Der Kläger war seit dem Jahre 1993 bei der Beklagten, einem Kreditinstitut, beschäftigt. Er war seit 2014 Teamleiter Wohnbaufinanzierungen und wurde im Juli 2019 Leiter der Abteilung Wohnbaufinanzierungen.

Aufgrund tariflicher Regelungen ist das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich unkündbar.

Im Rahmen von Immobilienfinanzierungen arbeitete das Kreditinstitut mit sog. Tippgebern zusammen. Ein Immobilienberater P des Kreditinstitutes hatte mit einem Tippgeber kollusiv zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt.

Dies führte in erheblichem Umfang zu Wohnungsbaufinanzierungen mit Kreditnehmern unterdurchschnittlicher Bonität. U.a. waren Eigenkapitalbestandteile nicht vorhanden und dem Kreditinstitut gefälschte Kontoauszüge vorgelegt worden. Der Kläger dieses Verfahrens war der Vorgesetzte von P.

Das Kreditinstitut kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 22.09.2019 fristlos. Es wirft dem Kläger vor, seine Aufsichtspflichten gegenüber P verletzt zu haben. Der Kläger habe selbst Teile der o.g. Kredite pflichtwidrig bewilligt. Außerdem habe er gegenüber dem Vorstand Kreditbewilligungen zu Unrecht befürwortet.

Der Kläger bestreitet ein eigenes Fehlverhalten. Er habe insbesondere die Kredite in seinem eigenen Zuständigkeitsbereich ordnungsgemäß geprüft.

Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage des Klägers ebenso wie das Arbeitsgericht stattgegeben.

Die erkennende 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts geht allerdings von einer erheblichen Pflichtverletzung des Klägers aus. Er habe, soweit er die genannten Immobilienkredite in seinem eigenen Kompetenzbereich bewilligt habe, elementare Schlüssigkeitsprüfungen im Hinblick auf das Eigenkapital und die Bonität der Kunden unterlassen.

Gleichwohl fiel die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus, weil dieser außerordentlich unkündbar ist. Als milderes Mittel hätte eine ordentliche Kündigung ausgereicht, die aber tarifvertraglich ausgeschlossen ist.

Ausschlaggebend dafür, dass die Interessenabwägung zu Ungunsten der Beklagten ausfiel, war zunächst die beanstandungsfreie über 25jährige Tätigkeit des Klägers. Hinzu kam, dass ähnliche Kreditbewilligungen selbst auf Vorstandsebene erfolgt sind, ohne dass die Fehlerhaftigkeit auffiel.

Die Beklagte ist zudem bewusst ein erhöhtes Risiko eingegangen. So hatte sie – auch wenn nicht vorgeschrieben – auf eine zweite Votierung verzichtet und vor der Kreditvergabe keine Begutachtung der Immobilien vorgenommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

LAG Düsseldorf, 11.12.2020 – Az: 6 Sa 420/20

Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG erstreckt sich während der Pandemie des Virus SARS-CoV-2 auf Maßnahmen der Dienststelle, mit denen die Übertragung des Virus und damit die Ansteckung von Beschäftigten verhindert oder zumindest eingedämmt werden soll.

Maßnahmen, die sich nur mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten auswirken, unterliegen nicht der Mitbestimmung des § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG.

Allein aus der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache und einer etwaigen Missachtung des Beteiligungsrechts des Personalrats über einen längeren Zeitraum ergibt sich kein Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Antragsteller begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung seines Mitbestimmungsrechts.

Mit Schreiben vom 28.09.2020 stellte die weitere Beteiligte gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG den Antrag auf uneingeschränkte Mitbestimmung des Personalrats zur Öffnung der Gebäude der Hochschule M… für bestimmte Studierendengruppen unter den durch die SARS-Cov-2-Pandemie veränderten Rahmenbedingungen. Es solle bestimmten Studierendengruppen ermöglicht werden, ab dem laufenden Wintersemester 2021/2022 unter den geltenden Einschränkungen an einer möglichst großen Anzahl von Präsenzveranstaltungen teilzunehmen. Im Gegensatz zur Gebäudeschließung zu Beginn der Pandemie bestünden nun gesetzliche und hausinterne Regelungen (etwa Hygienekonzept, Beschilderungs- und Wegekonzept), die den weiteren Schritt der Gebäudeöffnung, auch zur Entzerrung von Wartebereichen vor den Gebäudeeingängen sowie der Verhinderung von Mehrbelastungen der Beschäftigten und Lehrenden bei der terminlichen Abholung der Studierenden möglich machten.

Mit Schreiben vom 01.10.2020 teilte der Antragsteller der weiteren Beteiligten mit, dass er sich in seiner Sitzung vom 01.10.2020 mit dem Antrag befasst habe und ihm nicht zustimme. Die im Antrag genannten Maßnahmen reichten nicht aus, um einen Zutritt von unberechtigten Personen zu verhindern. Weiterhin sei es erforderlich, dass die (ortsunkundigen) Studierenden in den Anfangssemestern und Gäste entsprechend unterwiesen und die Einhaltung der dabei verkündeten Maßnahmen überwacht würden. Beides sei am effektivsten möglich, wenn der jeweilige Veranstalter die Studierenden und Gäste am Eingang abhole. Zudem gehe aus dem Antrag nicht hervor, für welchen Personenkreis die Öffnung der Hochschulgebäude vorgesehen sei.

Am 07.10.2020 unterbreitete der Antragsteller einen Vorschlag zur Gebäudeöffnung, der vorsieht, dass in den ersten beiden Vorlesungswochen die Gebäude verschlossen bleiben und die Studierenden abgeholt werden. Ab der dritten Woche sollten die Gebäude mit Ausnahme der reinen Laborgebäude in Form eines Probebetriebes geöffnet werden und näher genannte Räume in den Gebäuden weiterhin verschlossen bleiben. Nach zwei Wochen im Probebetrieb solle die Maßnahme evaluiert werden. Stelle sich heraus, dass man die Studierendenströme nicht ausreichend unter Kontrolle habe, sollten die Gebäude wieder geschlossen werden.

Mit Mail vom 09.10.2020 teilte die weitere Beteiligte dem Personalrat mit, dass das Rektorat beschlossen habe, die Gebäude der Hochschule am 12.10.2020 zu öffnen und den geplanten Lehrbetrieb, primär für die ersten Semester, aufzunehmen. Durch geeignete Maßnahmen werde sichergestellt, dass ein den Umständen entsprechender und guter Schutz aller Hochschulangehörigen gewährleistet werde.

Mit Mail vom 09.10.2020 informierte die weitere Beteiligte die Hochschulangehörigen, dass die Hochschule den Präsenzbetrieb ab dem 13.10.2020 als Hybridsemester wiederaufnehme. Die Gebäude seien nicht mehr abgeschlossen, gleichwohl dürften nur „Befugte“, nämlich die Studierenden des 1. und 2. Semesters der Bachelor-Studiengänge und des 1. Semesters der Master-Studiengänge sowie die Hochschulbeschäftigten die Gebäude betreten.

