in einem vergleichbaren Verhältnis zu ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht (§ 34 Satz 1 BeamtStG) steht. Ein Recht zur Verweigerung der Arbeits- oder Dienstleistung besteht nur, wenn diese bei Nichteinhaltung der Schutzvorschriften unzumutbar ist. Maßgeblich für die Beurteilung des Einzelfalles sind dabei auch die vom Dienstherrn für den jeweiligen Dienstort aufgestellten Schutzkonzepte. Bieten diese neben dem Schutz der Allgemeinheit ausreichende Maßnahmen zum Individualschutz, um die Wahrscheinlichkeit einer Infektion der einzelnen Beamten unter Berücksichtigung ihrer Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe möglichst zu vermeiden, ist ein darüberhinausgehendes Dienstverweigerungsrecht ausgeschlossen.

Diesen – strengen – Maßstab für die Annahme eines Dienstverweigerungsrechts seitens eines Beamten zugrunde gelegt, ist ein Anspruch der Antragstellerin auf Verweigerung des Präsenzunterrichts nicht glaubhaft gemacht. Die nach dem Vorstehenden gebotene Bewertung der Zumutbarkeit zur Heranziehung zum Dienst geht zulasten der Antragstellerin aus. Im Ergebnis führt ihre besondere Schutzbedürftigkeit aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht dazu, dass ihr die Erfüllung dieser Pflicht als Kern ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht gegenwärtig nicht zugemutet werden kann. Die Antragstellerin ist vielmehr gegenwärtig nach § 34 Satz 1 BeamtStG verpflichtet, ihre Kernaufgabe der Unterrichtserteilung zu erfüllen. Denn die vom Antragsgegner und der Schule getroffenen Maßnahmen werden den sich aus der Fürsorgepflicht und den arbeitsrechtlichen Schutzpflichten ergebenden Anforderungen gerecht.

Zwar gehört die Antragstellerin aufgrund ihrer durch Vorlage eines Attests ihrer behandelnden Ärztin vom 21. August 2020 in hinreichendem Maße glaubhaft gemachten Erkrankungen zur Gruppe der besonders schutzbedürftigen Beschäftigten, § 4 Nr. 6 ArbSchG. Denn aufgrund ihrer Vorerkrankung an einer Autoimmunthyreoiditis Typ Basedow und einer Zöliakie sowie im Zusammenhang mit ihrer Schilddrüsenerkrankung auftretenden Entgleisungen ihrer Blutdruckwerte zählt sie zu den Personengruppen, bei denen im Fall einer Infektion mit SARS-CoV-2 allgemein häufiger schwere Krankheitsverläufe beobachtet werden. Zudem wurde bei ihr – insbesondere aufgrund der Zöliakie – ein GdB von 30 anerkannt.

Die vom Antragsgegner und der Schulleitung ergriffenen konkreten und im gerichtlichen Verfahren umfassend dargelegten Maßnahmen sind jedoch gegenwärtig ausreichend, um das Risiko einer Erkrankung der Antragstellerin an SARS-CoV-2 auch in Anbetracht der bei ihr erhöhten Wahrscheinlichkeit eines schweren Verlaufs auf ein zumutbares Maß zu reduzieren.

Zu dieser Einschätzung ist die Betriebsärztin Frau xxx, eine Fachärztin für Arbeitsmedizin, zunächst mit ihrer Mitteilung vom 20. Juli 2020 gelangt. Dieser Einschätzung lag bereits ein ärztliches Attest mit den Erkrankungen der Antragstellerin und das bisherige schulische Hygienekonzept zugrunde. Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens hat der Antragsgegner dann die nochmalige Einbindung der Betriebsärztin veranlasst. Mit Stellungnahme vom 21. September 2020, die ein nunmehr ausführlicheres, auf den Charakter der Vorerkrankungen als Autoimmunerkrankungen verweisendes ärztliches Attest, das schulische Hygienekonzept und das regionale Infektionsgeschehen berücksichtigt, hat die Betriebsärztin diese Einschätzung erneut bestätigt.

Die Kammer hat keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die arbeitsmedizinische Beurteilung unzutreffend ist. Die Antragstellerin hat nicht plausibel dargelegt, in welcher Weise die ergriffenen Maßnahmen auch in Anbetracht ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit unzureichend sein sollen und welche zusätzlichen Maßnahmen aus welchen Gründen unabdingbar geboten seien.

Das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren hat eine „Empfehlung zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie” herausgegeben. In der Handreichung des Beklagten zum Infektionsschutz („Infektionsschutz und Hygienemaßnahmen im Rahmen des Schulbetriebs unter dem Aspekt des Schutzes vor Ansteckung durch das SARS-CoV-2 (24. August 2020)”) werden in Ziffer 5. die Grundregeln zur Lufthygiene angeführt, und den Schulen wurde ein Merkblatt „Richtig lüften in der Schule” zur Verfügung gestellt. Die Empfehlung des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren des Landes Schleswig-Holstein zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie vom 12. Oktober 2020 enthält ausführliche Anweisungen zum Lüften während des Schulbetriebs. Zudem ist mit der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung) vom 6. Oktober 2020 in § 2 die Mund-Nasen-Bedeckungspflicht auf dem Gelände von Schulen regelt.

