Die Zeiten für das Zurücklegen selbstbestimmter außerbetrieblicher Wege zur und von der Arbeit gehören auch dann nicht zur täglichen Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG, wenn die Arbeitnehmer auf diesen Wegen notwendige betriebliche Mittel bei sich führen.

Es handelt sich hierbei vielmehr um durch die private Lebensführung bestimmte Zeitspannen, deren verteilende Ausgestaltung keiner Mitbestimmung zugänglich ist.

Hierzu führte das Gericht aus:

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei der Festlegung von Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage.

Der Begriff der betriebsverfassungsrechtlichen „Arbeitszeit“ in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist – ebenso wie der in § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG – nicht gänzlich deckungsgleich mit dem Begriff der vergütungspflichtigen Arbeitszeit, der Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz oder dem nach der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung – Arbeitszeitrichtlinie.

Er bestimmt sich vielmehr nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts.

Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist die Zeit, während derer der Arbeitnehmer die von ihm in einem konkreten zeitlichen Umfang geschuldete Arbeitsleistung tatsächlich zu erbringen hat. Diese richtet sich nach der vertraglichen oder tarifvertraglichen Vereinbarung. Es geht um die Festlegung des Zeitraums, während dessen der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer die Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflichten verlangen und dieser sie ihm ggf. mit der Folge des § 293 BGB anbieten kann. „Arbeit“ ist eine Tätigkeit, die als solche der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses dient.

Der Umfang des – mitbestimmt zu verteilenden – Arbeitszeitvolumens unterliegt dagegen nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. Ebenso wenig ist die rechtliche Bewertung von Zeitspannen oder bestimmten Tätigkeiten als Arbeitszeit möglicher Gegenstand betrieblicher Regelungen. Diese Fragen sind ggf. auch unter Heranziehung und Auslegung einschlägiger tariflicher oder arbeitsvertraglicher Regelungen zu beantworten.

Hiervon ausgehend handelt es sich bei den streigegenständlichen Zeiten nicht um Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Es kann unentschieden bleiben, ob dies bereits aus den einschlägigen tariflichen Vorgaben folgt. Der Umfang der betrieblichen und damit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verteilfähigen Arbeitszeit bestimmt sich zwar nach dem TV-N Berlin sowie nach dem – seine Wirksamkeit und sein Inkrafttreten vorausgesetzt – TV Pauschalentgelt. Auch spricht vieles dafür, dass das danach tariflich vorgegebene Arbeitszeitmaß die streitbefangenen Zeiten als sog. Begleitzeiten iSv. § 2 Abs. 5 Punkt 3 und Punkt 5 TV Pauschalentgelt nicht erfasst, denn nach § 4 Abs. 1 TV Pauschalentgelt gehören sie weder zur regelmäßigen Arbeitszeit noch sind sie Teil der Dienstschichten iSv. § 9 Abs. 1 TV-N Berlin und der planmäßigen Dienste iSv. § 9 Abs. 7 TV-N Berlin. Damit unterfielen sie jedoch nicht der Regelungskompetenz der Betriebsparteien. Das folgte allerdings nicht aus dem Tarifvorbehalt des § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG, sondern aus dem Umstand, dass der Betriebsrat das Arbeitszeitvolumen nicht mitbestimmt, sondern dieses aufgrund vertraglicher oder tarifvertraglicher Absprachen vorgegeben ist.

Ungeachtet dieser Erwägungen handelt es sich bei den verfahrensgegenständlichen Zeiten aber schon nicht um Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG.

Durch das bloße Zurücklegen des Weges von der Wohnung (oder einem anderen, selbst gewählten Aufenthaltsort) zur Arbeitsstelle und zurück erbringt der Arbeitnehmer keine Arbeit. Diese Wegezeiten sind nicht Arbeitszeiten, sondern gehören dem außerdienstlichen Bereich privater Lebensführung an. Ob überhaupt und in welchem Umfang sie anfallen, hängt maßgeblich davon ab, welchen Wohn- oder Aufenthaltsort der Arbeitnehmer vor Dienstbeginn bzw. nach Dienstende selbstbestimmt wählt. Zudem ist er frei in seiner Entscheidung über Beginn und Verlauf der Wegstrecke sowie in der Wahl des Fortbewegungsmittels. Das zwangsläufig variierende Volumen der Wegezeiten ist damit allein von den individuellen und aktuellen Entscheidungen des Arbeitnehmers beeinflusst.