In seiner Sitzung vom 12.10.2020 beschloss der Antragsteller unter anderem, ein personalvertretungsrechtliches Beschlussverfahren sowie ein Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung einzuleiten.

Am 13.10.2020 hat der Antragsteller im personalvertretungsrechtlichen Verfahren vorläufigen Rechtsschutz beantragt und im Wesentlichen geltend gemacht, dass die Gebäudeöffnung und deren Modalitäten gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG mitbestimmungspflichtig seien. Die weitere Beteiligte habe dies mit ihrem Antragsschreiben vom 28.09.2020 zunächst anerkannt, dann aber das Mitbestimmungsverfahren faktisch abgebrochen und durch die Öffnung der Hochschule Fakten geschaffen. Ebenso sei die mit Mail vom 09.10.2020 angekündigte Einführung geeigneter Maßnahmen zum Schutz der Beschäftigten mitbestimmungspflichtig; ein Mitbestimmungsverfahren sei aber nicht eingeleitet worden. Mit der Öffnung der Türen seien die Beschäftigten erheblich in ihrer Gesundheit gefährdet. Da die Gefährdung der Beschäftigten und insbesondere auch die Verletzung eigener Rechte des Personalrates unmittelbar bevorstünden, könne er nicht auf ein mögliches Hauptsacheverfahren verwiesen werden.

Der Antragsteller beantragt – sachdienlich gefasst -,

1. im Wege der einstweiligen Verfügung festzustellen, dass die weitere Beteiligte durch die mit Schreiben vom 09.10.2020 angekündigte Öffnung der Hochschulgebäude in der … das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt,

2. die weitere Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, das abgebrochene Mitbestimmungsverfahren zur Öffnung der Türen der Hochschule in der … M… fortzuführen,

3. die weitere Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihn über geeignete Maßnahmen zum Schutz der Hochschulangehörigen aufgrund der Sars-Cov-2-Pandemie zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen,

4. die weitere Beteiligte im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Gebäude in der … bis zum Abschluss einer Vereinbarung mit ihm zu den in den Anträge zu 1 und 2 genannten Sachverhalten oder der Einigung zwischen der obersten Dienstbehörde und der bei ihr bestehenden zuständigen Personalvertretung oder dem Spruch einer Einigungsstelle zu verschließen und Studierenden nur nach Einlass durch den Lehrenden und darauf folgenden Verschluss der Türen Zutritt zu gewähren.

Die weitere Beteiligte beantragt,

die Anträge abzulehnen.

Sie macht im Wesentlichen geltend: Die Anträge zu 1 und 3 seien bereits unzulässig. Eine bloße Feststellung könne nicht Gegenstand einer einstweiligen Verfügung sein. Hinsichtlich des Antrags zu 3 sei der Inhalt der zu vollstreckenden Entscheidung nicht vollstreckungsfähig; zudem stelle sie ausdrücklich klar, dass keine ergänzenden Schutzmaßnahmen jenseits der Öffnung der Gebäude getroffen würden. Die Mail vom 09.10.2020 sei so zu verstehen, dass darin allein auf die allgemein geltenden verordnungsrechtlichen Regelungen abgehoben werde. Im Übrigen seien die Anträge unbegründet. Die Öffnung der Hochschulgebäude unterliege nicht der Mitbestimmung. Sie sei schon keine Maßnahme im Sinne des § 73 Abs. 1 LPVG. Mit ihr werde nur zum allgemeinen Geschäftsbetrieb zurückgekehrt, sie ziele nicht auf eine Veränderung, sondern auf die Wiederherstellung des bestehenden Rechtszustandes der Beschäftigten ab. Die schlichte Öffnung der Türen der Dienstgebäude sei auch nicht nach § 74 Abs. 1 Nr. 7 LPVG mitbestimmungspflichtig, da sie ausschließlich der Durchführung des gesetzlichen Auftrags der Hochschule, nämlich der Ausbildung der Studierenden diene. Von der Umsetzung der geplanten weiteren Maßnahmen zum Schutz der Hochschulmitglieder habe sie abgesehen, nachdem sie hierzu von dem Antragsteller keine Zustimmung erhalten habe. Der Antragsteller sei insoweit auf sein Initiativrecht zu verweisen. Ein Unterlassungsanspruch bzw. ein Anspruch auf Rücknahme der vollzogenen Maßnahme sei dem baden-württembergischen Personalvertretungsrecht fremd, so dass der Antrag zu 4 fehlgehe.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Anträge haben keinen Erfolg.

Der Erlass einer einstweiligen Verfügung ist in personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nach § 92 Abs. 2 LPVG i.V.m. § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG grundsätzlich statthaft. Nach den maßgeblichen Vorschriften der Zivilprozessordnung setzt eine einstweilige Verfügung einen Verfügungsgrund, d.h. einen begründeten Anlass für die Gewährung von Rechtsschutz schon vor Entscheidung der Hauptsache, und einen Verfügungsanspruch, d.h. einen vorläufig zu sichernden Rechtsanspruch, voraus (§ 936, 920 Abs. 2 ZPO). In Anbetracht des Sicherungscharakters des Verfügungsverfahrens darf durch eine einstweilige Verfügung grundsätzlich die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen und nicht mehr zugesprochen werden, als im Hauptsacheverfahren möglich ist. Zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes kann aber eine die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder teilweise vorwegnehmende einstweilige Verfügung ausnahmsweise dann ergehen, wenn dem Antragsteller bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen und wenn er nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt im Hauptsacheverfahren mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit obsiegen wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

1. Hinsichtlich des mit dem Antrag zu 1 verfolgten Begehrens kann zwar im Wege der einstweiligen Verfügung festgestellt werden, dass der Dienststellenleiter das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt hat. Allerdings obliegt die Prüfung, ob ein Verhalten oder eine Maßnahme des Dienstherrn gegen personalvertretungsrechtliche Bestimmungen verstößt, grundsätzlich der Überprüfung in einem entsprechenden Hauptsacheverfahren, so dass eine einstweilige Verfügung nur dann ergehen kann, wenn mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann, dass der Antragsteller im Hauptsacheverfahren obsiegen wird und ihm bei einer Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen. Dies ist hier nicht der Fall.