Die Schule der Antragstellerin hat auf dieser Grundlage ein umfangreiches Hygienekonzept entwickelt, das unter anderem auch den Umgang mit möglicherweise erkrankten Personen, die Rahmenhygiene im Bereich der Kohortenbildung sowie das Verhalten während der Unterrichtspausen und das Belüften regelt. Dieses Konzept hat die Schulleitung der Schule der Antragstellerin ausweislich der Stellungnahme vom 7. September 2020 in bestimmten, die Antragstellerin betreffenden Punkten überzeugend nachgebessert. In der Stellungnahme hat die Schulleitung ausgeführt: Der Antragstellerin sei ein Unterrichtsraum zur Verfügung gestellt worden, der mit neuen Fenstern ausgestattet sei, sodass das Stoßlüftung jederzeit möglich sei. Zudem sei auch die von der Antragstellerin mit der Antragsbegründung gerügte Problematik eines von ihr regelmäßig genutzten Raumes, der sowohl als Kopier- als auch als Lehrkräfteküche dient, gelöst, indem ein weiterer Kopierer angeschafft worden sei. Dieser befinde sich nunmehr in einem gut belüftbaren anderen Raum. Soweit die Schüler während einer Regenpause im Raum ihre Pause verbringen müssten, so bestehe auch hier die Möglichkeit, ausreichend zu lüften, da die Lerngruppen nach ca. 10 Minuten den Raum verließen, um zu dem nächsten Raum zu gelangen. Die Antragstellerin sei von den anteiligen Pausenaufsichten vorerst befreit. Man habe außerdem die kleinstmögliche Kohortengröße – den Jahrgang – gewählt. Zudem werde durch binnendifferenzierten Unterricht statt äußerer Differenzierung die Vermischung von Lerngruppen reduziert.

Diese Maßnahmen gewährleisten zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Reduzierung des Infektionsrisikos auf ein für die Antragstellerin zumutbares Maß. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass bei ihr aufgrund ihrer Vorerkrankung eine Stimmbandschädigung vorliege, aufgrund derer das Tragen einer Maske während des Unterrichts zum Versagen ihrer Stimme führe, so ist ihr entgegenzuhalten, dass ausweislich der Stellungnahme der Betriebsärztin das Tragen einer FFP-2 Maske zum Eigenschutz während des Unterrichts nicht erforderlich ist und sie ihrer Verpflichtung zum Schutz anderer mit dem Tragen eines sog. „Face-Shield“ ausreichend nachkommen kann. Auf das zum Schutz vor einer Infektion durch Aerosole erforderliche ausreichende Lüften des Unterrichtsraumes wird die Antragstellerin selbst zu achten haben. Zudem hat der Antragsgegner angekündigt, dass CO2-Ampeln angeschafft werden sollen, die eine bessere Überwachung und Abstimmung der Intervalle, in denen gelüftet wird, ermöglichen werden.

Ebenso verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, dass die Antragstellerin ihr eigenes Verhalten unter Beachtung der aufgestellten Abstands- und Hygieneregeln dahingehend ausrichten kann, einen Kontakt zu anderen Lehrkräften auf das erforderliche Mindestmaß zu begrenzen. Zutreffend führt er aus, dass die Regelungen zur Händehygiene im Zusammenhang mit der Vermeidung einer Schmierinfektion stehen und verweist darauf, dass die Antragstellerin zum Schutz vor diesem Infektionsweg vor allem selbst Sorge tragen könne, indem sie die Regeln zur Handhygiene einhalte und vor allem die Berührung des Gesichts (insbesondere Mund, Augen oder Nase) vermeide. In allen Räumlichkeiten der Schule findet nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners zudem einmal täglich eine professionelle Oberflächenreinigung statt. Die Einhaltung der Handhygieneregeln durch die Schüler hat die Antragstellerin als Lehrkraft dagegen selbst einzufordern.

Da die Antragstellerin in der 6.-8. Klasse unterrichten soll, ist auch nicht ersichtlich, warum – wie sie vorträgt – die Abstandregelungen gegenüber den Schülern nicht einhaltbar sein sollten. Soweit sie sich darauf beruft, dass sie zahlreiche Inklusionsschüler unterrichte und in diesem Zusammenhang die Einhaltung eines Mindestabstandes nicht möglich sei, erschließt sich auch dies nicht. Denn es handelt sich nach ihrem eigenen Vortrag um Schüler mit den Förderschwerpunkten „Lernen“ bzw. „soziale und emotionale Entwicklung“. Auch diese Kinder und Jugendlichen können zum Einhalten der Regeln angehalten werden. Zudem können ihr hierbei auch die teilweise vorhandenen Schulbegleiter der Inklusionsschüler unterstützend zur Seite stehen.

Damit sind unter Fürsorge- und Arbeitsschutzgesichtspunkten gegenwärtig hinreichende Vorkehrungen getroffen, die unter Berücksichtigung des momentanen Infektionsgeschehens (7-Tage-Inzidenz für den Kreis Pinneberg momentan 27,5) geeignet sind, das Risiko einer Ansteckung an der Schule allgemein und im Hinblick auf die Risikogruppenzugehörigkeit der Antragstellerin auf ein vertretbares und zumutbares Maß zu begrenzen. Aus dem Anspruch auf Fürsorge und aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin darauf, an der Schule eine NulIrisiko-Situation anzutreffen. Ein allumfassender Gesundheitsschutz kann während einer pandemischen Lage nicht sichergestellt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Schulen Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sind, vgl. § 33 Nr. 3 IfSG. Mithin besteht in einer Gemeinschaftseinrichtung bereits eine allgemeine Infektionsgefährdung in Bezug auf sämtliche Infektionserkrankungen, denen sich eine Lehrkraft aufgrund ihrer Dienstleistungspflicht auszusetzen hat.