Die zeitlichen Aufwände für das Zurücklegen des Weges von der Wohnung (oder einem anderen Aufenthaltsort) zur Arbeitsstelle und zurück verschließen sich auch jeglicher Pauschalierung, denn die sie bestimmenden außerbetrieblichen Umstände unterfallen nicht der Regelungskompetenz der Betriebsparteien. Das Verhalten eines Arbeitnehmers im privaten Lebensbereich steht grundsätzlich außerhalb der Einflusssphäre des Arbeitgebers. Entsprechend vermag es auch nicht mitbestimmt gestaltet zu werden.

Dass das Fahrpersonal während der streitbefangenen Zeiten Arbeitsmittel bei sich führt, ist für die Bewertung der Wegezeiten ohne Belang. Das Mitführen rein betrieblicher Mittel – zu denen allerdings das auch privat nutzbare Smartphone sowie die Ausweisdokumente und Fahrberechtigungsnachweise von vornherein nicht zählen – beruht darauf, dass das Fahrpersonal den Dienst mit dieser Ausrüstung anzutreten hat, die Arbeitgeberin aber keine (inner-)betrieblichen Rüststellen vorhält. Auf solche, die Arbeitnehmer belastenden – ggf. auch unwirksame Weisungen – seitens des Arbeitgebers erstreckt sich das Schutzkonzept des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht. Es ist rein zeitbezogen. Wegezeiten vermögen daher nur dann zur verteilungsfähigen Arbeitszeit zu gehören, wenn sie als zeitliche Komponente vom Arbeitgeber vorgegeben werden. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer bei einer Arbeitsaufnahme im Betrieb innerbetriebliche Wege zum Arbeitsplatz zurücklegen muss oder wenn er ausgehend vom Betrieb auswärtige Betriebsstätten oder Kunden aufzusuchen hat. In einer solchen Konstellation stellt auch die erforderliche Zeit für das Zurücklegen von innerbetrieblichen Wegen im Zusammenhang mit der Entgegennahme und der Abgabe von arbeitsnotwendigen Betriebsmitteln betriebliche Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG dar.

Absolviert das Fahrpersonal die streitbefangenen Wege mangels betrieblich vorgehaltener Umkleidestellen ggf. „in BT-Kleidung“, gebietet dies ebenfalls keine andere Beurteilung. Auch insoweit trägt das Schutzkonzept des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG keine Mitbestimmung des Betriebsrats. Ungeachtet dessen ist dem Fahrpersonal das Tragen einer Dienstkleidung nicht verpflichtend vorgegeben.

Die streitbefangenen Zeiten gehören schließlich nicht deshalb zur Arbeitszeit im mitbestimmungsrechtlichen Sinn, weil nach § 5 TV Pauschalentgelt – dessen Wirksamkeit vorausgesetzt – ein monatliches Pauschalentgelt „zur vollständigen Abgeltung der Begleitzeiten“ gezahlt wird. Die Vergütungspflicht bestimmter Zeiten und Belastungen ist für deren Einordnung als Arbeitszeit im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn nicht ausschlaggebend.

Unionsrechtliche Erwägungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Soweit der Betriebsrat auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union (Gerichtshof) vom 10. September 2015 (Az: C-266/14) abhebt, wonach unter bestimmten Umständen die Fahrzeit für die täglichen Fahrten zwischen dem Wohnort des Arbeitnehmers und dem Standort des ersten und letzten Kunden eines Arbeitstags Arbeitszeit iSd. Art. 2 Nr. 1 der Arbeitszeitrichtlinie sein kann, verkennt er, dass das Fahrpersonal während der außerbetrieblichen Wege zum und vom Dienst keinen Anweisungen der Arbeitgeberin unterliegt. Unabhängig davon ist der Begriff der Arbeitszeit iSv. § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG nicht deckungsgleich mit dem der Arbeitszeitrichtlinie. Allein zu letzterem – arbeitsschutzrechtlichem – Aspekt hat sich der Gerichtshof verhalten.

BAG, 22.10.2019 – Az: 1 ABR 11/18

Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (LSG) hat die Rechte von Müttern gestärkt, die neben ihrem Angestelltengehalt monatliche Umsatzbeteiligungen erhalten.