Dabei muss die Kammer nicht abschließend der Frage nachgehen, ob das feststellungsfähige Rechtsverhältnis, hier der von dem Antragsteller geltend gemachte Verstoß der weiteren Beteiligten gegen § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG, mit hoher Wahrscheinlichkeit gegeben und damit nach dem oben Gesagten ein Verfügungsanspruch zu bejahen ist. Nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG hat der Personalrat, soweit – wie hier – eine gesetzliche oder vertragliche Regelung nicht besteht, über Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen, Berufskrankheiten und sonstigen Gesundheitsschädigungen sowie von Gesundheitsgefährdungen mitzubestimmen. Zwar unterliegen Maßnahmen, die in erster Linie andere Zwecke verfolgen und sich nur mittelbar auf den Arbeits- oder Gesundheitsschutz der Beschäftigten auswirken können, nicht der Mitbestimmung nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG Das ist bei der Öffnung der Gebäude der Hochschule M… der Fall. Diese dient – wie von der weiteren Beteiligten nachvollziehbar unter Hinweis auf das Schreiben des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 30.06.2020 dargelegt – der Wiederaufnahme des Lehrbetriebs zum Wintersemesters 2020/2021 und der Verwendung der Gebäude im Rahmen ihrer allgemeinen Zweckbestimmung. Sie wirkt sich damit nur mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz der Beschäftigten aus. Allerdings hat die weitere Beteiligte, wie sich aus ihrem Antrag vom 28.09.2020 ergibt, die Öffnung der Gebäude der Hochschule für bestimmte Studierendengruppen unter den durch die Pandemie des Virus SARS-CoV-2 (Coronavirus) veränderten Rahmenbedingungen selbst für mitbestimmungspflichtig gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG angesehen und sind in dem Antrag eine Reihe von Maßnahmen genannt, die zum Schutze der Hochschulmitglieder nach Öffnung der Gebäude „zusätzlich zu den geltenden Verordnungen und Konzepten“ ergriffen werden sollen. Insoweit erstreckt sich das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 74 Abs. 2 Nr. 7 LPVG während der Pandemie des Virus SARS-CoV-2 auch auf solche Maßnahmen der Dienststelle, mit denen die Übertragung des Virus und damit die Ansteckung von Beschäftigten verhindert oder zumindest eingedämmt und das Risiko von Gesundheitsschädigungen auf ein Mindestmaß reduziert werden soll. Die Mitbestimmung des Personalrats dient dabei gerade auch der vorbeugenden Bekämpfung von Gesundheitsgefahren, damit die Beschäftigten vor konkreten Gefährdungen bei ihrer Tätigkeit bewahrt werden. Inwieweit die weitere Beteiligte nach Verweigerung der Zustimmung seitens des Antragstellers diese Maßnahmen – gegebenenfalls auch unter dem Eindruck, dass der Antragsteller angekündigt hat, den Rechtsweg zu beschreiten – nicht umgesetzt hat oder diese Maßnahmen nicht über das hinausgehen, was verordnungsrechtlich vorgegeben oder bereits mit dem Antragsteller vereinbart ist, und somit kein Grund (mehr) für eine Mitbestimmungspflicht des Personalrats besteht, lässt sich auf Grund des Vorbringens der Beteiligten – auch nach Vorlage der internen E-Mail-Korrespondenz der Hochschule M… vom 14.10.2020 – nicht abschließend beurteilen.

Hierauf muss aber nicht weiter eingegangen werden, da der Antragsteller keinen Verfügungsgrund in dem oben genannten Sinn glaubhaft gemacht hat. Der Antragsteller hat nicht dargetan, dass ihm ohne den Erlass der mit dem Antrag zu 1 begehrten einstweiligen Verfügung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden könnten. Er hat diesbezüglich nur darauf hingewiesen, dass die Verletzung seiner Beteiligungsrechte unmittelbar bevorsteht. Allein aus der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache und einer etwaigen Missachtung des Beteiligungsrechts über einen längeren Zeitraum ergibt sich aber noch kein entsprechender Verfügungsgrund. Über einen bloßen Zeitgewinn hinausgehende Umstände, die eine abweichende Beurteilung nahelegten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere droht dem Antragsteller angesichts eines nicht absehbaren Endes der Pandemie des Virus SARS-CoV-2 kein endgültiger Rechtsverlust bei Verweisung auf das Hauptsacheverfahren. Davon scheint er selbst auszugehen, nachdem er auf seiner Sitzung vom 12.10.2020 neben der Einleitung eines Verfahrens auf einstweilige Verfügung auch die Einleitung eines personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahrens in der Hauptsache beschlossen hat, auch wenn ein diesbezüglicher Antrag bislang bei der Kammer noch nicht gestellt wurde.

Soweit der Antragsteller weiter auf die Gefährdung der Beschäftigten abstellt, ist bereits fraglich, inwieweit deren Belange im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu berücksichtigen sind. Denn das Verfahren vor den Fachgerichten für Personalvertretungsangelegenheiten ist nicht dazu bestimmt, individuelle Rechte der Beschäftigten zu sichern. Es dient vielmehr dazu, Streitfragen des Personalvertretungsrechts zu entscheiden, selbst wenn mittelbar auch die Rechte der Beschäftigten über die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung geschützt sind. Aber auch wenn man zu Gunsten des Antragstellers die Interessen der Beschäftigten in die Prüfung des Verfügungsgrunds miteinbeziehen würde, wäre kein unzumutbarer Nachteil für diese gegeben. Angesichts des Hygienekonzepts 1.2 der Hochschule M… (Konzept gemäß den Maßgaben der CoronaVO BW vom 23. Juni 2020) mit detaillierten Regelungen unter anderem zur Begrenzung der Personenzahl, zur Raumlüftung, zur persönlichen Hygiene, zur Teilnehmerdatenerfassung und zum Verhalten auf dem Gelände der Hochschule M… (einschließlich einer umfassenden Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung außerhalb der Unterrichtsräume und eines Schilderkonzepts zum Betrieb der Hochschule unter Covid-19-Bedingungen) vermag die Kammer in der allgemeinen Öffnung der Gebäude der Hochschule keine den Beschäftigten unzumutbare Gefährdung zu sehen. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass bis auf Clubs und Discotheken (vgl. § 13 Nr. 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 [Corona-Verordnung – CoronaVO] vom 23.06.2020 in der ab 12.10.2020 gültigen Fassung) Schulen sowie sämtliche Geschäfte, Freizeit- und Sporteinrichtungen, Gaststätten, Bars und Vergnügungsstätten wieder – wenn auch mit Schutzvorkehrungen (§§ 2 bis 7 CoronaVO) – geöffnet sind.

2. Mangels Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes bleibt auch der Antrag zu 2 ohne Erfolg. Allerdings ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung mit einem Ausspruch verfahrensrechtlichen Inhalts in dem Sinn, dass er sich nur auf Verfahrenshandlungen (wie etwa die Einleitung oder Fortführung eines Mitbestimmungsverfahrens) bezieht, nicht ausgeschlossen ist. Der Charakter des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens als ein objektives Verfahren steht zwar einem materiell-rechtlichen Unterlassungs- oder Aufhebungsanspruch entgegen (dazu noch unter 4.), er hindert aber nicht den Erlass einer, gegebenenfalls noch unter dem Vorbehalt des § 88 Abs. 4 LPVG stehenden, einstweiligen Verfügung mit einem Ausspruch verfahrensrechtlichen Inhalts in dem oben genannten Sinne.