Die Kammer hat auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass sowohl der Antragsgegner als auch die Schule der Antragstellerin entsprechend auf das jeweilige aktuelle Infektionsgeschehen reagieren werden. Der öffentliche Gesundheitsdienst hat gemäß § 34 Abs. 9 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die hierfür vorgesehenen Abläufe sind im „Corona-Reaktions-Plan Schule SH” ausgeführt. Die Betriebsärztin ist als hygienebeauftragte Ärztin ständig erreichbar und kann daher auch eine kurzfristige, im Stundenbereich liegende Reaktion auf eine mögliche positive Testung von Schülern oder Lehrkräften mit ggf. veranlasster Schließung von Klassenverbänden oder Kohorten gewährleisten. Ergänzend bestehen die bundesweit abgestimmten Vorgehensweisen im Falle eines Clustergeschehens von über 50 Infektionen auf 100.000 Bewohner einer Region.

VG Schleswig, 21.10.2020 – Az: 12 B 64/20

Die Tätigkeit einer Beschäftigten in einer Serviceeinheit bei einem Amtsgericht erfüllt das Tätigkeitsmerkmal der Entgeltgruppe 9a Fallgruppe 2 Teil II Abschnitt 12.1 der Entgeltordnung zum TV-L (TV-L EntgeltO), wenn innerhalb von Arbeitsvorgängen, die mindestens die Hälfte der Gesamtarbeitszeit ausmachen, schwierige Tätigkeiten in rechtlich erheblichem Ausmaß erbracht werden müssen. Dabei kann auch die gesamte Tätigkeit der Beschäftigten aus einem einheitlichen Arbeitsvorgang bestehen. Maßgeblich für die Bestimmung des Arbeitsvorgangs ist allein das Arbeitsergebnis, nicht die tarifliche Wertigkeit der Einzeltätigkeiten.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist ausgebildete Justizfachangestellte. Ihr ist die Tätigkeit einer Beschäftigten in einer Serviceeinheit im Sachgebiet Verkehrsstrafsachen an einem Amtsgericht übertragen worden. Nach einer durch das beklagte Land erstellten Beschreibung des Aufgabenkreises hat die Klägerin insgesamt zu 25,17 vH ihrer Gesamtarbeitszeit schwierige Tätigkeiten im Sinne der Protokollerklärung Nr. 3 zu Teil II Abschnitt 12.1 TV-L EntgeltO auszuüben. Das beklagte Land ist hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin von elf Arbeitsvorgängen ausgegangen. Jede Einzeltätigkeit, die in der Protollerklärung Nr. 3 aufgeführt ist, hat es als eigenen Arbeitsvorgang angesehen und daher die Klägerin nach Entgeltgruppe 6 TV-L vergütet. Mit ihrer Klage hat die Klägerin geltend gemacht, ihre Tätigkeit bestehe lediglich aus einem Arbeitsvorgang, innerhalb dessen sie in rechtserheblichem Ausmaß schwierige Tätigkeiten auszuüben habe. Deshalb stehe ihr eine Vergütung nach Entgeltgruppe 9a TV-L (bis zum 31. Dezember 2018 Entgeltgruppe 9 TV-L) zu.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Vierten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Die Klage ist begründet. Die Tätigkeit der Klägerin erfüllt die tariflichen Anforderungen der Entgeltgruppe 9a TV-L EntgeltO. Alle Tätigkeiten in der Serviceeinheit sind ihr einheitlich zugewiesen und führen zu einem Arbeitsergebnis. Sie stellen deshalb lediglich einen Arbeitsvorgang dar, innerhalb dessen die Klägerin in rechtserheblichem Ausmaß schwierige Tätigkeiten erbringt.

Der Senat hält an seiner seit dem Jahr 2013 bestehenden Rechtsprechung zur Bestimmung und Bewertung von Arbeitsvorgängen fest. Danach kann die gesamte Tätigkeit einen einheitlichen Arbeitsvorgang bilden. Auch Tätigkeiten mit unterschiedlicher tariflicher Wertigkeit können, wenn sie zu einem einheitlichen Arbeitsergebnis führen, zu einem Arbeitsvorgang zusammengefasst werden.

Bei der Bewertung der Arbeitsvorgänge genügt es für die Erfüllung der tariflichen Anforderung der „schwierigen Tätigkeiten“, wenn solche innerhalb des jeweiligen Arbeitsvorgangs in rechtlich erheblichem Umfang anfallen. Nicht erforderlich ist, dass innerhalb eines Arbeitsvorgangs schwierige Tätigkeiten ihrerseits in dem von § 12 Abs. 1 Satz 4 und 7 TV-L bestimmten Maß – vorliegend also mindestens zur Hälfte, zu einem Drittel oder zu einem Fünftel – anfallen.

Diese nach den tarifvertraglichen Regelungen maßgebliche Grundregel gilt uneingeschränkt auch bei einer Eingruppierung nach den besonderen Tätigkeitsmerkmalen für Beschäftigte bei Gerichten und Staatsanwaltschaften (Teil II Abschnitt 12.1 TV-L EntgeltO).

Entgegen der Auffassung des beklagten Landes steht dieser Auslegung nicht ein anderer Wille der Tarifvertragsparteien entgegen. Ein solcher hat in den tariflichen Eingruppierungsbestimmungen nicht den erforderlichen Niederschlag gefunden.