Geklagt hatte eine angestellte Zahnärztin aus dem Umland von Bremen. Von ihrem Arbeitgeber erhielt sie eine Grundvergütung von 3.500 € pro Monat und Umsatzbeteiligungen, die zwischen rd. 140 € und 2.300 € pro Monat schwankten. Nach der Geburt ihres Kindes beantragte sie Elterngeld bei der Stadtgemeinde Bremen.

Bei der Berechnung des Anspruchs ließ die Gemeinde die Umsatzbeteiligungen unberücksichtigt. Zur Begründung vertrat sie die Auffassung, dass dieser Teil des Einkommens steuerlich als „sonstige Bezüge“ behandelt werde und das Elterngeld damit nicht erhöhe. Als laufende Bezüge könne es auch deshalb nicht angesehen werden, da es nur bei Überschreitung bestimmter Mindestbeträge gezahlt werde.

Das LSG hat die Gemeinde zur Berücksichtigung der Umsatzbeteiligungen verurteilt.

Es handele sich dabei um laufenden Arbeitslohn, da die Beteiligungen nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen jeweils bezogen auf einen Monat berechnet und gezahlt würden. Die Beteiligung sei damit einem Lohnzahlungszeitraum zugehörig und müsse dem Arbeitslohn zugerechnet werden wie etwa eine Überstundenvergütung. Entscheidend seien auch nicht die Einzelheiten der Berechnung, sondern allein der Zahlungszeitraum. Solange die erforderliche Konkordanz zwischen dem Monatszeitraum und dem variablen Lohnbestandteil gewahrt bleibe, wirke sich dies auch auf das Elterngeld aus.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat der Senat die Revision zugelassen.

Das Urteil betrifft allerdings nicht den häufigeren Fall des Jahresbonus – der Monatslohn steigt nur durch Monatszahlungen.

LSG Niedersachsen-Bremen, 06.11.2019 – Az: L 2 EG 7/19

Quelle: PM des LSG Niedersachsen-Bremen

Der Arbeitgeber hat zwar keine allgemeine Pflicht, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen. Erteilt er jedoch Auskünfte, ohne hierzu verpflichtet zu sein, müssen diese richtig, eindeutig und vollständig sein. Andernfalls haftet der Arbeitgeber für Schäden, die der Arbeitnehmer aufgrund der fehlerhaften Auskunft erleidet.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der im Jahr 2014 in den Ruhestand getretene Kläger war bei der Beklagten beschäftigt. Vor dem Hintergrund des zu Beginn des Jahres 2003 in Kraft getretenen Tarifvertrags zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst (TV-EUmw/VKA) schloss die Beklagte mit einer Pensionskasse einen Rahmenvertrag zur betrieblichen Altersversorgung.

Im April 2003 nahm der Kläger an einer Betriebsversammlung teil, auf der ein Fachberater der örtlichen Sparkasse die Arbeitnehmer der Beklagten über Chancen und Möglichkeiten der Entgeltumwandlung als Vorsorge über die Pensionskasse informierte.

Der Kläger schloss im September 2003 eine Entgeltumwandlungsvereinbarung mit Kapitalwahlrecht ab.

Anfang 2015 ließ er sich seine Pensionskassenrente als Einmalkapitalbetrag auszahlen. Für diesen muss der Kläger aufgrund einer Gesetzesänderung im Jahr 2003 Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung entrichten.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge von der Beklagten.

Er hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe ihn vor Abschluss der Entgeltumwandlungsvereinbarung über das laufende Gesetzgebungsverfahren zur Einführung einer Beitragspflicht auch für Einmalkapitalleistungen informieren müssen. In diesem Fall hätte er eine andere Form der Altersvorsorge gewählt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Es kann offenbleiben, ob den Arbeitgeber nach – überobligatorisch – erteilten richtigen Informationen über betriebliche Altersversorgung im Wege der Entgeltumwandlung überhaupt weitere Hinweispflichten auf bis zum Abschluss einer Entgeltumwandlungsvereinbarung erfolgende Gesetzesänderungen oder entsprechende Gesetzesvorhaben, die zulasten der Arbeitnehmer gehen, treffen. Jedenfalls setzte eine solche Verpflichtung voraus, dass der Arbeitnehmer konkret über diejenigen Sachverhalte informiert worden ist, die durch die (geplante) Gesetzesänderung zu seinen Lasten geändert wurden. Dies traf im vorliegenden Verfahren nicht zu. Auf der Betriebsversammlung ist über Beitragspflichten zur Sozialversicherung nicht unterrichtet worden. Daher konnte auch dahingestellt bleiben, ob der Beklagten das Verhalten des Fachberaters der Sparkasse zuzurechnen ist.