Ein Verfügungsgrund kann aber auch bei einem solchen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nur angenommen werden, wenn die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes für den Antragsteller bei der Erfüllung seiner Aufgaben oder gegebenenfalls für die kollektiven Belange der von ihm vertretenen Beschäftigten (siehe zur Kritik hieran im Hinblick auf den Charakter des personalvertretungsrechtlichen Verfahrens als objektives Verfahren oben Seite 9 mit entsprechenden Nachweisen) unzumutbare Folgen hätte, so dass eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht abgewartet werden könnte.

Der Antragsteller hat aber nicht glaubhaft gemacht, dass das Zuwarten bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache für ihn zu schlechthin unzumutbaren Folgen bei der Erfüllung seiner Aufgaben führen würde. Dass eine unzumutbare Beeinträchtigung der Belange der vom Antragsteller vertretenen Beschäftigten droht, ist ebenfalls nicht zu befürchten. Insoweit kann auf die Ausführungen zum Verfügungsgrund unter 1. verwiesen werden, die auch hier Geltung beanspruchen.

3. Für den Antrag zu 3, mit dem der Antragsteller begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ihn über geeignete Maßnahmen zum Schutz der Hochschulangehörigen auf Grund der Sars-Cov-2-Pandemie zu unterrichten und seine Zustimmung zu beantragen, besteht ebenfalls kein Verfügungsgrund. Hinsichtlich dieses Antrags hat die weitere Beteiligte mit Schriftsatz vom 14.10.2020 erklärt, dass im Hinblick auf die Gebäudeöffnung keine weiteren Schutzmaßnahmen beabsichtigt seien und der Hinweis des Prorektors Studium und Lehre in seiner E-Mail vom 09.10.2020 auf „geeignete Maßnahmen“ allein die allgemein geltenden verordnungsrechtlichen Regelungen betreffe. Auf Grund dieser Erklärung besteht kein Anlass für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, nachdem sich der Antragsteller zur Begründung des Antrags zu 3 lediglich auf die E-Mail vom 09.10.2020 bezogen hat. Sollte der Antragsgegner weitere Maßnahmen zum Schutz der von ihm vertretenen Beschäftigten vor der Pandemie des Virus SARS-CoV-2 für notwendig erachten, steht ihm – worauf die weitere Beteiligte zu Recht hinweist – ein Initiativrecht nach §§ 74 Abs. 2 Nr. 7, 84 Abs. 1 Satz 1 LPVG zu.

4. Letztlich kann auch nicht dem Antrag zu 4 stattgegeben werden, mit dem der Antragsteller in der Sache die Rückgängigmachung der streitigen Maßnahme (Öffnung der Gebäude der Hochschule) begehrt. Nach ständiger Rechtsprechung steht der Personalvertretung und damit dem Antragsteller kein im Wege des Beschlussverfahrens durchsetzbarer Anspruch gegenüber dem Dienststellenleiter auf Unterlassung oder Aufhebung bzw. Rückgängigmachung solcher Handlungen oder Maßnahmen zu, die gegen Mitbestimmungs- oder Mitwirkungsrechte verstoßen. Verpflichtungsansprüche sind im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nur anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt. Eine solche Regelung eines individuellen Anspruchs der Personalvertretung gegen den Dienststellenleiter auf Unterlassung einer unter Verstoß gegen Beteiligungsrechte angeordneten oder auf Rückgängigmachung einer solchen durchgeführten Maßnahme lässt sich dem baden-württembergischen Personalvertretungsrecht nicht entnehmen.

VG Karlsruhe, 15.10.2020 – Az: PL 15 K 4160/20

Eine Klage auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ist jedenfalls dann (nicht mehr) mutwillig, wenn der Arbeitgeber eindeutig im Verfahren erkennen lässt, dass er den Zeugnisanspruch nicht erfüllen wird.

Hierzu führte das Gericht aus:

Mutwilligkeit liegt nach der Legaldefinition des § 114 Abs. 2 ZPO dann vor, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichend Aussicht auf Erfolg besteht.

Davon ist bei einem Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ohne weiteres auszugehen. Nach § 109 GewO besteht ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auf Leistung und Verhalten (qualifiziertes Zeugnis) bezieht, nur für den Fall, in dem der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin ausdrücklich die Erteilung eines solchen verlangt hat. Ohne ausdrückliche Forderung besteht von Gesetzes wegen nur ein Anspruch auf ein einfaches Zeugnis.

Da der Arbeitgeber vor dem ausdrücklichen Verlangen der Arbeitnehmerseite nicht verpflichtet ist, von sich aus ein qualifiziertes Zeugnis zu erstellen, besteht dieser Anspruch erst ab Geltendmachung, eine vorher erhobene Klage wäre mutwillig, bei einem Anerkenntnis der Gegenseite hätte die Klägerseite die Kosten zu tragen. Dieses Kostenrisiko würde eine Partei, die die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen hat, nicht eingehen. Ebenso würde bei einer außergerichtlichen Geltendmachung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit insbesondere bei einem unstreitig beendeten Arbeitsverhältnis die ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Erfüllungsbereitschaft der Gegenseite bestehen.

Nach der Rechtsprechung insbesondere auch der erkennenden Kammer ist daher eine Klage, die vor außergerichtlicher Geltendmachung und Ablauf der gesetzten Frist zur Erteilung erhoben wurde, ohne weiteres mutwillig.

Allerdings ist für die Frage der Mutwilligkeit auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abzustellen.

Erfolgsaussichten und weitere Rahmenbedingungen können sich im Laufe eines Prozesses verändern. In diesem Fall wäre es unbillig, einer Partei dauerhaft die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu verwehren, wenn nunmehr eine hinreichende Erfolgsaussicht gegeben wäre, etwa weil im konkreten Fall der Zeugniserteilung die Gegenseite zu erkennen gegeben hat, dass sie den Anspruch in keinem Fall erfüllen will, so dass auch davon ausgegangen werden muss, dass eine vorherige außergerichtliche Geltendmachung keinen Erfolg gehabt hätte.

Ansonsten wäre die Partei dauerhaft an der gerichtlichen Durchsetzung eines objektiv gegebenen Anspruches aufgrund Prozessarmut gehindert.

Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers kann diese aber nicht bereits ohne weiteres unterstellt werden, wenn die Beklagtenseite allein den Klageabweisungsantrag stellt. Oftmals wird dann gleichwohl in den Ausführungen mitgeteilt, dass der Zeugnisanspruch (wenn sonst auch nichts) kurzfristig erfüllt wird.

