Die Parteien streiten darüber, ob das Unternehmen der Bewerberin eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG bzw. wegen einer Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts schuldet.

Die Bewerberin sah sich wegen ihres Alters, ihres Geschlechts und ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert.

Entsprechende Indizien ergäben sich bereits aus der Stellenausschreibung der Beklagten. Dort habe sich die Beklagte als ein „junges und dynamisches Unternehmen“ bezeichnet. Hierin liege ein Indiz für eine Altersdiskriminierung. Die Ausrichtung auf einen jungen Adressatenkreis werde auch durch die Selbstdarstellung der Beklagten hervorgehoben, in der diese schlagkräftige, frische und der Anpassungsfähigkeit junger Menschen Rechnung tragende Begriffe wie etwa „agil mit modernen Werkzeugen und Methoden“ oder „in dynamischen Teams …“ verwende.

Im Übrigen belegten auch aktuelle Stellenanzeigen der Beklagten, in denen potentielle Bewerber geduzt würden, dass die Beklagte an einer Gewinnung älterer Arbeitnehmer kein Interesse habe.

Durch die Ausschreibung der Stelle als Vollzeitstelle werde sie als Frau diskriminiert, da Teilzeitbeschäftigung überwiegend von Frauen ausgeübt werde.

Es komme hinzu, dass die Beklagte ihr Unternehmen in der Stellenanzeige von April 2014 sowie in späteren Stellenausschreibungen zB als „Unternehmen mit 65 Mitarbeitern“ und damit nicht geschlechtsneutral vorstelle. Die Verwendung männlicher Begriffe in Stellenausschreibungen lasse vermuten, dass lediglich männliche Bewerber zu Bewerbungen aufgefordert werden sollten.

Das Unternehmen habe sie, die spätere Klägerin, mit hoher Wahrscheinlichkeit auch wegen ihrer nicht-deutschen Herkunft ausgegrenzt. Indiz hierfür sei, dass die Beklagte bei aktuellen Stellenausschreibungen – unstreitig – gute oder sogar sehr gute Deutschkenntnisse verlange.

Vor dem BAG scheiterte die Bewerberin mit ihrem Anspruch:

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – u.a. wegen des Alters, des Geschlechts und/oder der ethnischen Herkunft – unmittelbar oder mittelbar benachteiligt wurde.

§ 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, des Geschlechts und/oder der ethnischen Herkunft, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Soweit es um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt. Geht es hingegen um eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG, ist der Kausalzusammenhang dann gegeben, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG erfüllt sind, ohne dass es einer direkten Anknüpfung an einen Grund iSv. § 1 AGG oder eines darauf bezogenen Motivs bedarf.

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen.

Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar verweist § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG, allerdings muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und damit ein Verstoß gegen § 11 AGG nicht vorliegt, wenn eine mögliche mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG gerechtfertigt oder eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist.

Danach lässt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Klägerin, die durch ihre Nichtberücksichtigung im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren eine ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG erfahren hatte, schon keine Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen hat, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgte, keine revisiblen Rechtsfehler erkennen.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben hatte, weshalb die Stellenausschreibung nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen kann, dass die Klägerin im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde.

Die Auslegung des Textes veröffentlichter Stellenanzeigen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt – wie die Auslegung typischer Willenserklärungen bzw. Allgemeiner Geschäftsbedingungen – der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Unter einer Ausschreibung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung eines Arbeitgebers zu verstehen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben. Danach ist die Stellenausschreibung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind.

Danach unterliegt zunächst die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Stelle sei nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts ausgeschrieben worden, keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

Das Landesarbeitsgericht hat die Stellenausschreibung der Beklagten aus April 2014 zutreffend dahin ausgelegt, dass der Klammerzusatz „w/m“ in der Überschrift sowie im Text der Stellenanzeige hinter der Tätigkeitsbezeichnung „Software Entwickler (Java)“ hinreichend und abschließend deutlich macht, dass mit der Stellenausschreibung Frauen wie Männer gleichermaßen angesprochen werden sollten und dass die Formulierung „Unternehmen mit 65 Mitarbeitern“ im ersten Satz der Anzeige deshalb ebenso geschlechtsneutral zu verstehen ist, weshalb mit ihr keine Erwartungen oder Anforderungen im Hinblick auf das Geschlecht der Stellenbewerber/innen verbunden sind.

Ebenso wenig revisionsrechtlich zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Umstand, dass die Stelle als Vollzeitstelle ausgeschrieben wurde, kein Indiz für eine Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellt. Nach § 7 Abs. 1 TzBfG hat der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, nur dann auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Vor diesem Hintergrund kann die vorliegende Ausschreibung der Stelle als Vollzeitstelle ohne einen Hinweis auf ihre Eignung als Teilzeitarbeitsplatz nur so verstanden werden, dass die Beklagte allenfalls zum Ausdruck bringen wollte, dass die Stelle aus ihrer Sicht nicht teilzeitgeeignet war. Die Ausschreibung der Stelle als Vollzeitstelle kann jedenfalls nicht dahin verstanden werden, als habe die Beklagte hiermit signalisiert, an der Einstellung von Frauen nicht interessiert zu sein oder männliche Bewerber zu bevorzugen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Frauen möglicherweise häufiger an einer Teilzeitstelle interessiert sind und häufiger in Teilzeit arbeiten als Männer. Dieser Umstand erlaubt keinen Rückschluss auf eine Präferenz des Arbeitgebers für männliche Bewerber.

Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Stelle nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgeschrieben hat.

Dies gilt zunächst im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte in der Stellenausschreibung als ein „junges, dynamisches Unternehmen“ beschrieben hat. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass mit dieser Beschreibung keine altersbezogenen Besetzungskriterien oder Wünsche im Hinblick auf das Alter der Bewerber/innen formuliert wurden.

Zwar kann eine Passage in einer Stellenausschreibung, in der dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungendynamischen Team“ geboten wird, eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG bewirken, weil hierbei mit dem Begriff „jung“ unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft wird. Verstärkt wird diese Bezugnahme auf das Lebensalter durch die Verbindung mit dem Begriff „dynamisch“, der eine Eigenschaft beschreibt, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wird. Wird in einer Stellenausschreibung darauf hingewiesen, dass eine Tätigkeit mit einem „jungendynamischen Team“ geboten wird, enthält dieser Hinweis deshalb regelmäßig nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber/innen, dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb dynamisch sind. Eine solche Angabe in einer Stellenanzeige kann aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zudem regelmäßig nur so verstanden werden, dass damit nicht nur ein „Istzustand“ beschrieben werden soll, sondern dass der Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. Andernfalls wäre die so formulierte Passage der Stellenausschreibung ohne Aussagegehalt und damit überflüssig.