Vorinstanz: LAG Hamm, 06.12.2017 – Az: 4 Sa 852/17

BAG, 18.02.2020 – Az: 3 AZR 206/18

Quelle: PM des BAG

Die Parteien stritten im vorliegenden Fall über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers mit Schreiben vom 27. Januar 2017 (Freitag) außerordentlich fristlos. Das Kündigungsschreiben wurde an diesem Tag von Mitarbeitern der Arbeitgeberin gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen. Die Postzustellung in der Stadt ist bis gegen 11:00 Uhr vormittags beendet.

Mit seiner am 20. Februar 2017 (Montag) beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Arbeitnehmer die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Er habe das Kündigungsschreiben erst am 30. Januar 2017 (Montag) in seinem Hausbriefkasten vorgefunden. Dieses sei ihm nicht am 27. Januar 2017, sondern frühestens am Folgetag zugegangen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, 25.04.2018 – Az: 2 AZR 493/17; BAG, 26.03.2015 – Az: 2 AZR 483/14) und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, 14.02.2019 – Az: IX ZR 181/17; BGH, 05.12.2007 – Az: XII ZR 148/05) geht eine verkörperte Willenserklärung unter Abwesenden iSv. § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von ihr Kenntnis zu nehmen.

Zum Bereich des Empfängers gehören von ihm vorgehaltene Empfangseinrichtungen wie ein Briefkasten.

Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen.

So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist vielmehr eine generalisierende Betrachtung geboten. Wenn für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. Ihn trifft die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegenden – Gründe nicht ausgeschlossen.

Es ist Aufgabe des Berufungsgerichts festzustellen, wann nach der Verkehrsanschauung mit der Entnahme des am 27. Januar 2017 gegen 13:25 Uhr in den Hausbriefkasten eingeworfenen Briefs zu rechnen war.

Bundesarbeitsgericht und Bundesgerichtshof haben bislang die Annahme einer Verkehrsanschauung, wonach bei Hausbriefkästen im Allgemeinen mit einer Leerung unmittelbar nach Abschluss der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen sei, die allerdings stark variieren können, nicht beanstandet (vgl. BAG, 22.03.2012 – Az: 2 AZR 224/11; BGH, 21.01.2004 – Az: XII ZR 214/00).

Die örtlichen Zeiten der Postzustellung stellen nicht unbeachtliche individuelle Verhältnisse des Empfängers dar. Zu diesen könnte zB eine Vereinbarung mit dem Postboten über persönliche Zustellzeiten zählen, konkrete eigene Leerungsgewohnheiten oder auch die krankheits- oder urlaubsbedingte Abwesenheit. Die allgemeinen örtlichen Postzustellungszeiten gehören dagegen nicht zu den individuellen Verhältnissen, sondern sind vielmehr dazu geeignet, die Verkehrsauffassung über die übliche Leerung des Hausbriefkastens zu beeinflussen. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 22. März 2012 (Az: 2 AZR 224/11) auf die (örtlich) stark variierenden Postzustellungszeiten, die für die Bestimmung der Verkehrsanschauung herangezogen werden können, hingewiesen.

Es kann zur Bestimmung des Zugangszeitpunkts auch eine (gewandelte) Verkehrsanschauung festgestellt werden, die beispielsweise aufgrund geänderter Lebensumstände eine spätere Leerung des Hausbriefkastens – etwa mehrere Stunden nach dem Einwurf oder bezogen auf eine „feste“ Uhrzeit am Tag – zum Gegenstand hat. Die Frage nach einer Verkehrsanschauung kann regional unterschiedlich zu beurteilen sein und die Antwort kann sich im Lauf der Jahre ändern. Die Fortdauer des Bestehens oder Nichtbestehens einer Verkehrsanschauung wird nicht vermutet. Zu den tatsächlichen Grundlagen einer gewandelten Verkehrsanschauung muss das Gericht Feststellungen treffen.