BAG, 09.09.2020 – Az: 4 AZR 195/20

Quelle: PM des BAG

Zur Klärung der Frage, ob der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach §§ 194 ff. BGB der Verjährung unterliegt, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin war vom 1. November 1996 bis zum 31. Juli 2017 bei dem Beklagten als Steuerfachangestellte und Bilanzbuchhalterin beschäftigt. Sie hatte im Kalenderjahr Anspruch auf 24 Arbeitstage Erholungsurlaub. Mit Schreiben vom 1. März 2012 bescheinigte der Beklagte der Klägerin, dass der “Resturlaubsanspruch von 76 Tagen aus dem Kalenderjahr 2011 sowie den Vorjahren” am 31. März 2012 nicht verfalle, weil sie ihren Urlaub wegen des hohen Arbeitsaufwandes in seiner Kanzlei nicht habe antreten können. In den Jahren 2012 bis 2017 gewährte der Beklagte der Klägerin an insgesamt 95 Arbeitstagen Urlaub. Mit der am 6. Februar 2018 erhobenen Klage hat die Klägerin die Abgeltung von 101 Urlaubstagen aus dem Jahr 2017 und den Vorjahren verlangt. Im Verlauf des Prozesses hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Er hat geltend gemacht, für die Urlaubsansprüche, deren Abgeltung die Klägerin verlange, sei die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgelaufen.

Das Landesarbeitsgericht ist dieser Auffassung nicht gefolgt und hat der Klage – soweit diese Gegenstand der Revison des Beklagten ist – stattgegeben.

Es hat den Beklagten zur Abgeltung von 76 Urlaubstagen aus den Jahren 2013 bis 2016 verurteilt.

Für den Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts ist es entscheidungserheblich, ob die nicht erfüllten Urlaubsansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2014 und den Vorjahren bei Klageerhebung bereits verjährt waren. Die Urlaubsansprüche konnten nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen.

Bei unionsrechtskonformer Auslegung dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann. Diese Obliegenheiten hat der Beklagte nicht erfüllt.

Vor diesem Hintergrund hat der Senat den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung über die Frage ersucht, ob es mit Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union im Einklang steht, wenn der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, der aufgrund unterlassener Mitwirkung des Arbeitgebers nicht bereits nach § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen konnte, gemäß § 194 Abs. 1, § 195 BGB der Verjährung unterliegt.

BAG, 29.09.2020 – Az: 9 AZR 266/20 (A)

Quelle: PM des BAG

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Volkswagen AG insgesamt und die Anschlussberufung des Klägers gegen ein Urteil des Arbeitsgerichts Braunschweig zum Teil zurückgewiesen.

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen, hilfsweise fristgemäßen Kündigung und um Weiterbeschäftigung.

Im Juni 2017 breitete eine Gruppe Männer während des Auftritts einer Sängerin in einer Großraum-Diskothek auf Mallorca eine schwarz-weiß-rote Flagge aus, die einer Reichskriegsflagge nachempfunden war. Auch der seit 1998 bei der Beklagten beschäftigte Kläger befand sich in der Diskothek. Er hat unter seinem Namen ein Facebook-Profil angelegt. Nachdem ihn eine Zeitung über dieses Profil wegen des Vorfalls kontaktiert hatte, forderte der Kläger die Zeitung auf, ihn und die Beklagte nicht namentlich zu nennen.

Die Beklagte befragte den Kläger zu dem Vorfall auf Mallorca und stellte ihn anschließend bezahlt von der Arbeit frei. Weitere Fragen, u.a. nach einer Mitgliedschaft bei den sogenannten Hammerskins, beantwortete der Kläger nicht. Mit Zustimmung des Betriebsrats sprach die Beklagte dem Kläger eine außerordentliche fristlose, hilfsweise eine fristgemäße Tat- und Verdachtskündigung aus verhaltens- und personenbedingten Gründen aus.

Der Kläger hat mit seiner Kündigungsschutzklage geltend gemacht, er sei an dem Vorfall nicht beteiligt gewesen und habe sich nur abseits der Gruppe bewegt. Für die Berechtigung der Kündigung komme es nur auf sein Verhalten am Arbeitsplatz an.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe sich in der Öffentlichkeit mit rechtsradikalem und verfassungswidrigem Verhalten dargestellt. Die Personengruppe habe in der Diskothek auch die Worte „Ausländer raus!“ skandiert. Zahlreiche Medien hätten über das Verhalten des Klägers und seine Zugehörigkeit zur rechtsradikalen Szene berichtet. Schon zuvor habe der Kläger wegen seiner Gesinnung und seines Wirkens für die sog. Hammerskins im medialen Fokus gestanden und auch über den öffentlichen Bereich seines Facebook-Profils fremdenfeindliche Äußerungen geteilt. Da in ihrem Unternehmen Mitarbeiter aus 114 Nationen tätig seien, treffe sie eine besondere Verantwortung, gegen jede Form von Fremdenfeindlichkeit oder rassistischem Gedankengut vorzugehen. Sie habe zudem eine besondere geschichtliche Verantwortung vor dem Hintergrund des Einsatzes von Zwangsarbeitern während der Zeit des Nationalsozialismus. Der Kläger habe sowohl gegen die für alle Beschäftigten verbindlichen Verhaltensgrundsätze als auch gegen die Betriebsvereinbarung zum partnerschaftlichen Verhalten am Arbeitsplatz verstoßen. Mindestens sei das Arbeitsverhältnis im Falle einer Unwirksamkeit der Kündigung gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Mitarbeiter seien aufgrund der Gesinnung des Klägers nicht mehr bereit, mit diesem zusammenzuarbeiten. Das Arbeitsgericht hat dem Kündigungsschutzantrag stattgegeben und den Auflösungsantrag zurückgewiesen.

Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg. Die Kündigung ist unwirksam.