In der in der Stellenausschreibung der Beklagten von Ende April 2014 enthaltenen Beschreibung der Beklagten werden die Begriffe „jung“ und „dynamisch“ allerdings nicht mit einem „Team“ in Verbindung gebracht, sondern mit dem Unternehmen der Beklagten. Während sich die Adjektive „jung“ und „dynamisch“ aus der Sicht der Adressaten der Stellenausschreibung bei einer Verbindung mit einem Team, also einer Gruppe von Mitarbeitern, im Zweifel auf die Mitglieder dieser Gruppe beziehen und nicht auf den Zeitpunkt, seit dem dieses Team besteht, beschreiben sie im Zusammenhang mit einem Unternehmen regelmäßig das Alter und damit eine Eigenschaft des Unternehmens. Insoweit wirkt sich aus, dass es für ein Unternehmen ein feststehendes Datum gibt, zu dem es gegründet wurde oder seine Tätigkeit am Markt aufgenommen hat, während dies für Teams – allein schon vor dem Hintergrund, dass sich die Zusammensetzung eines Teams im Verlauf der Zeit ändern kann – regelmäßig nicht gilt. Da das Alter eines Unternehmens nichts darüber aussagt, wie alt die dort Beschäftigten sind, lässt sich aus der Bezeichnung der Beklagten in der Stellenausschreibung als „junges“ Unternehmen hier keine bestimmte Erwartung an das Lebensalter des/der Stellenbewerbers/in ableiten. Im Übrigen war zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit ihrer Stellenanzeige ausdrücklich „erfahrene“ Software-Entwickler gesucht und damit gerade auf eine Eigenschaft abgestellt hat, die eher lebensältere Bewerber aufweisen.

Ob eine abweichende Beurteilung ausnahmsweise dann geboten sein kann, wenn sich aus dem sonstigen Inhalt der Stellenausschreibung ergibt oder es feststeht, dass es sich um ein schon lange bestehendes – also erkennbar kein junges – Unternehmen handelt, so dass sich die Adjektive „jung“ und „dynamisch“ auf etwas anderes als das Unternehmen beziehen müssen, kann im vorliegenden Fall schon deshalb dahinstehen, weil die Bezeichnung der Beklagten als „junges und dynamisches Unternehmen“ nicht im Widerspruch zu dem sonstigen Inhalt der Stellenausschreibung oder zu ihrem wirklichen Alter steht. Ein Unternehmen, das – wie die Beklagte – 10 Jahre alt ist, ist generell durchaus als jung zu qualifizieren. Das gilt auch in der IT-Branche. Die im Jahr 2004 gegründete Beklagte mag möglicherweise verglichen mit anderen Unternehmen dieser Branche nicht besonders jung sein, ein „altes“ Unternehmen ist sie aber nicht. IT-Unternehmen gibt es nicht erst seit wenigen Jahren, sondern bereits seit mehreren Jahrzehnten.

Dass sich die Beklagte in der Stellenausschreibung zudem als „dynamisches“ Unternehmen bezeichnet hat, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Auch dieses Adjektiv bezieht sich nicht auf die bei der Beklagten tätigen Personen. Vielmehr hat die Beklagte insoweit nur deutlich gemacht, dass sie beweglich und wandlungsfähig ist und dem jeweiligen Entwicklungsstand der Technik und den jeweiligen Erfordernissen des Marktes entsprechend agiert.

Ein Indiz für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters folgt – wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat – auch nicht aus dem weiteren Inhalt der Stellenausschreibung. Mit der Formulierung, wonach die Beklagte „agil mit modernen Werkzeugen und Methoden“ entwickelt, wird lediglich – altersunabhängig – die Vorgehens- bzw. Arbeitsweise in der Softwareentwicklung der Beklagten beschrieben und damit weder eine bestimmte Anforderung an das Alter der Bewerber/innen noch eine Präferenz für ein bestimmtes Alter zum Ausdruck gebracht. Auch der Hinweis auf „dynamische Teams“ begründet kein Indiz für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters. Insoweit hat die Beklagte in der Stellenausschreibung ausdrücklich klargestellt, dass die Teams auch deshalb dynamisch sind, weil in ihnen die Aufgabenbereiche gewechselt werden können, so dass keine Langeweile aufkomme. Angesprochen ist damit ausschließlich die innere Dynamik des Teams und nicht eine Dynamik der Teammitglieder. Der Hinweis auf eine agile Softwareentwicklung und einen möglichen Wechsel der Aufgabenbereiche innerhalb eines Teams mag zwar gewisse Anforderungen an eine vielseitige Einsatzmöglichkeit und vorhandene Teamfähigkeit eines Bewerbers/einer Bewerberin widerspiegeln; damit werden allerdings keine Eigenschaften beschrieben, die – insbesondere in der IT-Branche – typischerweise nur jüngere Bewerber/innen aufweisen.

Schließlich ergeben sich aus der Stellenausschreibung der Beklagten von Ende April 2014 auch keine Anhaltspunkte für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer ethnischen Herkunft.

Die Klägerin hat auch keine weiteren Indizien vorgetragen, die die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen könnten, dass sie im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar hat das Berufungsgericht die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Umstände, die aus ihrer Sicht die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes begründen, nicht gewürdigt. Diese Würdigung kann der Senat jedoch selbst vornehmen. Die Klägerin beruft sich insoweit auf ein Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2007, auf weitere Stellenausschreibungen der Beklagten, deren Inhalt unstreitig ist, sowie auf den ebenfalls unstreitigen Umstand, dass die Beklagte ihr vorgerichtlich nicht die von ihr begehrten Auskünfte erteilt hat.

Soweit die Klägerin sich auf das Schreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2007 stützt, mit dem diese eine frühere Bewerbung der Klägerin abschlägig beschieden hatte, kann sie hieraus bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil diese Absage nicht im Ansatz einen Bezug zu einem der in § 1 AGG genannten Gründe und zum streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren aufweist. In dem Schreiben vom 6. Dezember 2007 hatte die Beklagte der Klägerin nur mitgeteilt, dass sie sich „vorerst, unabhängig von Ihrer unmittelbaren Qualifikation“ nicht für die Klägerin entschieden und, das Einverständnis der Klägerin vorausgesetzt, eine Kopie der Bewerbungsunterlagen zu ihren Akten genommen habe und im gegebenen Fall wieder auf die Klägerin zukommen werde. Was die Beklagte dazu bewogen hatte, die Bewerbung der Klägerin aus dem Jahr 2007 abschlägig zu bescheiden, lässt sich dem Schreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2007 nicht ansatzweise entnehmen. Darüber hinaus fehlt es an jeglichen Hinweisen auf einen Zusammenhang der damaligen Absage mit der Absage der Beklagten vom 26. Juni 2014.

Soweit die Klägerin sich auf weitere Stellenausschreibungen der Beklagten stützt, kann dahinstehen, ob die darin aufgeführten Arbeitsplätze von der Beklagten entgegen § 11 AGG, insbesondere unter Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts, des Alters und/oder der ethnischen Herkunft ausgeschrieben wurden. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnten diese Stellenausschreibungen nicht die Vermutung begründen, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Insoweit fehlt es schon an substantiiertem Vorbringen der Klägerin zu einem Zusammenhang der anderen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren mit dem hier streitgegenständlichen.