Die vom Berufungsgericht in Bezug genommenen „Normalarbeitszeiten während der Tagesstunden“ eines „erheblichen Teils der Bevölkerung“ lassen für sich allein keinen Rückschluss auf eine Verkehrsanschauung betreffend die Gepflogenheiten des Verkehrs hinsichtlich der Leerung eines Hausbriefkastens am Wohnort des Klägers zu.

Soweit das Landesarbeitsgericht den Zeitpunkt der Leerung des Hausbriefkastens nach der Verkehrsanschauung auf 17:00 Uhr festlegt, handelt es sich schließlich um einen willkürlich gesetzten, nicht näher begründeten Zeitpunkt.

Die im Schrifttum teilweise vertretene Ansicht, die Vorstellung sei überholt, dass eine Hausbriefkastenleerung nur vormittags erwartet werden könne, da die Deutsche Post AG sowie andere Anbieter von Postdienstleistungen auch am Nachmittag zustellten, steht nicht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung. Es bedürfte ggf. einer geeigneten Tatsachenfeststellung, wann die Postzustellung auch unter Berücksichtigung anderer Anbieter (üblicherweise) abgeschlossen ist. Dabei werden etwaig seltene späte Zustellungen durch private Anbieter idR nicht die Verkehrsanschauung über die regelmäßige Leerung des Hausbriefkastens prägen.

Das Landesarbeitsgericht muss daher Tatsachenfeststellungen zu einer (ggf. gewandelten) Verkehrsanschauung betreffend den Zeitpunkt der Leerung von Hausbriefkästen in dem von ihm als maßgeblich angesehenen räumlichen Gebiet (Französische Republik, Département Bas-Rhin oder Wohnort des Klägers) zu treffen haben, wonach eine solche noch bis 13:25 Uhr zu erwarten ist. Hierzu bedarf es allerdings eines substanziierten Tatsachenvortrags des Arbeitgebers, die für den ihr günstigen Umstand eines Zugangs des Kündigungsschreibens noch am 27. Januar 2017 die Darlegungs- und Beweislast trägt.

BAG, 22.08.2019 – Az: 2 AZR 111/19

Ein Vergleich, in dem die Erteilung eines qualifizierten Endzeugnisses mit „guter“ Leistungs- und Führungsbeurteilung sowie eine dementsprechende Dankes-, Bedauerns- und Gute-Wünsche-Formel vereinbart wird, ist nur im Hinblick auf das qualifizierte Endzeugnis vollstreckbar. Im Übrigen mangelt es dem Titel an der notwendigen Bestimmtheit. Es sind verschiedene Wortverbindungen denkbar, mit denen sich „Dank“, „Bedauern“ sowie „gute Wünsche“ zum Ausdruck bringen lassen. Ebenso verhält es sich mit der Formulierung „gut“.

Der Anspruch auf ein qualifiziertes Endzeugnis wird nicht erfüllt, wenn aufgrund augenfälliger Nachlässigkeiten der Eindruck entsteht, dass es die Absicht des Verfassers ist, sich für Dritte erkennbar von dem Inhalt des Zeugnisses zu distanzieren und die Ausführungen zu dem Leistungs- und Führungsverhalten zu entwerten. Das Zeugnis ist dann offensichtlich nicht dazu geeignet, als eine auf dem Arbeitsmarkt übliche Bewerbungsunterlage herangezogen zu werden.

LAG Hessen, 10.08.2018 – Az: 8 Ta 246/18

Der Arbeitgeber, für den eine zulässige tarifliche Altersgrenzenregelung (hier: § 33 Abs. 1 a TVöD) gilt, verstößt gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach § 7 Abs. 1 AGG, § 1 AGG, wenn er die Bewerbung eines Altersrentners um eine ausgeschriebene Stelle unter Hinweis auf dessen Rentnerstatus bereits im Bewerbungsverfahren zurückweist.

Die mit der Altersgrenze verbundene unmittelbare Benachteiligung des Bewerbers wegen des Alters ist nicht durch § 10 Satz 3 Nr. 5 AGG gerechtfertigt.

Dem Bewerber steht eine angemessene Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG zu, weil der Arbeitgeber ihn im Bewerbungsverfahren wegen seines Alters benachteiligt hat.