Vorliegend ist der Sachverhalt allerdings insofern anders gelagert, als die Beklagte in dem Klageabweisungsschreiben vom 11.02.2020 ausgeführt hat, dass „die Erfüllung der in diesem Verfahren geltend gemachten Ansprüche abgelehnt“ wird und sodann wurde die Klageabweisung beantragt.

Damit hat die Beklagte ausdrücklich die Erfüllung des Zeugnisanspruches verweigert. In diesem Fall bestand ab dem Eingang des Schreibens am 11.02.2020 der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses aufgrund Geltendmachung und dessen Klagbarkeit, da die Erfüllung ernsthaft abgelehnt worden war.

LAG Hamm, 16.09.2020 – Az: 5 Ta 489/20

Eine Regelung in einem Tarifvertrag, nach der sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn sie innerhalb eines Schichtsystems geleistet wird, kann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte betreibt eine Brauerei in Hamburg. Der Kläger leistet dort Schichtarbeit. Nach dem Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Brauereien und deren Niederlassungen in Hamburg und Schleswig-Holstein ist für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Zuschlag von 25 % zum Stundenentgelt zu zahlen. Für Nachtarbeit, die in demselben Zeitraum außerhalb eines Schichtsystems erbracht wird, sieht der Tarifvertrag einen Zuschlag von 50 % vor.

Der Kläger meint, die Halbierung des Zuschlags für Nachtschichtarbeit widerspreche den gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnissen. Danach gehen von regelmäßiger Nachtschichtarbeit erheblich gravierendere Gesundheitsgefahren aus als von gelegentlich geleisteter Nachtarbeit.

Mit seiner Klage will der Kläger festgestellt wissen, dass die Beklagte den Zuschlag von 50 % auch für die Nachtschicht zu zahlen hat. Die Beklagte hält die Tarifnorm für wirksam. Der höhere Zuschlag solle eine besondere Belastung der unvorbereitet zu Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer ausgleichen. Sie büßten die Dispositionsmöglichkeit über ihre Freizeit in der entsprechenden Nacht ein.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Nachtarbeitnehmer und Nachtschichtarbeitnehmer sind nach Auffassung des Senats miteinander vergleichbar. Nach dem Manteltarifvertrag ist bei der Durchführung von Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen auf private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten weitgehend Rücksicht zu nehmen.

Der höhere Zuschlag für Nachtarbeitnehmer kann daher nicht den Zweck haben, ihre Freizeit vor Eingriffen durch den Arbeitgeber zu schützen. Andere sachliche Gründe, die die schlechtere Behandlung der Nachtschichtarbeitnehmer rechtfertigen könnten, lassen sich dem Manteltarifvertrag nicht entnehmen. Der Kläger kann den höheren Zuschlag verlangen, um mit den nicht regelmäßig nachts Arbeitenden gleichbehandelt zu werden (sog. Anpassung nach oben).

BAG, 09.12.2020 – Az: 10 AZR 334/20

Quelle: PM des BAG

Die Antragstellerin ist Gewerkschaft im Sinne des Art. 9 GG. Sie begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, dass der Antragsgegner Regelungen trifft, durch die die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m umgesetzt werden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Am 20. November 2020 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht München:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen verpflichtet, bei Überschreiten der 7 Tages-Inzidenz-Werte „>50/100.000“ in allen Schularten in Bayern die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m gemäß Publikation vom 12. Oktober 2020 („Präventionsmaßnahmen in Schulen während der COVID-19-Pandemie“, Tabelle 1, 4. Spalte, 9. Reihe) umzusetzen, bis der Bayerische Landtag, hilfsweise die Bayerische Staatsregierung eine Entscheidung mit Außenwirkung über die vom Robert-Koch-Institut empfohlene Verkleinerung von Schulklassen bei Überschreiten des 7-Tages-Inzidenz-Wertes von „>50/100.000“ getroffen hat.

Weiter wird beantragt, dem Antragsteller aufzuerlegen, Auskunft über die Klassenstärken an bayerischen Schulen zu geben und entsprechende Dokumente vorzulegen.

Zur Begründung wird vorgetragen, das Robert-Koch-Institut (RKI) empfehle gemäß Veröffentlichung vom 12. Oktober 2020 („Präventionsmaßnahmen in Schulen während der Covid-19-Pandemie“, S. 10) für einen landkreisbezogenen 7-Tages-Inzidenz-Wert > 50/100.000 die Verkleinerung der Klassen durch Teilung und Wechselunterricht, so dass ein Mindestabstand von 1,5 m eingehalten werden kann. Die Empfehlung beziehe sich auf Grundschulen und alle weiterführenden Schulen.

Die 7-Tages-Inzidenz habe am 18. November 2020 8:00 Uhr laut Bayerischem Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit bayernweit bei 173,19 gelegen. Aufgrund der Klassenstärken und der Raumgrößen gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Mindestabstand von 1,5 m nur in wenigen Klassenzimmern eingehalten werden könne. Nach§ 1 Satz 2 der Achten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (8. BayIfSMV) vom 30. Oktober 2020 (BayMBl. Nr. 616), die durch Verordnung vom 12. November 2020 (BayMBl. Nr. 639) geändert worden ist, sei jeder angehalten, wo immer möglich, einen Mindestabstand zwischen zwei Personen von 1,5 m einzuhalten. § 18 der 8. BayIfSMV beinhalte keine Berechtigung, für den Bereich von Schulen und Unterricht Ausnahmen vom Mindestabstandsgebot zuzulassen.

Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch zur Sicherung der Rechte ihrer Mitglieder und zur effektiven Wahrnehmung ihrer Tätigkeit im Rahmen des arbeitsplatzbezogenen Infektionsschutzes zugunsten ihrer Mitglieder. Der Antragsgegner komme seiner Fürsorgepflicht zum Schutz vor Gesundheitsgefahren in seiner Eigenschaft als Dienstherr und Arbeitgeber gegenüber den Mitgliedern der Antragstellerin und den sonstigen Lehrerinnen und Lehrern nicht nach.

Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasse auch Aktivitäten, die nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Zur Tarifautonomie gehörten auch materielle Arbeitsbedingungen wie der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer. Dazu zähle auch die Verbesserung der Arbeitsbedingungen im Rahmen der Covid-19-Pandemie. Der Antragsgegner sei jedenfalls mittelbar an die Grundrechte gebunden und habe daher das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu beachten.

Durch seine Untätigkeit verletzte er dieses Recht aufgrund der Überschreitung des vom RKI angegebenen 7-Tages-Inzidenz-Wertes für die Einführung des Mindestabstands in Schulen. Die Notwendigkeit staatlichen Handelns im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sei mehrfach gerichtlich bestätigt worden. Den Risikoeinschätzungen des RKI komme laut Bayerischem Verfassungsgerichtshof eine maßgebliche Rolle zu.