Es handelt sich um ein außerdienstliches Verhalten, das keine Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt; die Beklagte ist kein öffentlicher Arbeitgeber und verfolgt auch keine politische Tendenz. Auch liegen keine hinreichenden Gründe vor, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung aufzulösen. Daher kann der Kläger auch seine Weiterbeschäftigung verlangen; sein Begehren blieb lediglich insoweit erfolglos, als er seine Beschäftigung zu einer bestimmten Zeit, an einem bestimmten Ort und in einem bestimmten Bereich verlangt hat. Dies zu bestimmen, unterliegt dem Direktionsrecht der Arbeitgeberin.

LAG Niedersachsen, 21.03.2019 – Az: 13 Sa 371/18

Quelle: PM des LAG Niedersachsen

Auch bei der Darlegung von Indizien im Rahmen eines Diskriminierungsprozesses reichen Behauptungen ins Blaue hinein nicht aus.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger begehrt Entschädigungsansprüche wegen Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung nach einer abgelehnten Bewerbung.

Er war der Ansicht, dass die Verletzung von Vorschriften, die Verfahrens- und/oder Förderpflichten zu Gunsten Schwerbehinderter Menschen enthalten, Indizwirkung im Sinne des § 22 AGG hätte. Dies beträfe die unterbliebene Bestellung eines Inklusionsbeauftragten (§ 181 SGB IX), die Nichtbeteiligung der Arbeitsagentur (§ 164 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX) und die unterbliebene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats (§§ 164 Abs. 1, 178 Abs. 2 SGB IX).

Eine Prozesspartei dürfe vermutete Tatsachen vortragen, wenn sie keinen genauen Einblick in die Geschehensabläufe bei der Gegenseite habe. Hier sei zu berücksichtigen, dass der Kläger die Beklagten um Auskunft gebeten habe. Aus dem Schweigen der Beklagten hätte er die Schlussfolgerung ziehen dürfen, dass entsprechende Pflichtverletzung vorgelegen hätten. Gegen eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats spreche auch die kurze Zeit zwischen dem Eingang der Bewerbung und der Absage.

Hierzu führte das Gericht aus:

Für die Darlegung von Indizien im Sinne des § 22 AGG ist der Anspruchsteller in vollem Umfang darlegungs- und beweisbelastet. Insofern gelten die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze. Insofern dürfen auch vermutete Tatsachen dann vorgetragen werden, wenn die Partei über keinerlei Einblicke in die dem Gegner bekannten Geschehensabläufe hat. Solche Behauptungen sind jedoch dann unzulässig, wenn die Behauptungen lediglich „ins Blaue hinein“ aufgestellt werden, ohne dass die Partei tatsächliche Anhaltspunkte für ihre Behauptung darlegt. Auch nach der allgemeinen Zivilrechtsprechung müssen insofern Anhaltspunkte vorliegen.

Auch bei der Darlegung von Indizien im Rahmen eines Diskriminierungsprozesses reichen Behauptungen ins Blaue hinein nicht aus. Die allgemeine Behauptung, der Beklagte habe die Verfahrensvorschriften zur Beteiligung der Bundesagentur nach § 81 Abs. 1 S. 1, 2 SGB IX a.F. missachtet, oder der Vortrag, die Schwerbehindertenvertretung sei nicht beteiligt worden wurden insofern jeweils als unbeachtlich gewertet, weil sie ins Blaue hinein erhoben worden waren.

Bei Anwendung dieser Kriterien gilt dies auch für den Vortrag des Klägers hinsichtlich der unterbliebenen Bestellung eines Inklusionsbeauftragten (§ 181 SGB IX), der Nichtbeteiligung der Arbeitsagentur (§ 164 Abs. 1 S. 1 und 2 SGB IX) und der unterbliebenen Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats (§§ 164 Abs. 1, 178 Abs. 2 SGB IX). Zwar hat der Kläger insofern keinen Einblick in die Geschehensabläufe bei den Beklagten, doch benennt er nicht genügend Anhaltspunkte dafür, warum er diese Tatsachen vermutet. Ohne nähere Anhaltspunkte könnten solche Verfahrensverstöße im Grunde gegenüber jedem Arbeitgeber erhoben werden, der die Bewerbung des Klägers ablehnt. Der Kläger beruft sich vorliegend zum einen darauf, von den Beklagten zu den behaupteten Verfahrensverstößen keinerlei nähere Auskünfte erhalten zu haben. Dies ist deswegen unbeachtlich, weil ein solcher Auskunftsanspruch nicht besteht. Zum anderen verweist er darauf, dass zwischen dem Eingang der Bewerbung und der Absage (24.01.2019 bis 30.01.2019) nur eine kurze Zeitspanne gelegen habe. Bezogen auf die Bestellung eines Inklusionsbeauftragten und die einer Stellenausschreibung vorangehende Beteiligung der Bundesagentur (und insofern auch der Einbeziehung der Schwerbehindertenvertretung und des Betriebsrats) ist schon keinerlei zeitlicher Zusammenhang zu erblicken. Bei Eingang seiner Bewerbung ist nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat unverzüglich zu informieren. Dies kann problemlos in der hiesigen Zeitspanne erfolgt sein. Sollte der Kläger auf die weitere Erörterungspflicht nach § 164 Abs. 1 S. 7 SGB IX abstellen wollen, so wird diese Pflicht nur dann ausgelöst, wenn der Arbeitgeber seine Beschäftigungspflicht bezogen auf Schwerbehinderte nicht erfüllt. Diese Voraussetzung war vorliegend nicht gegeben. Weitere Anhaltspunkte hat der Kläger nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich. Die Stellenausschreibung selbst und die Absage gegenüber dem Kläger waren neutral gehalten, was schon das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hatte.