LAG Niedersachsen, 01.08.2018 – Az: 17 Sa 1302/17

Unterhält die Arbeitgeberin einen Twitter-Account, besteht zumindest aufgrund der Funktionalität „Antwort“ ein Mitbestimmungsrecht des (Gesamt-)Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat u.a. mitzubestimmen bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Das Mitbestimmungsrecht ist darauf gerichtet, Arbeitnehmer vor Beeinträchtigungen ihres Persönlichkeitsrechts durch den Einsatz technischer Überwachungseinrichtungen zu bewahren, die nicht durch schutzwerte Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt und unverhältnismäßig sind.

Die auf technischem Wege erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung oder der Durchführung des Arbeitsverhältnisses bergen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, die anonym personen- oder leistungsbezogene Informationen erhebt, speichert, verknüpft und sichtbar macht.

Den davon ausgehenden Gefährdungen des Persönlichkeitsrechts von Arbeitnehmern soll das Mitbestimmungsrecht entgegenwirken.

„Überwachung“ im Sinne des Mitbestimmungsrechts ist ein Vorgang, durch den Informationen über das Verhalten oder die Leistung von Arbeitnehmern erhoben und – jedenfalls in der Regel – aufgezeichnet werden, um sie auch späterer Wahrnehmung zugänglich zu machen. Die Informationen müssen auf technische Weise ermittelt und dokumentiert werden, so dass sie zumindest für eine gewisse Dauer verfügbar bleiben und vom Arbeitgeber herangezogen werden können (BAG, 19.12.2017 – Az: 1 ABR 32/16).

Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze ist Twitter mit seinen vorgegebenen Funktionen eine technische Einrichtung iSd § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Die Arbeitgeberin nutzt mit den bei ihr vorhandenen EDV-Einrichtungen eine von Twitter Inc. bereitgestellte webbasierte Software.

Twitter beinhaltet nach dem übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten die Funktion „Antwort“, die, anders als die Funktion „Besucher-Beiträge“ bei Facebook, von den Nutzern nicht deaktiviert werden kann. Die Funktion „Antwort“ ermöglicht den Twitter-Nutzern, auf die Tweets der Arbeitgeberin Antworten zum Verhalten und zur Leistung der Arbeitnehmer auf Twitter einzustellen. Diese Antworten sind sowohl für die Arbeitgeberin als auch für registrierte Twitter-Nutzer sichtbar. Ob die Antworten auch für nicht-registrierte bzw. angemeldete Twitter-Nutzer in der Darstellung einsehbar sind, indem der Nutzer auf einen bereits beantworteten Tweet der Arbeitgeberin klickt, kann dahin gestellt bleiben. Denn auch wenn die Antworten auf die Tweets der Arbeitgeberin nur für registrierte Nutzer und nur nach Betätigen des Links des Antwortenden (@Antwortenden) einsehbar wären, wäre eine Mitbestimmungspflicht nach den vorstehenden Grundsätzen gegeben. Je nach dem Inhalt der Antwort kann die Arbeitgeberin diese namentlich oder situationsbedingt einem bestimmten Arbeitnehmer zuordnen und zur Verhaltens- und Leistungskontrolle verwenden, sofern die Nachricht entsprechende Aussagen beinhaltet.

Der Umstand, dass es sich dabei um Antworten auf Tweets der Arbeitgeberin handelt, mithin um „reaktiv“ abgegebene Beiträge rechtfertigt keine andere Bewertung. Das Mitbestimmungsrecht setzt nicht voraus, dass die technische Einrichtung auf die Überwachung der Leistung und des Verhaltens der Arbeitnehmer ausgerichtet ist oder dass der Arbeitgeber eine solche beabsichtigt. Überwachung im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist bereits das Sammeln von Daten, die Aussagen zum Verhalten und zur Leistung von Arbeitnehmern beinhalten. Ob die Arbeitgeberin eine Auswertung und weitere Verarbeitung dieser Daten beabsichtigt, ist unerheblich. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Daten eine vernünftige und abschließende Beurteilung des Verhaltens und der Leistung der Arbeitnehmer erlauben. Es genügt, dass ein Tweet bzw. eine Antwort in Verbindung mit weiteren gewonnenen Erkenntnissen eine Beurteilung ermöglicht. Demgemäß ist es weder erforderlich, dass die Arbeitgeberin selbst Beiträge über Arbeitnehmer verfasst, noch dass sie Twitter-Nutzer explizit auffordert, Tweets zum Verhalten und zur Leistung von Beschäftigten an sie zu richten.