Auch der Umstand, dass die Beklagte der Aufforderung der Klägerin vom 25. August 2014 nicht nachgekommen ist und dieser insbesondere vorgerichtlich keine Auskunft über den letztlich eingestellten Bewerber erteilt hat, begründet nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass die Klägerin wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und/oder ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt wurde. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Verweigerung jeden Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, ausnahmsweise heranzuziehen ist. Vorliegend fehlt es allerdings bereits an jeglichem Vorbringen der Klägerin dazu, warum sie zur Geltendmachung ihrer Ansprüche auf eine entsprechende Auskunft durch die Beklagte angewiesen war oder aus welchen Gründen gerade die Verweigerung der Auskunft für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines oder mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG begründet.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass allein aufgrund des Zusammenspiels der Gründe „Alter“, „Geschlecht“ und „ethnische Herkunft“ in ihrer Person von einer nach dem AGG verbotenen sog. intersektionellen Benachteiligung oder Mehrfachdiskriminierung auszugehen sei. Dies gilt auch dann, wenn insoweit die Ergebnisse der von der Klägerin herangezogenen IZA-Studie berücksichtigt werden.

Nach der Systematik des AGG ist jede Benachteiligung im Hinblick auf jeden in § 1 AGG aufgeführten einzelnen Grund gesondert zu überprüfen. Dies findet seine Bestätigung in § 4 AGG, der die unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG regelt, dabei allerdings keine neue, aus der Kombination mehrerer dieser Gründe resultierende Diskriminierungskategorie schafft, die sich dann feststellen ließe, wenn eine Diskriminierung wegen dieser Gründe – einzeln betrachtet – nicht nachgewiesen ist. Nach § 4 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung, die wegen mehrerer der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt, nach den §§ 8 bis 10 und 20 AGG nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt. Die Vorschrift berücksichtigt den Umstand, dass bestimmte Personengruppen typischerweise der Gefahr der Benachteiligung aus mehreren Gründen iSv. § 1 AGG ausgesetzt sind und stellt deshalb klar, dass jede Ungleichbehandlung für sich auf ihre Rechtfertigung hin zu prüfen ist. Ist eine unterschiedliche Behandlung möglicherweise im Hinblick auf einen der in § 1 AGG genannten Gründe gerechtfertigt, liegt darin nicht zugleich die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen eines anderen in § 1 AGG genannten – ebenfalls vorliegenden – Grundes (BT-Drs. 16/1780 S. 33). In dieser Auslegung entspricht § 4 AGG den unionsrechtlichen Vorgaben.

Letztlich führt auch eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Rechtsstreits nicht zur Annahme der Vermutung, dass die Klägerin wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde.

Im Hinblick auf den Kausalzusammenhang nach § 22 AGG sind zwar alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen. Allerdings müssen die Umstände in der Gesamtschau einen Rückschluss darauf zulassen, dass eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Hieran fehlt es vorliegend.

Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin könne einen Entschädigungsanspruch wegen einer Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht mit Erfolg auf § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG stützen, hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

§ 823 Abs. 1 BGB verbietet nicht nur eine widerrechtliche Verletzung der in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgeführten, besonders geschützten Rechtsgüter, ua. der Gesundheit. Auch das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist als „sonstiges Recht“ iSv. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Seine widerrechtliche Verletzung kann demnach Schadensersatzansprüche auslösen. Allerdings ist zu beachten, dass die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut festliegt, sondern grundsätzlich erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden muss. Der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist deshalb nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt.

Ist – wie hier – nicht der vermögenswerte, sondern der ideelle Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen, setzt der Anspruch auf Entschädigung zusätzlich voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht handelt und dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann. Ob eine so schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung einer Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen.

Stützt der Arbeitnehmer seinen Anspruch darauf, der Arbeitgeber habe ihn widerrechtlich in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, so kann er zwar ebenfalls eine billige Entschädigung in Geld fordern. Dieser Anspruch folgt aber nicht aus § 253 Abs. 2 BGB, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht in dieser Bestimmung nicht aufgeführt ist, sondern unmittelbar aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG.

BAG, 23.11.2017 – Az: 8 AZR 604/16

Nach Beendigung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell besteht kein Anspruch auf Abgeltung von Urlaub für die sog. Freistellungsphase.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war bei der Beklagten im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses beschäftigt. Ab dem 1. Dezember 2014 setzten die Parteien das Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit der Hälfte der bisherigen Arbeitszeit fort. Nach dem vereinbarten Blockmodell war der Kläger bis zum 31. März 2016 im bisherigen Umfang zur Arbeitsleistung verpflichtet und anschließend bis zum 31. Juli 2017 von der Arbeitsleistung freigestellt. Während der Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses erhielt er sein auf der Grundlage der reduzierten Arbeitszeit berechnetes Gehalt zuzüglich der Aufstockungsbeträge. Dem Kläger stand nach dem Arbeitsvertrag jährlich an 30 Arbeitstagen Urlaub zu. Im Jahr 2016 gewährte ihm die Beklagte an acht Arbeitstagen Erholungsurlaub. Der Kläger hat den Standpunkt eingenommen, für die Freistellungsphase der Altersteilzeit habe er Anspruch auf insgesamt 52 Arbeitstage Urlaub gehabt, den die Beklagte abzugelten habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus berechnet werden, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage, vgl. BAG, 19.03.2019 – Az: 9 AZR 406/17). Einem Arbeitnehmer, der sich in der Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses befindet und im gesamten Kalenderjahr von der Arbeitspflicht entbunden ist, steht mangels Arbeitspflicht kein gesetzlicher Anspruch auf Erholungsurlaub zu. Die Freistellungsphase ist mit „null“ Arbeitstagen in Ansatz zu bringen. Vollzieht sich der Wechsel von der Arbeits- in die Freistellungsphase im Verlauf des Kalenderjahres, muss der Urlaubsanspruch nach Zeitabschnitten entsprechend der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht berechnet werden.

Bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell sind Arbeitnehmer in der Freistellungsphase weder aufgrund gesetzlicher Bestimmungen noch nach Maßgabe des Unionsrechts Arbeitnehmern gleichzustellen, die in diesem Zeitraum tatsächlich gearbeitet haben. Diese Grundsätze gelten auch für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für die Berechnung des Urlaubsanspruchs während der Altersteilzeit keine von § 3 Abs. 1 BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben.

BAG, 24.09.2019 – Az: 9 AZR 481/18

Quelle: PM des BAG

Auf der Weihnachtsfeier der Arbeitgeberin erhielten die anwesenden Mitarbeitern im vorliegenden Fall je ein iPad mini zu einem Wert von € 429,00 „als Geschenk“. Die 42 Mitarbeiter, die an der Weihnachtsfeier – gleich aus welchen Gründen – nicht teilnahmen, erhielten kein iPad mini, auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt.