Andere Tatsachen, die für eine Diskriminierung sprechen könnten, hat der Kläger nicht behauptet.

LAG Berlin-Brandenburg, 01.07.2020 – Az: 15 Sa 289/20

Wenn ein Arbeitnehmer trotz entsprechenden Verbots während der Arbeitszeit Internet und E-Mail für private Zwecke benutzt und dies an mehreren Tagen durchgehend und auch über Monate hinweg erfolgte, so rechtfertigt dies eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB ist in zwei Stufen zu prüfen.

Im Rahmen von § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist (1. Stufe). Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht (2. Stufe).

Sowohl die Nichteinhaltung von vorgegebenen Arbeitszeiten als auch die Verrichtung von Privattätigkeiten während der Arbeitszeit unter Nutzung des dienstlichen PCs als auch ausufernde Privattelefonate während der Arbeitszeit können an sich einen wichtiger Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen. Bei einer privaten Internetnutzung ebenso wie Privattelefonaten oder der Verrichtung von Neben- und privaten Tätigkeiten während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer seine arbeitsvertragliche (Hauptleistungs-)Pflicht zur Arbeit, nämlich die Pflicht zur Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung.

Private Telefonate und die private Internetnutzung während der Arbeitszeit dürfen die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht erheblich beeinträchtigen. Die Pflichtverletzung wiegt dabei umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internets seine Arbeitspflicht in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Nutzt der Arbeitnehmer während seiner Arbeitszeit den Dienst-PC in erheblichem zeitlichen Umfang für private Angelegenheiten, kann er grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde dies tolerieren. Er muss vielmehr damit rechnen, dass der Arbeitgeber nicht damit einverstanden ist, wenn sein Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung in dieser Zeit nicht erbringt und gleichwohl eine entsprechende Vergütung dafür beansprucht.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zuzumuten ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind.

Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer entsprechenden Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist.

Hieran gemessen stellt der dem Arbeitnehmer durch die Arbeitgeberin vorgeworfene Arbeitszeitbetrug durch private Nutzung von Internet und E-Mail vom 28.11.2017, 29.11.2017 und 01.03.2018 sowie in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2018 einen an sich geeigneten Kündigungsgrund dar (1. Stufe). Die Täuschung des Arbeitgebers darüber, dass ein Arbeitnehmer gearbeitet habe, während tatsächlich – wegen Privattätigkeiten – keine Arbeitsleistung erbracht wurde, stellt regelmäßig einen Grund dar, der geeignet ist, das Arbeitsverhältnis durch Arbeitgeberkündigung ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu beenden. Der Arbeitnehmer hat den ihm vorgeworfenen Arbeitszeitbetrug zulasten der Arbeitgeberin zur Überzeugung der Berufungskammer begangen.

Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung (2. Stufe) überwiegt – gemessen an den og. Leitlinien aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts – das Interesse der Arbeitgeberin an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortsetzung mindestens bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist.

Zugunsten des Arbeitnehmers war insoweit lediglich zu berücksichtigen, dass er verheiratet und zwei minderjährigen Kindern zum Unterhalt verpflichtet ist. Demgegenüber war zugunsten der Arbeitgeberin überwiegend zu berücksichtigen, dass ihr kein milderes Reaktionsmittel zur Verfügung stand. Insbesondere scheitert die Wirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht daran, dass es an einer einschlägigen vorherigen Abmahnung mangelt. Eine solche ist bei dem vorliegenden Sachverhalt aufgrund der besonderen Schwere des dem Arbeitnehmer vorgeworfenen Verstoßes entbehrlich.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Abmahnung bei besonders schweren Verstößen entbehrlich, da der Arbeitnehmer von vornerein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen kann und der sich bewusst sein muss, dass er seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

Der vorliegende festgestellte Arbeitszeitbetrug aufgrund der Privatnutzung des Internets auf dem dienstlichen Laptop sowohl an einzelnen Tagen als auch über die Zeitdauer stellt einen derartigen besonders schweren Verstoß gegen die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Arbeitnehmers dar, da im Ergebnis mehr als fünf ganze Arbeitstage und damit mindestens eine ganze Arbeitswoche in dem nur kurze Zeit tatsächliche gelebten Arbeitsverhältnis betroffen sind.

Insofern konnte der Arbeitnehmer auch nicht ernsthaft davon ausgehen, dass er mit einer Billigung seines Verhaltens rechnen konnte. Vielmehr musste er sich bewusst sein, dass er, wenn er fast gesamte Arbeitstage mit Privattätigkeiten (z.B. Autosuche im Internet) verbringt und damit seine Hauptleistungspflicht verletzt, seinen Arbeitsplatz riskiert.

Zudem war zu Lasten des Arbeitnehmers und zugunsten der Arbeitgeberin zu berücksichtigen, dass es sich um einen vorsätzlichen Verstoß des Klägers handelt. Dem Arbeitnehmer war bspw. bzgl. seiner Autorecherche am 28./29.11.2017 aufgrund der nur wenige Tage (dh. am 23.11.2017) vorher abgeschlossenen Anlage zum Arbeitsvertrag bewusst und bekannt, dass es ihm unter anderem untersagt war, Arbeitsmittel privat zu nutzen. Entsprechend hätte es ihm einleuchten müssen, dass er nicht nahezu ganze Arbeitstage mit privaten Internetrecherchen verbringen darf.