Der Antragsgegner sei verpflichtet, bei einer Verschlechterung der epidemiologischen Situation Maßnahmen zu ergreifen. Im Bereich der Schulen liege ein Handlungsdefizit vor. Durch die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts sei das Ermessen des Antragsgegners reduziert. Ein Anordnungsgrund sei wegen einer konkreten Gefahr für Leben und Gesundheit von Lehrern und Schülern durch die Untätigkeit des Antragsgegners gegeben.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da es ihre Aufgabe im Rahmen des Art. 9 GG sei, Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Die Untätigkeit des Antragsgegners beeinträchtige daher mittelbar auch die Rechte der Antragstellerin. Angesichts der Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG müsse es der Antragstellerin möglich sein, Anordnungen zum Schutz ihrer Mitglieder gerichtlich einzuklagen.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schriftsatz vom 24. November 2020, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zweifelhaft sei. Es sei davon auszugehen, dass der statthafte Rechtsbehelf vorliegend der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO sei. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin könne nur im Wege der Änderung der 8. BayIfSMV erreicht werden.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2020 teilt die Antragstellerin mit, dass der Antrag nicht die Änderung der 8. BayIfSMV zum Ziel habe. Die Auslegung des Antragsgegners sei nicht zutreffend, sie entspreche nicht dem Interesse der Antragstellerin. Die Gültigkeit der Regelung der 8. BayIfSMV würden nicht in Zweifel gezogen, Ziel des Antrags sei vielmehr die Umsetzung der Empfehlungen des RKI im Rahmen einer „Zwischenlösung“, bis entsprechende Normen oder eine Allgemeinverfügung vorliegen. In welcher Weise dies umgesetzt werde, liege im staatlichen Gestaltungsermessen.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO haben keinen Erfolg, sie sind bereits unzulässig.

1. Die Anträge nach § 123 Abs. 1 VwGO sind statthaft. Insbesondere wird der Antrag auf Umsetzung der Empfehlungen des RKI zur Einhaltung des Mindestabstands nicht durch einen spezielleren Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO verdrängt. Ob das von der Antragstellerin begehrte Rechtsschutzziel, nämlich die Umsetzung der Empfehlung des Robert-Koch-Instituts zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 Metern an allen Schulen ab einer Inzidenz > 50 /100.000 Einwohner, nur im Wege einer Ergänzung der Verordnung erreicht werden kann, kann dahinstehen.

Denn selbst wenn der Antrag auf Ergänzung einer Rechtsnorm gerichtet wäre, so wäre dieser im Rahmen des Normenkontrollverfahrens unstatthaft (Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage 2020, Rn. 73). Die analoge Anwendung des § 47 VwGO auf Klagen und Anträge, die sich gegen normgeberisches Unterlassen richten, kommt nicht in Betracht.

Die Zuständigkeitsregelungen der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) weisen keine Regelungslücke auf, die im Wege der Analogie geschlossen werden müssten. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob in der Hauptsache eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO oder eine allgemeine Leistungsklag statthaft wäre, da für Anordnungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in beiden Fällen ein Antrag nach 123 Abs. 1 VwGO zu stellen ist.

2. Ferner kann dahinstehen, ob die Antragstellerin beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 oder Nr. 2 VwGO ist. Für die Beteiligtenfähigkeit ist erforderlich, dass ein materielles Recht besteht, das die Antragstellerin geltend macht. Insofern dieses Recht nur abstrakt bestehen muss kann sich die Antragstellerin auf Art. 9 GG berufen.

3. Der Antragstellerin fehlt es jedoch an der Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog, die der Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren entspricht. Auch für die Feststellungsklage und die allgemeine Leistungsklage ist es erforderlich, dass Tatsachen vorgebracht werden, die die Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte möglich erscheinen lassen, um die Möglichkeit von – dem Verwaltungsprozess grundsätzlich fremden – Popularklagen auszuschließen. § 42 Abs. 2 VwGO ist daher entsprechend anzuwenden.

Die Antragsbefugnis fehlt, da die Antragstellerin keine Tatsachen vorträgt, die die Verletzung eigener Rechte möglich erscheinen lässt. Die Antragstellerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, durch die fehlende Umsetzung der Empfehlung des RKI zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m in ihrem Recht aus Art. 9 GG verletzt zu sein, da der Schutzbereich dieses Rechts nicht betroffen ist.

Ein Eingriff in Artikel 9 GG liegt dann vor, wenn der Tätigkeitsbereich der Vereinigung beeinträchtigt ist. Hierfür genügt, dass eine Auswirkung auf die Grundrechtsverwirklichung der Antragstellerin möglich ist (BVerwG, 11.11.2015 – Az: 8 CN 2/14; VGH Bayern, 06.08.2020 – Az: 22 BV 19.530).

Dies kann auch mittelbar der Fall sein, wenn durch Regelungen, die unmittelbar auf die Rechte der Mitglieder der Vereinigung einwirken, auch die Betätigungsmöglichkeit der Vereinigung eingeschränkt wird. Angenommen wird dies bei Gewerkschaften für die Regelung, wonach Sonn- und Feiertagsarbeit zugelassen wird, weil die Mitglieder durch diese Ausweitung der Arbeitszeit auf bislang arbeitsfreie Zeiten davon abgehalten werden, sich in der Gewerkschaft zu engagieren.

Die Gewerkschaft kann dadurch ihren verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeiten nicht mehr nachkommen, da die Mitglieder für die Ausübung dieser Tätigkeit möglicherweise aufgrund der Sonn- und Feiertagsarbeit nicht zur Verfügung steht. Eine entsprechende Beeinträchtigung des Tätigkeitsbereichs der Antragstellerin ist durch das in Rede stehende Unterlassen des Antragsgegners nicht gegeben.

Zwar mag es zutreffen, dass es zum Aufgabenbereich der Antragstellerin zählt, sich für den Gesundheitsschutz ihrer Mitglieder zu engagieren, die Wahrnehmung dieser Aufgabe wird jedoch durch das vorgebrachte Unterlassen des Antragsgegners nicht eingeschränkt. Die Antragstellerin kann sich weiterhin in jeder zulässigen Art und Weise für die Rechte ihrer Mitglieder einsetzen, sie wird daran nicht dadurch gehindert, dass der Antragsgegner die im Rahmen dieser Aufgabe durch die Antragstellerin geforderten Maßnahmen womöglich unterlässt. Die Betätigung der Antragstellerin im grundrechtlich geschützten Rahmen ist nicht beeinträchtigt, es liegt auch keine mittelbare Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin vor.