Eine Ankündigung des Geschenks durch die Arbeitgeberin erfolgte im Vorfeld der Weihnachtsfeier nicht. Der Arbeitgeber wollte mit diesem „Geschenk“ die Attraktivität ihrer Betriebsfeiern für die Mitarbeiter steigern. Dabei ging sie davon aus, dass sich der Rahmen der Weihnachtsfeier einschließlich der „Geschenküberraschung“ im Betrieb herumsprechen werde und nahm dabei an, dass dadurch die Mitarbeiter in Zukunft an betrieblichen Feiern in einem größeren Umfang als bisher teilnehmen.

Ein Arbeitnehmer – der spätere Kläger -, der infolge eines Arbeitsunfalls arbeitsunfähig erkrankt war, nahm an der Weihnachtsfeier nicht teil und erhielt auch kein iPad mini. Dieses wollte er nun (u.a.) auf dem Rechtswege geltend machen, scheiterte jedoch mit seinem Anspruch.

Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus § 3 EFZG:

Die anlässlich der Weihnachtsfeier im Dezember 2012 an die anwesenden Mitarbeiter übereigneten iPads mini sind keine Vergütung im Sinne der genannten Vorschrift. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus der Tatsache, dass die Beklagte die iPads ihrer Einlassung nach „verschenkt“ hat. Reine Schenkungen sind im Arbeitsverhältnis lediglich dann anzunehmen, wenn die zugewandte Leistung keine Beziehung zum Arbeitsverhältnis aufweist. Die Übereignung der iPads erfolgte nicht losgelöst vom Arbeitsverhältnis, sondern im Rahmen einer betrieblichen Veranstaltung, deren Besuch zwar freiwillig, aber nicht unabhängig vom Arbeitsverhältnis veranlasst war. Dies belegt der Hinweis der Arbeitgeberin darauf, dass sie mit solchen Veranstaltungen den Wunsch verbindet, das Betriebsklima zu verbessern und den Zusammenhalt der Belegschaft zu stärken.

Die Entgeltpflicht des Arbeitgebers im Sinne des § 3 EFZG ist jedoch eine Hauptleistungspflicht und steht als solche im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Arbeitspflicht des Arbeitnehmers. An diesem Gegenseitigkeitsverhältnis fehlt es vorliegend. Die Mitarbeiter der Arbeitgeberin waren gerade nicht verpflichtet, an der Weihnachtsfeier teilzunehmen. Die Teilnahme oder auch die Nicht-Teilnahme an der Weihnachtsfeier fand damit außerhalb des vertraglichen Austauschverhältnisses statt. Insbesondere haben die teilnehmenden Mitarbeiter durch ihre Teilnahme keine (Arbeits-)Leistung erbracht. Die – freiwillige – Teilnahme konnte die Arbeitgeberin wiederum auch nicht auf vertraglicher Grundlage verlangen.

Der geltend gemachte Anspruch folgt auch nicht aus § 4a EFZG:

Die iPads stellen bereits keine Sondervergütung, insbesondere keine Anwesenheitsprämie im Sinne der genannten Regelung dar. Zwar sind Sondervergütungen solche Leistungen, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt. Gleichwohl sind auch sie Teil des Arbeitsentgelts, da sie die im Betrieb geleistete Arbeit (zusätzlich) vergüten (BAG, 05.08.1992 – Az: 10 AZR 88/90; BAG, 26.10.1994 – Az: 10 AZR 492/93). Anders als das laufende Arbeitsentgelt können Sondervergütungen jedoch für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit gemäß § 4a EFZG gekürzt werden, wenn dies vereinbart ist. Eine Sondervergütung kann auch eine so genannte Anwesenheitsprämie sein. Eine Anwesenheitsprämie ist eine (Geld-)Leistung, mit deren Zusage dem Arbeitnehmer der Anreiz geboten wird, die Zahl seiner berechtigten oder unberechtigten Fehltage im Bezugszeitraum möglichst gering zu halten (BAG, 25.07.2001 – Az: 10 AZR 502/00). Auf diese Weise knüpft die Anwesenheitsprämie an die im Austauschverhältnis erbrachte Arbeitsleistung und die Anwesenheit während der betrieblichen Arbeitszeit an. Daran fehlte es im vorliegenden Fall. Prämieren wollte die Arbeitgeberin ein freiwilliges Engagement für das Miteinander im Betrieb außerhalb der betrieblichen Arbeitszeit, das sie rechtlich gerade nicht verlangen kann, weil es nicht Bestandteil des vertraglichen Austauschverhältnisses ist.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der durch den Arbeitnehmer zunächst in den Raum gestellten Behauptung, die Arbeitgeberin habe mit der Zuwendung der iPads die Mitarbeiter für ihre im Jahr 2012 erbrachte Arbeit „belohnen“ wollen. Zum einen hat der Arbeitnehmer diese Behauptung auf den Vortrag der Arbeitgeberin, sie habe mit diesem „Geschenk“ die Attraktivität ihrer Betriebsfeiern für die Mitarbeiter steigern wollen, nicht weiter aufrechterhalten. Zum anderen spricht auch die – unstreitige – Tatsache, dass gerade nicht alle, sondern nur die auf der Weihnachtsfeier anwesenden Mitarbeiter ein iPad erhalten haben, gegen die Annahme einer Sondervergütung für geleistete Arbeit. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Wert des iPads. Sein Wert macht das iPad nicht zu einer Sondervergütung für geleistete Arbeit. Die Kammer musste nicht entscheiden, ob vom Arbeitgeber als „Geschenke“ bezeichnete Zuwendungen anlässlich einer Weihnachtsfeier bereits deshalb als solche nicht mehr anzusehen sind, weil allein der finanzielle Gegenwert die Annahme nahelegt, es handele sich tatsächlich um eine „verkappte Sondervergütung“. Gegebenenfalls bestehende Grenzen sind nach Auffassung der Kammer durch die Zuwendung eines iPads mit einem Wert von € 429,00 jedenfalls nicht überschritten worden.

Die Arbeitgeberin hat damit den anwesenden Mitarbeitern als Bestandteil der Weihnachtsfeier ein iPad „zugewendet“. Es handelt sich hierbei um eine „Zuwendung“ eigener Art außerhalb des arbeitsvertraglichen Austauschverhältnisses.

Der geltend gemachte Anspruch steht dem Arbeitnehmer auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung zu. Die Anwendbarkeit des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes unterstellt, gilt für den vorliegenden Fall Folgendes:

Eine Weihnachtsfeier, für die keine Teilnahmeverpflichtung besteht, findet – wie ausgeführt – außerhalb des Austauschverhältnisses statt. Es kommen diejenigen, die kommen können und/oder kommen wollen. Daraus folgt – ähnlich einer Einladung – der Charakter der Veranstaltung: Nur der, der kommt, kommt auch in den Genuss dessen, was es dort gibt. Im vorliegenden Fall gab es unter anderem ein iPad.