Twitter ist zumindest aufgrund der Funktion „Antwort“ eine technische Einrichtung, die dazu geeignet ist, Daten über das Verhalten und die Leistung von Arbeitnehmern zu sammeln. Die Arbeitgeberin nutzt Twitter – genauso wie Facebook und andere Social-Media-Plattformen – nicht nur, um sich nach außen zu präsentieren, sondern auch um einen „offenen Meinungsaustausch“ mit ihren Kunden zu erreichen. Speziell zu Twitter wirbt sie auf ihrer Homepage damit, dass „(…) Twitter […]x eine direkte und unkomplizierte Möglichkeit [bietet], mit Followern in Kontakt zu treten, Fragen zu beantworten und Sympathien zu wecken.“

Mit der Nutzung eines eigenen Twitteraccounts als Kommunikationsmittel bietet die Arbeitgeberin ihren Kunden gezielt eine Plattform, sich über ihre Unternehmen und ihre Mitarbeiter ihr gegenüber öffentlich zu äußern.

Dass die Antworten auf die Tweets der Arbeitgeberin „auf den Accounts der Antwortenden verbleiben“ und von der Arbeitgeberin nicht gelöscht werden können, rechtfertigt keine andere Bewertung. Der Schutzzweck des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gebietet insoweit keine einschränkende Auslegung.

Für die Anwendbarkeit des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ist es auch nicht erforderlich, dass die Daten über das Verhalten und die Leistung des einzelnen Arbeitnehmers durch die technische Einrichtung selbst und automatisch erhoben oder ausgewertet werden. Vielmehr genügt es, dass die Daten aufgrund der Funktion „Antwort“ manuell eingegeben und mittels der von Twitter eingesetzten Software einer dauerhaften Speicherung und zeitlich unbegrenzten Zugriffs- und Verbreitungsmöglichkeit zugeführt werden. Sie sind deshalb nicht mit einem an die Arbeitgeberin gerichteten Beschwerdebrief vergleichbar.

LAG Hamburg, 13.09.2018 – Az: 2 TaBV 5/18

Eine von der Bezirksregierung Düsseldorf erteilte Ausnahmebewilligung zur Beschäftigung von jeweils 800 Arbeitnehmern an den letzten beiden Adventssonntagen im Dezember 2015 war rechtswidrig. Das hat das Oberverwaltungsgericht entschieden.

Die angegriffene Bewilligung richtete sich an einen Logistikdienstleister in Rheinberg (Niederrhein), der zur Amazon-Unternehmensgruppe gehört und vornehmlich für das die deutsche Amazon-Webseite betreibende Unternehmen tätig ist. Die zuständige Bezirksregierung Düsseldorf nahm an, dass auf Grund des vorweihnachtlich erheblich erhöhten Bestellvolumens eine Sondersituation vorliege, die eine Ausnahme vom grundsätzlichen Beschäftigungsverbot an Sonntagen rechtfertige.

Die hiergegen klagende Dienstleistungsgewerkschaft ver.di hatte in beiden Instanzen Erfolg.

Aus den Angaben des beigeladenen Logistikdienstleisters ergebe sich nicht, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Sonntagsarbeitsverbot vorgelegen hätten. Eine solche Ausnahme komme nach dem Arbeitszeitgesetz nur in Betracht, wenn besondere Verhältnisse diese zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens erforderten.

Unter „besonderen Verhältnissen“ seien nur solche Umstände zu verstehen, die von außen verursacht worden seien und auf die das antragstellende Unternehmen keinen Einfluss nehmen könne. Die Sondersituation durch erhöhtes Auftragsvolumen habe nach den eigenen Angaben des beigeladenen Unternehmens zumindest auch maßgeblich auf dem Geschäftsmodell des die Webseite betreibenden Unternehmens beruht, dessen Handeln sich der beigeladene Logistikdienstleister zurechnen lassen müsse.

Nach diesem Geschäftsmodell seien den Kunden kürzeste Lieferfristen selbst in der Vorweihnachtszeit zugesagt worden. Zwar habe das Logistikunternehmen sein Personal für das Weihnachtsgeschäft 2015 vorübergehend deutlich aufgestockt. Es sei aber nicht ersichtlich, dass auf der Amazon-Webseite darauf hingewiesen worden sei, nur bei möglichst frühzeitiger Bestellung könne eine Lieferung vor Weihnachten garantiert werden, obwohl sich dies angesichts der prognostizierten Lieferengpässe aufgedrängt hätte.