Ferner hat der Arbeitnehmer das Vertrauen der Arbeitgeberin missbraucht. So war der Geschäftsführer der Arbeitgeberin am 28.11.2017, was insofern im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt, auf einem auswärtigen Gesprächstermin, wobei die Anreisezeit mit dem Auto jeweils zwei Stunden beträgt, so dass der Arbeitnehmer auch die Abwesenheit des Geschäftsführers ausgenutzt hat.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der vorliegende Arbeitszeitbetrug nicht um nur wenige Minuten an einzelnen Arbeitstagen, sondern mehrere ganze Arbeitstage und im Ergebnis eine gesamte Arbeitswoche umfasste. Hierdurch erschlich sich der Arbeitnehmer die Vergütung für die ganzen Arbeitstage, obwohl er an diesen kaum eine Arbeitsleistung für die Arbeitgeberin erbracht hat, die er daher auch gar nicht erst benannt hat.

Die Verletzung des Vertrauens in die korrekte Arbeitserfüllung durch den Arbeitnehmer in dem gerade erst seit kurzer Zeit bestehenden Arbeitsverhältnis und vor Ablauf der Wartefrist des § 1 KSchG ist so schwerwiegend, dass das arbeitgeberseitige Interesse an der sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses überwiegt. Dies nicht auch zuletzt deshalb, weil der Arbeitnehmer noch kein hohes Lebensalter erreicht hat und davon auszugehen ist, dass er mit seiner Ausbildung und seiner Tätigkeit als Softwareprogrammierer schnell wieder eine neue Arbeitsstelle haben wird.

Letztlich ist auch zulasten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, dass der seine Vorgehensweise auch für „normal“ hält, denn er meint, weil die Arbeitgeberin ihn abgeworben habe, dass sie mit seiner Arbeitsweise – d.h. mit den Privattätigkeiten über den Tag – einverstanden gewesen sei. Da ein solches Einverständnis gerade nicht vorliegt und eine Verhaltensänderung beim Arbeitnehmer nicht zu erwarten war, blieb der Arbeitgeberin nur die fristlose Kündigung.

LAG Köln, 07.02.2020 – Az: 4 Sa 329/19

Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber u.a. sowohl den Inhalt als auch den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Direktionsrechtsausübung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 Satz 1 GewO. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Weisung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektiv-rechtlichen Grenzen erfolgt ist.

Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht iSv. § 106 Satz 1 GewO berechtigt den Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, die Art der Beschäftigung unbegrenzt abzuändern. Die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit als der bisherigen Tätigkeit ist kraft Weisung nur zulässig, wenn die geänderte Tätigkeit als gleichwertig anzusehen ist.

Grundsätzlich dürfen einem Arbeitnehmer keine geringerwertigen Arbeiten zugewiesen werden. Die Gleichwertigkeit bestimmt sich mangels anderer Anhaltspunkte – vorliegend gibt es nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien insbesondere kein betriebliches oder tarifliches Vergütungsschema, das Anwendung finden würde – grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild.

Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems orientiert sie sich zwar in der Regel an diesem System, sie wird aber nicht allein durch die Vergütung hergestellt.

Das Arbeitsverhältnis genießt Bestandsschutz auch gegen eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer auch dann keine niedriger zu bewertende Tätigkeit zuweisen, wenn er dennoch die höhere Vergütung zahlt, die der bisherigen Tätigkeit entspricht; dies wäre allenfalls durch eine sog. Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG möglich.

Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten sind auch die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität. Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2004 (Az: 7 Sa 839/04) bestimmt sich die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit dabei nicht nur nach dem unmittelbarem Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie z.B. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (LAG Köln, 11.12.2009 – Az: 10 Sa 328/09).

Einer angestellten Immobilienkauffrau, die bislang für Vermietung und Verkauf von Immobilien zuständig war und hierdurch auch Provisionsansprüche erworben hat, die rund das Doppelte der Grundvergütung ausmachen, kann daher mangels Gleichwertigkeit im Wege des Direktionsrechts keine Tätigkeit im Bereich von Hausverwaltungen übertragen werden, wenn dort unstreitig keine Provisionsansprüche erworben werden können.

Es kann ein Einzelfall der Unbilligkeit bei einer örtlichen Versetzung einer Mitarbeiterin von über 600 km aufgrund deren familiärer Verhältnisse und wegen Rechtsmissbrauchs vorliegen, wenn keine ernsthafte Beschäftigung durch den Arbeitgeber zu erwarten ist und die Mitarbeiterin bspw. als „Pulverfass“, „Sprengsatz“ oder „aufbrausende Persönlichkeit“ bezeichnet und beleidigt wird.

LAG Köln, 28.02.2020 – Az: 4 Sa 326/19

Ein Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf ein ungelochtes Arbeitszeugnis, wenn sein Arbeitgeber ungelochtes Geschäftspapier besitzt und benutzt oder die Verwendung ungelochten Papiers für die Zeugniserstellung in der betreffenden Branche Standard ist (beides hier verneint).

Eine Lochung stellt kein unzulässiges Geheimzeichen i.S.d. § 109 II 2 GewO dar.

Hierzu führte das Gericht aus:

Der Arbeitnehmer hat nach § 109 I GewO bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen seinen Arbeitgeber einen Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Dieses Zeugnis muss auch formell in Ordnung sein. Das Zeugnis muss sauber und ordentlich, sinnvollerweise in Maschinenschrift mit lesbarem Schriftgrad geschrieben sein und darf keine Flecken, Radierungen, Verbesserungen, Durchstreichungen aufweisen. Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, der Aussteller distanziere sich vom buchstäblichen Wortlaut seiner Erklärung, wie dies etwa beim Weglassen eines in der Branche oder dem Gewerbe üblichen Merkmals oder Zusatzes oder bei der Benutzung sonst nicht üblicher Formulare der Fall wäre. Daher ist, wenn im Geschäftszweig des Arbeitgebers für schriftliche Äußerungen üblicherweise Firmenbögen verwendet werden und auch der Arbeitgeber solches Geschäftspapier verwendet, ein Zeugnis nur dann ordnungsgemäß, wenn es auf Firmenpapier geschrieben worden ist.