Dieser Veranstaltungscharakter umschreibt zugleich den Veranstaltungszweck. Am Maßstab dieses Zweckes zu differenzieren, ist sachgerecht. Aus welchen Gründen Mitarbeiter kommen oder nicht kommen, spielt keine Rolle. Soweit die Arbeitgeberin einen weiteren Zweck in der Weise gesetzt hat, dass sie den Rahmen der Weihnachtsfeier einschließlich der „Geschenküberraschung“ attraktiver gestalten und durch ein Herumsprechen im Betrieb erreichen wollte, dass in Zukunft mehr Mitarbeiter an betrieblichen Feiern als bisher teilnehmen, stellt auch dieser Zweck eine sachgerechte Differenzierung dar. Mehr Mitarbeiter als bisher zur Teilnahme an betrieblichen Veranstaltungen zu motivieren, ist ein legitimer Zweck. Das von der Arbeitgeberin eingesetzte Mittel – die Zuwendung des iPads – ist auch nicht ungeeignet, diesen Zweck zu fördern, auch wenn der Eindruck verbleiben mag, die Beklagte habe hier – untechnisch gesprochen – eine Lockprämie ausgelobt.

Etwas anderes folgt schließlich nicht aus der Tatsache, dass die „Zuwendung“ der iPads gegenüber den Finanzbehörden zu versteuern ist und die Arbeitgeberin diese als anlässlich der Weihnachtsfeier gewährte Zuwendung pauschaliert (§ 40 EStG) versteuert hat. Der zur Lohnsteuerpauschalierung nach § 40 EStG berechtigende und damit erforderliche innere Zusammenhang zwischen der Zuwendung und der Veranstaltung selbst (vgl. insoweit BFH, 07.11.2006 – Az: VI R 58/04) stand zwischen den Parteien nicht im Streit.

ArbG Köln, 09.10.2013 – Az: 3 Ca 1819/13

Das Ministerium des Innern und für Kommunales (MIK) darf Beamte nicht dazu verpflichten, an bestimmten Behördenschließtagen Erholungsurlaub zu nehmen.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Im Januar 2018 führte die Hausleitung des MIK eine Befragung der dort Beschäftigten zur Einführung von Schließtagen an “Brückentagen” durch. Im Ergebnis sprachen sich rund 64% grundsätzlich für und 36% gegen solche Behördenschließtage aus. Hierauf entschied die Hausleitung mit Zustimmung des Personalrates, das Ministerium am 30.04., 11.05. sowie 27. und 28.12.2018 zu schließen und für den Arbeitszeitausgleich antragslose Urlaubstage von den Urlaubskonten der Beschäftigten abzubuchen; ein Tausch dieser Urlaubstage mit entsprechenden (Gleit-)Zeitguthaben sollte auf Antrag möglich sein.

Hiergegen wandte sich der Kläger zunächst im Wege des Widerspruchs und anschließend mit seiner Klage.

Das VG Potsdam hat das beklagte Land Brandenburg nun dazu verurteilt, die vier für 2018 abgebuchten Urlaubstage wieder auf dem Urlaubskonto des Klägers gutzuschreiben.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Dienstherr im Rahmen seines – hier durch die Hausleitung des MIK wahrzunehmenden – allgemeinen Organisationsrechts zwar grundsätzlich zu der Anordnung befugt, Dienststellen an bestimmten Tagen zu schließen und dadurch auf die Dienstleistung seiner Beschäftigten zu verzichten.

Ein solcher Verzicht entbinde jedoch nicht davon, hinsichtlich der dienstrechtlichen Konsequenzen der getroffenen Organisationsentscheidung das geltende Recht zu beachten.

Nach den für das Urlaubsrecht einschlägigen Bestimmungen könne den Beamten Urlaub nicht ohne ihr Einverständnis aufgezwungen werden. Unabhängig hiervon sei eine Erholungsurlaubsanordnung auch nicht für einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb erforderlich. Dies zeige auch die Dienstvereinbarung über die flexible Arbeitszeit im MIK, nach der Beschäftigte auf Wunsch auch samstags arbeiten dürften, und zwar unabhängig davon, wie viele weitere Bedienstete sich insgesamt an den Samstagen zum Dienst einfinden.

Gegen das Urteil steht dem beklagten Land die vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Berufung zum OVG Berlin-Brandenburg zu.

VG Potsdam, 21.08.2019 – Az: 2 K 2857/19

Quelle: PM des VG Potsdam

Ein Lehrer hat keinen Anspruch auf Entfernung von Bildern seiner Person aus einem Schuljahrbuch, wenn er sich freiwillig bei einem entsprechenden Fototermin hat ablichten lassen und das Foto im dienstlichen Bereich in einer unverfänglichen, gestellten Situation aufgenommen worden ist.

Die entsprechende Klage eines Lehrers wies das Verwaltungsgericht Koblenz ab.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der als Studienrat an einem rheinland-pfälzischen Gymnasium unterrichtende Kläger ließ sich bei einem Fototermin mit zwei Schulklassen ablichten. In der Folge gab die Schule, wie bereits im Jahr zuvor, ein Jahrbuch mit Abbildungen sämtlicher Klassen und Kurse nebst den jeweiligen Lehrkräften heraus. Der Kläger beanstandete daraufhin ohne Erfolg die Veröffentlichung der beiden Bilder mit dem Argument, seine vorherige Zustimmung sei nicht eingeholt und damit durch die Publikation sein Persönlichkeitsrecht verletzt worden.

Dieses Begehren verfolgte er zuletzt im Klageverfahren weiter und führte dort ergänzend aus, bei dem Fototermin habe er sich nur ablichten lassen, weil ihn eine Kollegin zur Teilnahme überredet habe; den wahren Verwendungszweck der Bilder habe er jedoch nicht gekannt. Die Fotografin habe ihm zugesichert, dass die Bilder nicht veröffentlicht würden. In dem ersten in der Schule herausgegebenen Jahrbuch für das Jahr 2014/2015 seien keine Bilder von ihm veröffentlicht worden.

Dem trat das beklagte Land mit dem Argument entgegen, der Kläger habe durch seine Teilnahme am Fototermin konkludent in die Veröffentlichung der Bilder eingewilligt. Denn obwohl ihm die Gepflogenheit der Veröffentlichung von Klassenfotos in Jahrbüchern bekannt gewesen und der Termin zuvor angekündigt worden sei, habe er sich ablichten lassen und der Veröffentlichung nicht ausdrücklich widersprochen. Jedenfalls liege kein unverhältnismäßiger Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht vor.

Die Koblenzer Richter wiesen die Klage ab und folgten der Argumentation des Beklagten.

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch scheitere daran, dass ein rechtswidriger Eingriff in sein Recht am eigenen Bild als spezielle Ausgestaltung des allgemeinen Persönlichkeitsrechtes nicht vorliege. Nach dem Kunsturhebergesetz bedürfe es schon keiner Einwilligung des Klägers in die Veröffentlichung, da die beanstandeten Klassenfotos dem Bereich der Zeitgeschichte zuzuordnen seien. Dies ergebe sich aus einer Abwägung der wechselseitigen Interessen.

Ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit bestehe auch bei Veranstaltungen von regionaler oder lokaler Bedeutung; entsprechende Bedeutung hätten Jahrbücher mit Klassenfotos für die Angehörigen einer Schule. Der Kläger sei dagegen lediglich in seiner sogenannten Sozialsphäre betroffen, die einem geringeren Schutz unterliege als die Intim- oder Privatsphäre. Da das Foto nur im dienstlichen Bereich aufgenommen worden sei und den Kläger in einer völlig unverfänglichen, gestellten Situation zeige, seien seine Rechte nur geringfügig beeinträchtigt.

Selbst wenn man nach den Vorschriften des Kunsturhebergesetzes eine Einwilligung des Klägers für erforderlich halten würde, habe er diese nach Auffassung des Gerichtes jedenfalls konkludent erklärt, indem er sich beim Fototermin mit den beiden Schülergruppen habe ablichten lassen.

Denn dies sei geschehen, obwohl er gewusst habe oder jedenfalls hätte wissen müssen, dass die Schule derartige Klassenfotos bereits in der Vergangenheit für Jahrbücher verwendet habe.

Unerheblich sei, dass der Kläger – nach seinem Vortrag – gegenüber der Fotografin einer Veröffentlichung ausdrücklich widersprochen habe. Ihm sei bekannt gewesen, dass allein die Schulleitung die Entscheidung über die Veröffentlichung der Fotografien treffe.

Von daher hätte er seinen Widerspruch dem Schulleiter gegenüber erklären müssen.

Gegen diese Entscheidung können die Beteiligten die Zulassung der Berufung durch das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz beantragen.

VG Koblenz, 06.09.2019 – Az: 5 K 101/19.KO

Quelle: PM des VG Koblenz

Bei Verzug der Zahlung von Urlaubsabgeltung hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB zu.

Das ArbG Dortmund stellte sich mit der Entscheidung gegen die Auffassung des BAG (BAG, 25.09.2018 – Az: 8 AZR 26/18), welches eine Beschränkung des Verzugsschadensersatzanspruchs auf die Entschädigung für Beitreibungskosten sah. Dieser Ansicht ist nach Ansicht des Gerichts bei richtlinienkonformer Auslegung des § 288 Abs. 5 BGB nicht zu folgen.

ArbG Dortmund, 02.10.2018 – Az: 2 Ca 2092/18

Der Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG für eine Dauernachtwache in einem Pflegeheim, die für den Arbeitgeber gesetzlich verpflichtende Nachtarbeit leistet, beträgt 20 %. Er setzt sich zusammen aus dem Grundzuschlag für gesetzlich vorgeschriebene Nachtarbeit von 15 % und einer Erhöhung von weiteren 5 % für den Umstand der Dauernachtwache.

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG, 18. Mai 2011 – Az: 10 AZR 369/10).

Dazu hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass der Gesetzgeber von der Erkenntnis ausgegangen ist, dass auf Nachtarbeit in der modernen Industrie- und Dienstleistungsgesellschaft trotz ihrer Gesundheitsschädlichkeit nicht völlig verzichtet werden kann. § 6 Abs. 5 ArbZG setzt hier an und soll für diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen gewähren (BT-Drs. 12/5888 S. 26).

Die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichsleistungen nehmen der Nachtarbeit dabei nicht ihre spezifische Gesundheitsgefährdung, dienen aber unmittelbar oder mittelbar dem Gesundheitsschutz (BAG, 05.09.2002 – Az: 9 AZR 202/01). Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, wirkt sich dieser auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers nicht unmittelbar aus, sondern dient dem Gesundheitsschutz mittelbar (vgl. BAG, 26.04.2005 – Az: 1 ABR 1/04). Die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers wird verteuert, um auf diesem Weg Nachtarbeit einzudämmen; Nachtarbeit soll für Arbeitgeber weniger attraktiv sein. Außerdem soll der Nachtarbeitszuschlag in einem gewissen Umfang den Arbeitnehmer für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (BAG, 05.09.2002 – Az: 9 AZR 202/01). Der Gesetzgeber hat ausdrücklich darauf verzichtet, den Umfang des Ausgleichs für Nachtarbeit selbst festzulegen (BT-Drs. 12/5888 S. 22). Ebenso wenig hat er aber dem Arbeitgeber ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht iSv. § 315 BGB übertragen. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des angemessenen Ausgleichs um die Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die letztlich den Gerichten für Arbeitssachen obliegt, wenn Streit über dessen Umfang besteht.

§ 6 Abs. 5 ArbZG stellt den Ausgleich durch Gewährung bezahlter freier Tage neben die Zahlung des Nachtarbeitszuschlags. Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis, insbesondere kein Vorrang des Freizeitausgleichs, auch wenn dies Zwecken des Gesundheitsschutzes möglicherweise dienlicher wäre. Die Angemessenheit iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG ist dabei für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet.

Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen.

Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden.

Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen.

Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG, 11.02.2009 – Az: 5 AZR 148/08). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen, da sich nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit erhöht (BAG, 09.12.2015 – Az: 5 AZR 423/14).

Andererseits kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z.B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG, 31.08.2005 – Az: 5 AZR 545/04).

Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG, 31.08.2005 – Az: 5 AZR 545/04; BAG, 09.12.2015 – Az: 10 AZR 423/14).

Kann bei Dauernachtarbeit mit dem Zuschlag nach § 6 Abs. 5 ArbZG nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden, kommt ein „Abweichen nach unten” nur dann in Betracht, wenn – wie etwa im Rettungswesen – überragende Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern (BAG, 25.04.2018 – Az: 5 AZR 25/17).

Die Anwendung dieser Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung führte vorliegend zu dem Ergebnis, dass für die Tätigkeit der Klägerin ein Zuschlag für deren Nachtarbeit i.H.v. 20 % der Stundenvergütung angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist.

LAG Baden-Württemberg, 11.01.2019 – Az: 9 Sa 58/18

Ein Änderungsschutzantrag nach § 4 Satz 2 KSchG wahrt die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG für eine nachfolgende Beendigungskündigung, die vor dem oder zeitgleich mit dem “Änderungstermin” der ersten Kündigung wirksam werden soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger die Unwirksamkeit der Folgekündigung noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG geltend macht.

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, eine schriftliche Änderungskündigung, die mangels wirksamer Annahme des Vertragsangebots als Beendigungskündigung wirkt, sei sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam, muss er gemäß § 4 Satz 1 KSchG innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch sie nicht aufgelöst worden ist (vgl. BAG, 10.04.2014 – Az: 2 AZR 812/12). Wird die Unwirksamkeit der Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt diese gemäß § 7 Halbs. 1 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Eine verspätet erhobene Beendigungsschutzklage muss als unbegründet abgewiesen werden (BAG, 18.12.2014 – Az: 2 AZR 163/14).