Eine Verletzung des Rechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf Leben und körperliche Unversehrtheit kann von der Antragstellerin nicht geltend gemacht werden, da dieses Grundrecht bereits seinem Wesen nach nicht auf sie anwendbar ist (Art.19 Abs. 3 GG). Die Wahrnehmung der Rechte der Mitglieder aus Art. 2 Abs. 2 GG ist nicht möglich, da § 42 Abs. 2 VwGO gerade die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte fordert, um Popularklagen auszuschließen. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BayVGH vom 6. August 2020. Hier wird gerade nicht davon ausgegangen, dass sich die Gewerkschaft auf das Recht der Mitglieder aus Art. 4 GG berufen kann, vielmehr wird offengelassen, ob die Betätigung eines eingetragenen Vereins innerhalb der Katholischen Arbeiterbewegung, der als weiterer Kläger am Verfahren beteiligt war, dem Schutzbereich des Art. 4 GG unterfällt und damit Art. 4 GG als eigenes Recht geltend machen könnte.

4. Ob für den Antrag auf Auskunft eine Antragsbefugnis gegeben ist, kann dahinstehen, da es hier bereits am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Eine Befassung des Gerichts mit diesem Antrag war nicht erforderlich, da noch kein streitiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO vorliegt. Der Antragsgegner war bislang nicht mit dem Auskunftsersuchen befasst. Im Übrigen hat der Antragsgegner der Antragstellerin die Auskunft im Sinne des Antrags am 27. November 2020 erteilt, so dass ein etwaiger Anspruch erfüllt ist.

VG München, 30.11.2020 – Az: M 26a E 20.5999

Der EuGH hat die Klagen Ungarns und Polens abgewiesen und entschieden, dass der Gesetzgeber die europäische Entsenderichtlinie für Arbeitnehmer anpassen durfte, um die Rechte der Arbeitnehmer zu stärken.

Die geänderte europäische Entsenderichtlinie für Arbeitnehmer, die 2018 von EU-Parlament und Rat beschlossen worden ist, sieht unter anderem denselben Schutz für Arbeitnehmer vor, die aus dem EU-Ausland entsandt werden, wie für einheimische Mitarbeiter. Bei Entsendung von mehr als einem Jahr unterliegen sie denselben Beschäftigungsbedingungen. Die EU-Kommission sowie Deutschland, Frankreich, die Niederlande und Schweden haben Parlament und Rat im Verfahren unterstützt.

Die RL 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997, L 18, 1) ist durch die RL (EU) 2018/957 (ABl. 2018, L 173, 16, berichtigt im ABl. 2019, L 91, 77) teilweise geändert worden. Mit dem Erlass der RL 2018/957 wollte der Unionsgesetzgeber den freien Dienstleistungsverkehr auf einer fairen Grundlage sicherstellen, indem ein Wettbewerb gewährleistet wird, der nicht darauf beruht, dass in ein und demselben Mitgliedstaat Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gelten, deren Niveau sich wesentlich danach unterscheidet, ob der Arbeitgeber in diesem Mitgliedstaat ansässig ist oder nicht, und der gleichzeitig den entsandten Arbeitnehmern einen besseren Schutz bietet. Zu diesem Zweck zielt die RL 2018/957 darauf ab, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer so weit wie möglich denen der Arbeitnehmer, die von im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt werden, anzunähern.

Vor diesem Hintergrund wurde mit der Richtlinie 2018/957 u.a. Art. 3 Abs. 1 der RL 96/71 über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer geändert. Diese vom Grundsatz der Gleichbehandlung geleiteten Änderungen führen insbesondere dazu, dass auf diese Arbeitnehmer nicht mehr die im Recht des Aufnahmemitgliedstaats festgelegten “Mindestlohnsätze”, sondern die dort vorgesehene “Entlohnung” Anwendung findet, was ein weiter gefasster Begriff als der des Mindestlohns ist. Darüber hinaus schreibt die RL 2018/957 durch Einfügung eines Art. 3 Abs. 1a in die RL 96/71 die Anwendung fast aller Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Aufnahmemitgliedstaates vor, wenn die Entsendung tatsächlich länger als zwölf oder – ausnahmsweise – 18 Monate dauert.

Ungarn (C-620/18) und die Republik Polen (C-626/18) haben jeweils Klage auf Nichtigerklärung der RL 2018/957 erhoben. Sie rügen u.a. die Wahl einer falschen Rechtsgrundlage für den Erlass der Richtlinie, einen Verstoß gegen Art. 56 AEUV über den freien Dienstleistungsverkehr und eine Verletzung der Rom-I-Verordnung (EG) Nr. 593/20 (ABl. 2008, L 177, 6 – im Folgenden: Rom-I-Verordnung).

Der EuGH hat beiden Klagen in vollem Umfang abgewiesen.

Nach Auffassung des EuGH hat der Unionsgesetzgeber insbesondere unter Berücksichtigung der Entwicklung des Binnenmarkts nach den schrittweisen Erweiterungen der Union eine Neubewertung der Interessen der Unternehmen, die vom freien Dienstleistungsverkehr Gebrauch machen, und der Interessen ihrer in einen Aufnahmemitgliedstaat entsandten Arbeitnehmer vornehmen dürfen, um sicherzustellen, dass der freie Dienstleistungsverkehr unter gleichen Wettbewerbsbedingungen für diese Unternehmen und die des Aufnahmemitgliedstaates erfolgt.

1. Der Unionsgesetzgeber habe sich beim Erlass der RL 2018/957 auf dieselbe Rechtsgrundlage stützen können, die für den Erlass der RL 96/71 herangezogen wurde, d.h. auf Art. 53 Abs. 1 und Art. 62 AEUV (die RL 96/71 wurde auf der Grundlage von Art. 57 Abs. 2 und Art. 66 EG erlassen, die durch die genannten Artikel des AEU-Vertrages ersetzt wurden), die es u.a. gestatten, Richtlinien zu erlassen, um die Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs zu erleichtern. Handele es sich nämlich um eine Regelung, die – wie die RL 2018/957 – eine bestehende Regelung ändere, seien für die Bestimmung der richtigen Rechtsgrundlage die bestehende Regelung, die durch sie geändert werde, und vor allem deren Ziel sowie deren Inhalt zu berücksichtigen. Außerdem könne, wenn ein Gesetzgebungsakt die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in einem bestimmten Bereich des Handelns der Union bereits koordiniert habe, der Unionsgesetzgeber nicht daran gehindert sein, diesen Rechtsakt den veränderten Umständen oder neuen Erkenntnissen anzupassen. Der EuGH verweist hierzu auf die schrittweisen Erweiterungen der Union seit dem Inkrafttreten der RL 96/71 sowie auf eine Folgenabschätzung, die im Zusammenhang mit der Änderung dieser Richtlinie ausgearbeitet wurde. Diese Folgenabschätzung stelle fest, dass die RL 96/71 zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen zwischen in einem Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen und Unternehmen, die Arbeitnehmer in diesen Mitgliedstaat entsenden, sowie zur Segmentierung des Arbeitsmarkts wegen struktureller Unterschiede der auf ihre jeweiligen Arbeitnehmer anwendbaren Entgeltregelungen geführt habe (Arbeitsunterlage SWD (2016) 52 endg. vom 08.03.2016 mit dem Titel “Folgenabschätzung zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG”).