Das Logistikunternehmen und der Webseitenbetreiber hätten somit nicht die bei dieser Sachlage gebotenen und auch zumutbaren Maßnahmen getroffen, um Kunden zu einem frühzeitigen Bestellverhalten anzuhalten und hierdurch auf eine gleichmäßigere Verteilung des Auftragsvolumens hinzuwirken. Stattdessen sei kurz vor der Adventszeit 2015 neben den bestehenden Express-Lieferungen eine Belieferung noch am Tag der Bestellung („Same Day“) eingeführt worden.

Dadurch habe der Webseitenbetreiber absehbar dazu beigetragen, dass sich die Lieferengpässe noch verstärkten. Dies geschah, obwohl aus Vorjahren und aus einer Prognose für 2015 bekannt war, dass sich diese Lieferengpässe nicht ohne Sonntagsarbeit würden auffangen lassen.

Auf die Verletzung der einschlägigen, dem Sonntagsschutz dienenden Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes könne sich die klagende Gewerkschaft ver.di berufen. Denn die Bestimmungen seien auch zu Gunsten einer in ihrem Tätigkeitsbereich betroffenen Gewerkschaft drittschützend, weil der Gesetzgeber mit diesen Regelungen seinem auch im Interesse der Gewerkschaften bestehenden verfassungsrechtlichen Schutzauftrag nachgekommen sei.

Die Gewerkschaft ver.di werde durch die angegriffene Bewilligung mehr als geringfügig in ihren Interessen beeinträchtigt. Durch die hohe Zahl der betroffenen Mitarbeiter in Rheinberg sowie auf Grund der nach den Antragsangaben der Beigeladenen erfolgten Beantragung von entsprechenden Ausnahmebewilligungen für die anderen deutschen Standorte der Amazon-Unternehmensgruppe könne es zu Beeinträchtigungen des gesamtgewerkschaftlichen Handelns von ver.di kommen.

Der Senat hat die Revision, über die das Bundesverwaltungsgericht entscheidet, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

OVG Nordrhein-Westfalen, 11.12.2019 – Az: 4 A 738/18

Quelle: PM des OVG Nordrhein-Westfalen

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist gem. § 134 BGB i.V. mit § 17 Abs. 1 KSchG unwirksam, wenn die Kündigungserklärung erfolgt, bevor die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit eingegangen ist.

Die Kündigungserklärung ist erfolgt, wenn das Kündigungsschreiben unterzeichnet ist. Auf den Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer kommt es nicht an.

Nach § 17 Abs. 3 KSchG muss die Massenentlassungsanzeige u.a. Angaben zu den Gründen für die „geplanten“ Entlassungen sowie zu den „vorgesehenen“ Kriterien für die Auswahl der „zu entlassenden“ Arbeitnehmer enthalten.

Die Massenentlassungsanzeige ist zu einem Zeitpunkt zu erstellen, in dem Kündigungen geplant, aber noch nicht entschieden sind.

Die Anzeige muss daher die Agentur für Arbeit erreichen, bevor der Arbeitgeber die Kündigungsentscheidung trifft und das Kündigungsschreiben unterzeichnet.

Bei Zugang der Kündigung wird diese zwar erst wirksam (§ 130 Abs. 1 BGB). Die zu Grunde liegende Kündigungsentscheidung des Arbeitgebers wurde aber bereits zu einem früheren Zeitpunkt getroffen und manifestiert sich in der Abgabe der Kündigungserklärung mit Unterzeichnung des Kündigungsschreibens.

LAG Baden-Württemberg, 21.08.2018 – Az: 12 Sa 17/18

Der Senat hat dem Antrag der Arbeitgeberin, mit dem diese einen Einigungsstellenspruch über Mindestbesetzungen im Pflegedienst einer Klinik angefochten hat, stattgegeben, ohne über die Zulässigkeit von solchen Regelungen als Maßnahme des Gesundheitsschutzes zu entscheiden.

Vorinstanz: LAG Schleswig-Holstein, 25.04.2018 – Az: 6 TaBV 21/17

BAG, 19.11.2019 – Az: 1 ABR 22/18

Quelle: PM des BAG