Zwar hat der Kläger vorliegend einen dem Wortlaut von § 4 Satz 1 KSchG entsprechenden Antrag gegen die Kündigung vom 29. Juli 2016 erst mit Schriftsatz vom 21. November 2016 angekündigt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klagefrist von drei Wochen, die mit dem Zugang des Kündigungsschreibens am 29. Juli 2016 begann, verstrichen.

Dennoch hat der Kläger die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG – zumindest in analoger Anwendung von § 6 KSchG – gewahrt. Er hat bereits durch den Änderungsschutzantrag nach § 4 Satz 2 KSchG, der sich gegen die Kündigung vom 28. Juli 2016 richtete, gezeigt, dass er Beendigungstatbestände nicht gegen sich gelten lassen wolle, die eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch vor oder bis einschließlich zu dem mit dieser Kündigung angestrebten „Änderungstermin“ bewirken könnten. Die Klage gegen die Kündigung vom 28. Juli 2016 konnte nur dann Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis bis einschließlich zum 31. Januar 2017 nicht durch einen Auflösungstatbestand – etwa eine weitere Kündigung – beendet würde. Mit dem gegen die Kündigung vom 28. Juli 2016 gerichteten Antrag wurde damit die Frist für eine Klage gegen die Kündigung vom 29. Juli 2016 zumindest deshalb gewahrt, weil der Kläger deren Unwirksamkeit noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz ausdrücklich geltend gemacht und sie mit einem § 4 Satz 1 KSchG entsprechenden Klageantrag angegriffen hat.

Nach der Rechtsprechung des Senats wahrt eine Beendigungsschutzklage die Frist des § 4 Satz 1 KSchG für eine weitere Beendigungskündigung, die vor dem oder bis einschließlich zum Termin der ersten, ausdrücklich angegriffenen Kündigung wirken soll, jedenfalls dann, wenn der Kläger ihre Unwirksamkeit noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz explizit geltend gemacht und mit einem Antrag nach § 4 Satz 1 KSchG erfasst hat. Dies folgt aus einer analogen Anwendung von § 6 KSchG (BAG, 18.12.2014 – Az: 2 AZR 163/14).

Dies trifft gleichermaßen für einen fristgerecht gegen eine zuvor zugegangene Änderungskündigung angebrachten Antrag gemäß § 4 Satz 2 KSchG zu. Ein solcher wirkt ebenfalls als „kleines Schleppnetz“ in Bezug auf Kündigungen, die das Arbeitsverhältnis vor dem oder bis einschließlich zu dem mit der ausdrücklich angegriffenen Kündigung avisierten „Änderungstermin“ auflösen könnten.

BAG, 24.05.2018 – Az: 2 AZR 67/18

Den Unterlassungsansprüchen des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 BetrVG und § 23 Abs. 3 BetrVG kann in besonders schwerwiegenden und eng begrenzten Ausnahmefällen der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 2 Abs. 1 BetrVG entgegenstehen.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat bei Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage mitzubestimmen. Der Zweck des Mitbestimmungsrechts besteht darin, die Interessen der Arbeitnehmer an der Lage ihrer Arbeitszeit und damit zugleich ihrer freien und für die Gestaltung ihres Privatlebens nutzbaren Zeit zur Geltung zu bringen. Das Mitbestimmungsrecht betrifft dementsprechend die Lage der Grenze zwischen Arbeitszeit und Freizeit.

Der Tatbestand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber tatsächliche Maßnahmen in Bezug auf die Festlegung der Arbeitszeit trifft und ein kollektiver Tatbestand besteht. Nur bei diesem Verständnis wird dem Schutzzweck der Mitbestimmung, die einseitige Anordnungsbefugnis des Arbeitgebers durch die Mitwirkung des Betriebsrats zu begrenzen, ausreichend Rechnung getragen.

Mit der Bekanntgabe der Dienstpläne vor Beginn der Dienstplanperiode übt die Arbeitgeberin ihr Weisungsrecht gegenüber den von diesen erfassten Beschäftigten hinsichtlich der Arbeitszeit aus.

Soweit der Betriebsrat diesen Dienstplänen nicht zuvor zugestimmt und auch die Einigungsstelle die Einigung der Beteiligten nicht ersetzt hat, hat die Arbeitgeberin damit gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen.

Unerheblich ist, dass sie zuvor erfolglos versucht hat, das in § 87 Abs. 2 BetrVG vorgesehene Verfahren durchzuführen. Die Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 BetrVG ist erst dann ausgeübt, wenn entweder der Betriebsrat der mitbestimmungspflichtigen Maßnahme zugestimmt hat oder die Einigung der Betriebsparteien durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt wurde.

Der Geltendmachung des sich aus diesen Verstößen ergebenden allgemeinen Unterlassungsanspruchs aus § 87 Abs. 1 BetrVG steht – ebenso wie dem zu Gunsten des Betriebsrats zu unterstellenden Unterlassungsanspruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG – unter den besonderen Umständen des Streitfalls ausnahmsweise der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 2 Abs. 1 BetrVG) entgegen.

Eine gegen Treu und Glauben verstoßende Ausübung einer formalen Rechtsstellung ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Der im Zivilrecht in § 242 BGB zum Ausdruck gekommene Einwand der unzulässigen Rechtsausübung beherrscht das gesamte Recht. Als allgemeine Schranke der Rechtsausübung begrenzt er sowohl Rechtsinstitute und Rechtsnormen als auch subjektive Rechte.

Das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung gilt gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG auch im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Der dort normierte Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit ist Maßstab dafür, wie die Betriebsparteien ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten wahrzunehmen und auszuüben haben. Sie müssen dabei auch auf die Interessen der anderen Betriebspartei Rücksicht nehmen. Damit geht es letztlich um die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben auch im Rahmen der Betriebsverfassung.

Aus dem in § 23 Abs. 1 BetrVG vorgesehenen Antragsrecht des Arbeitgebers zur gerichtlichen Auflösung des Betriebsrats wegen grober Verletzung dessen gesetzlicher Pflichten ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das in § 2 Abs. 1 BetrVG ausdrücklich verankerte Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zeigt, dass der Gesetzgeber dem Arbeitgeber durch die Gewährung der Antragsberechtigung in § 23 Abs. 1 BetrVG, die eine Auflösung des Betriebsrats und damit den Amtsverlust aller Betriebsratsmitglieder zum Gegenstand hat, nicht den Einwand einer – einzelfallbezogenen – unzulässigen Rechtsausübung gegenüber dem Betriebsrat nehmen wollte.

Eine gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßende und damit unzulässige Rechtsausübung kann ausnahmsweise vorliegen, wenn sich eine Betriebspartei auf eine formale Rechtsposition beruft, die sie durch ein in erheblichem Maße eigenes betriebsverfassungswidriges Verhalten erlangt hat. Wegen der Besonderheiten des durch die Wahrnehmung strukturell gegensätzlicher Interessen gekennzeichneten Rechtsverhältnisses zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat kommt eine solche unzulässige Rechtsausübung jedoch nur in besonders schwerwiegenden, eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht.