Andererseits sind übertriebene Anforderungen an die Zeugnisästhetik (Wahl eines bestimmten Papiers, einer bestimmten Schriftart oder eines bestimmten Papierformats) nicht anzuerkennen, doch darf das Zeugnis nicht durch negative Abweichungen vom Standard entwertet werden. Nicht ins Gewicht fallende Unvollkommenheiten des Zeugnisses hat der Arbeitnehmer hinzunehmen. Ein Rechtsanspruch auf ein ungefaltetes Zeugnis besteht nicht, ebenso wenig auf Farbe. Besteht das Zeugnis aus zwei oder mehr Blättern, dürfen diese maschinell mittels Heftklammer verbunden werden.

Das Bundesarbeitsgericht stellt darauf ab, welche Gepflogenheiten in formeller Hinsicht in der betreffenden Branche bestehen, d.h. welches Geschäftspapier sonst üblich ist. Es kommt aber entscheidend auch auf die Gepflogenheiten des ausstellenden Arbeitgebers und darauf an, welches Geschäftspapier dieser besitzt und benutzt (vgl. BAG, 03.03.1993 – Az: 5 AZR 182/92). An die formelle Ausgestaltung eines Zeugnisses einer internationalen Großkanzlei gelten beispielsweise andere Anforderungen als an die eines kleinen Handwerkbetriebes.

Der Arbeitgeber hat die Tatsachen darzulegen und ggf. zu beweisen, aus denen er die Erfüllung des Zeugnisanspruchs folgert. Dazu gehören die ein formell einwandfreies, inhaltlich vollständiges und in der Bewertung durchschnittliches Zeugnis ausmachenden Tatsachen. Die notwendige Substantiierung seines diesbezüglichen Sachvortrags ist jeweils abhängig vom Vortrag des klagenden Arbeitnehmers. Im Rahmen von § 109 II 2 GewO trägt die Partei die Darlegungs- und Beweislast, die geltend macht, dass ein verbotenes Geheimzeichen vorliegt.

Gemessen an diesen Grundsätzen hat die Beklagte hier den Zeugnisanspruch der Klägerin gehörig erfüllt. Das Zeugnis ist formell – nur darum streiten die Parteien – ordnungsgemäß. Die Beklagte hat zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, nur gelochtes Geschäftspapier zu besitzen und zu benutzen. Die Zeugin F. hat als Bürokauffrau der Beklagten erklärt, dass die Beklagte nur gelochtes Papier verwende und ungelochtes Geschäftspapier ihrer Kenntnis nach nicht vorhanden sei. Der Zeuge E. hat als Produzent und Lieferant des aktuellen Geschäftspapiers der Beklagten erklärt, der Beklagten nur gelochtes Papier geliefert zu haben. Beide Zeugen erwiesen sich als glaubwürdig. Auf diesem vorhandenen Geschäftspapier hat die Beklagte das Zeugnis der Klägerin unstreitig erstellt.

Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Beschaffung eines neuen (ungelochten) Geschäftspapiers zur Erstellung ihres Zeugnisses besteht aus Sicht der entscheidenden Kammer nicht. Einer solchen Verpflichtung würde die Beklagte nach § 109 GewO und den aufgezeigten Grundsätzen nur unterliegen, wenn die Zeugniserstellung auf ungelochtem Papier im betreffenden Geschäftszweig Standard oder die Lochung ein nach § 109 II 2 GewO verbotenes Geheimzeichen wäre.

Dass ein ungelochtes Zeugnis maßgebender Standard in der hier betroffenen Baubranche – bei der Beklagten handelt es sich nach ihrem Internetauftritt um einen eher kleinen Handwerksbetrieb für Fliesen- und Natursteinarbeiten mit unter 20 Arbeitnehmern – wäre, ist nicht ersichtlich und kann insbesondere auch weder dem Vortrag der Klägerin – die nur ganz allgemein und ohne Branchenbezug davon ausgeht, dass Zeugnisse auf ungelochtem Geschäftspapier üblich seien – noch dem Beklagtenvortrag entnommen werden. Die Kammer legt aber Wert darauf festzuhalten, dass sie es nicht für ausgeschlossen erachtet, dass dieser Punkt von einem anderen Gericht abweichend beurteilt wird.

Schließlich sieht das Gericht in der Verwendung des gelochten Geschäftspapiers auch kein unzulässiges Geheimzeichen i.S.d. § 109 II 2 GewO. Das gelochte Geschäftspapier signalisiert einem unvoreingenommenen Leser mit Branchenkenntnis keine Kritik an der Klägerin. Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich der beklagte Handwerksbetrieb durch die Verwendung eines gelochten Papiers vom Zeugnisinhalt distanziert oder die Klägerin sonst kritisiert, sind nicht erkennbar oder von der i.R.d. § 109 II 2 GewO darlegungsverpflichteten Klägerin näher vorgetragen. Eine allgemein anerkannte oder jedenfalls überwiegend vertretene Bedeutung eines gelochten Zeugnisses kann nicht erkannt werden. Damit entscheidet das Gericht den Fall des gelochten Arbeitszeugnisses im Ergebnis so wie den des „getackerten“ Zeugnisses (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz, 09.11.2017 – Az: 5 Sa 314/17).

ArbG Weiden/Oberpfalz, 09.01.2019 – Az: 3 Ca 615/18