BAG, 12.03.2019 – Az: 1 ABR 42/17

Wird ein Projektdienstleister im Umfang der üblichen Wochenarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers in den Büroräumen des Unternehmens mit den vom Dienstgeber zur Verfügung gestellten Arbeitsmitteln (PC, Telefon, E-Mail-Adresse, Visitenkarte) tätig, ohne dass von betrieblichen Daueraufgaben abgrenzbare Projekte erkennbar sind, handelt es sich um ein Arbeitsverhältnis.

Im Detail führte das Gericht aus:

Auf Grund der vom späteren Kläger vorgelegten und von der beklagten Arbeitgeberin beglichenen Rechnungen ist festzustellen, dass der Kläger in einem zeitlichen Umfang für die Beklagte tätig war, der der üblichen Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.

Dass der Kläger, wie die Beklagte behauptet, als Unternehmensberater im Rahmen einzelner Beratungsobjekte tätig war, ist den objektiven Umständen nicht zu entnehmen. Konkrete Beratungsprojekte hat die Beklagte nicht benannt. Die vom Kläger in seinen Rechnungen genannten Tätigkeitsfelder sind ganz überwiegend als „Prozessoptimierung Personal / Produktion / Vertrieb / QMS“ bezeichnet und so allgemein gehalten, dass sie keine abgrenzbaren Projekte erkennen lassen. Ebenso lassen sich betriebliche Daueraufgaben beschreiben, wie sie bei einem Arbeitnehmer in gehobener Position anfallen.

Dementsprechend hat der Kläger die in Rechnung gestellten Tätigkeiten auch nicht nach Stunden und Projekten aufgeschlüsselt, sondern überwiegend denselben Pauschalbetrag von 1.920,00 EUR netto berechnet. Diese Handhabung entspricht der von der Beklagten als Anlage 1 vorgelegten E-Mail des Klägers vom 24.09.2014, wonach ein Tätigwerden in einer 40-Stunden-Woche von vorneherein geplant war. Aus diesem Grunde diente die vom Kläger vorgenommene Zeiterfassung auch aus Sicht des Beschwerdegerichts nicht der Überprüfung der von einem selbständigen Dienstleister exakt abgerechneten Stunden, sondern der Überwachung des vereinbarten Arbeitszeitumfangs.

Für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses spricht zudem, dass der Kläger seine Arbeit stets persönlich erbracht und keine eigenen Mitarbeiter eingesetzt hat. Investitionen, die sich hätten amortisieren müssen, hat der Kläger nicht getätigt. Die benötigten Betriebsmittel wurden ihm im Wesentlichen von der Beklagten zur Verfügung gestellt. Einem nennenswerten unternehmerischen Risiko war er damit nicht ausgesetzt.

Auch aus den Bekundungen im Erörterungstermin vor dem Sozialgericht vom 28.01.2019 ergibt sich, anders als die Beklagte meint, nicht, dass der Kläger eine selbständige Tätigkeit ausgeübt hat. Die Aussage des Geschäftsführers bestätigt vielmehr die enge Eingliederung des Klägers in den Betrieb der Beklagten. Danach hat der Kläger „sich von Beginn an gut eingebracht“, diverse Projekte betreut und dabei ca. 40 Stunden pro Woche meistens vor Ort gearbeitet. Ferner hat der Geschäftsführer der Beklagten bestätigt, dass der Kläger eine auf seinen Namen lautende Firmen-E-Mail Adresse deswegen erhalten habe, damit nach außen hin nicht erkennbar werde, dass er freier Dienstleister sei. Die Überlassung einer Visitenkarte mit dem Logo der Beklagten habe einem einheitlichen Marktauftritt gedient. Gerade dies bestätigt die persönliche Abhängigkeit des Klägers, der sich mit seiner Tätigkeit nicht so präsentieren durfte, dass er als selbständiger Mitarbeiter hätte erkannt werden können. Dass der Geschäftsführer den Kläger, wie dieser bestätigt hat, „an der langen Leine“ gelassen und nur die grobe Richtung vorgegeben hat, spricht ebenfalls nicht gegen die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit. Arbeitsverhältnissen, in denen der Arbeitnehmer höherwertige Tätigkeiten ausübt und Spezialaufgaben wahrnimmt, ist es eigentümlich, dass fachliche Weisungsrechte nur in beschränktem Umfang ausgeübt werden.

Dass die subjektiven Vorstellungen der Parteien nach Darlegung der Beklagten auf eine selbständige Tätigkeit des Klägers gerichtet gewesen sein sollen, spielt, selbst wenn dies zutreffen sollte, keine maßgebliche Rolle.

Die von den Parteien gewählte Einordnung des Vertrags als freie Tätigkeit oder die von ihnen gewählte Bezeichnung ist, wie bereits dargelegt, unerheblich, solange sich die praktische Durchführung anders darstellt. Denn der jeweilige Vertragstyp ergibt sich gemäß § 611a Abs. 1 Satz 6 BGB aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist vielmehr den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist, wie bereits dargelegt, letztere maßgebend.

Im Übrigen kann auf Grund der von der Beklagten vorgelegten E-Mail des Klägers vom 24.09.2014, die zu seiner Beschäftigung führte, nicht davon ausgegangen werden, dass die Vorstellungen der Parteien inhaltlich tatsächlich auf eine selbständige Tätigkeit gerichtet waren. Vielmehr war der Wille der Parteien primär auf einen formalen Status des Klägers als selbständigem Dienstleister gerichtet, damit nicht die für ein Arbeitsverhältnis typischen finanziellen Belastungen entstehen. So hat der Kläger das von ihm vorgeschlagene Modell damit gegenüber der Beklagten beworben, dass keine Lohnnebenkosten, keine Lohnfortzahlung, keine Urlaubskosten und keine sonstigen Personalkosten anfielen. Angesichts dessen ist die Tatsache, dass der Kläger tatsächlich keine Entgeltfortzahlung, keinen Urlaub oder sonstige für ein Arbeitsverhältnis typischen Zusatzleistungen erhalten hat, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, nur Ausfluss des Umstands, dass die Parteien formal eine selbständige Tätigkeit des Klägers vereinbaren wollten, um solche Verpflichtungen der Beklagten zu vermeiden bzw. zu umgehen.

Die inhaltliche Nähe der vereinbarten Tätigkeit zu einem Arbeitsverhältnis wird schließlich aus dem letzten Satz der E-Mail vom 24.09.2014 deutlich: „Ist die Zusammenarbeit erfolgreich wird sie eventuell in eine Festanstellung umgewandelt. So sinkt das Risiko, sich für den falschen MA entschieden zu haben, auf ein Minimum.“

LAG Köln, 08.05.2019 – Az: 9 Ta 31/19