Der Umstand, dass Art. 53 Abs. 1 und Art. 62 AEUV den Unionsgesetzgeber ermächtigen, die nationalen Regelungen zu koordinieren, die schon durch ihre Unterschiedlichkeit geeignet seien, den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern, bedeute nicht, dass der Unionsgesetzgeber nicht auch für die Beachtung der in Art. 9 AEUV verankerten übergreifenden Ziele zu sorgen habe. Zu diesen gehörten die Erfordernisse im Zusammenhang mit der Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus und die Gewährleistung eines angemessenen sozialen Schutzes.

Um das Ziel der RL 96/71 in einem geänderten Kontext bestmöglich zu erreichen, habe es dem Unionsgesetzgeber freigestanden, das Gleichgewicht, auf dem die RL 96/71 beruht habe, anzupassen, indem die Rechte der in den Aufnahmemitgliedstaat entsandten Arbeitnehmer gestärkt werden, damit sich der Wettbewerb zwischen den Unternehmen, die Arbeitnehmer in diesen Mitgliedstaat entsenden, und den dort ansässigen Unternehmen unter faireren Bedingungen entwickle.

Art. 153 AEUV, der nur auf den Schutz der Arbeitnehmer und nicht auf den freien Dienstleistungsverkehr in der Union abziele, habe nicht als Rechtsgrundlage für die RL 2018/957 dienen können. Diese Richtlinie, die keine Harmonisierungsmaßnahmen enthalte, sondern sich darauf beschränke, die Regelungen der Mitgliedstaaten im Fall der Entsendung von Arbeitnehmern zu koordinieren, indem sie die Anwendung bestimmter, in den zwingenden Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates vorgesehener Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vorschreibe, verstoße nicht gegen die in Art. 153 Abs. 5 AEUV vorgesehene Ausnahme von den Zuständigkeiten der Union, die sich aus den ersten Absätzen dieses Artikels ergeben.

2. Der EuGH hat den auf den Verstoß gegen Art. 56 AEUV gestützten Klagegrund geprüft, insbesondere das Vorbringen, dass die RL 2018/957 den kostenbasierten Wettbewerbsvorteil von Dienstleistern bestimmter Mitgliedstaaten beseitige. Der EuGH stellt fest, dass die RL 2018/957, um ihr Ziel zu erreichen, einen neuen Ausgleich der Faktoren vornehme, auf deren Grundlage die in den verschiedenen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen miteinander in Wettbewerb treten können. Diese Richtlinie beseitige jedoch nicht den etwaigen Wettbewerbsvorteil, der den Dienstleistern bestimmter Mitgliedstaaten zugutekommen mag, da sie nicht die Ausschaltung jeglichen kostenbasierten Wettbewerbs bewirke. Sie sehe nämlich vor, dass den entsandten Arbeitnehmern die Anwendung einer Reihe von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen im Aufnahmemitgliedstaat zu garantieren sei, einschließlich der die Entlohnung ausmachenden Bestandteile, die in diesem Staat zwingend verbindlich gemacht worden seien. Die Richtlinie wirke sich daher nicht auf die übrigen Kostenelemente der Unternehmen aus, die diese Arbeitnehmer entsenden, wie etwa die Produktivität oder Effizienz dieser Arbeitnehmer, die im 16. Erwägungsgrund der Richtlinie erwähnt werden.

3. Der EuGH weist im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Bestimmungen zum Begriff der Entlohnung und der langfristigen Entsendung in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c und Art. 3 Abs. 1a der geänderten RL 96/71 darauf hin, dass sich das Unionsgericht, das mit einer Nichtigkeitsklage gegen einen Rechtsakt wie die RL 2018/957 befasst sei, unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtmäßigkeit dieses Rechtsakts nur vergewissern müsse, dass dieser nicht gegen den EU-Vertrag und den AEU-Vertrag oder die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts verstoße und dass er nicht ermessensmissbräuchlich sei. Was die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Einhaltung dieser Voraussetzungen betreffe, verfüge der Unionsgesetzgeber über ein weites Ermessen in den Bereichen, in denen seine Tätigkeit sowohl politische als auch wirtschaftliche oder soziale Entscheidungen verlange und in denen er komplexe Prüfungen und Beurteilungen vornehmen müsse, wie dies bei der Regelung über die Entsendung von Arbeitnehmern der Fall sei.

In Anbetracht dieses weiten Ermessens stellt der EuGH in Bezug auf die Regelung über die langfristige Entsendung fest, dass der Unionsgesetzgeber, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, habe annehmen dürfen, dass eine Entsendung von mehr als zwölf Monaten zur Folge haben müsse, dass die persönliche Situation der betroffenen entsandten Arbeitnehmer der Situation der von Unternehmen mit Sitz im Aufnahmemitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer spürbar angenähert werde.

4. Die vom Unionsgesetzgeber berücksichtigte Folgenabschätzung, auf deren Grundlage er davon ausging, dass der in der RL 96/71 vorgesehene Schutz entsandter Arbeitnehmer nicht mehr ausreichend sei, habe insbesondere zwei Umstände verdeutlicht, aufgrund deren es der Unionsgesetzgeber für angemessen halten durfte, dass die Anwendung der “Mindestlohnsätze” des Aufnahmemitgliedstaates nicht mehr geeignet war, den Schutz dieser Arbeitnehmer sicherzustellen. Zum einen habe der EuGH diesen Begriff im Urteil vom 12.02.2015 (C-396/13 “Sähköalojen ammattiliitto”) weit ausgelegt, indem er über den in den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates vorgesehenen Mindestlohn hinaus eine Reihe von Aspekten einbezogen habe. Daher konnte in der Folgenabschätzung festgestellt werden, dass der Begriff “Mindestlohnsätze” in der Auslegung des Gerichtshofs stark von der verbreiteten Praxis von Unternehmen, die Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat entsenden, diesen nur den Mindestlohn zu zahlen, abwich. Zum anderen geht aus der Folgenabschätzung hervor, dass im Jahr 2014 in mehreren Aufnahmemitgliedstaaten erhebliche Unterschiede bei der Entlohnung zwischen den von im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern und den dorthin entsandten Arbeitnehmern aufgetreten waren.

5. Der EuGH hat die behauptete Verletzung der Rom-I-Verordnung durch Art. 3 Abs. 1a der geänderten RL 96/71 geprüft, der vorsehe, dass bei einer Entsendung von mehr als zwölf Monaten fast alle der sich aus dem Recht des im Aufnahmemitgliedstaat ergebenden Verpflichtungen zwingend für entsandte Arbeitnehmer gelten, unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anzuwendenden Recht. In diesem Zusammenhang sei festzustellen, dass Art. 8 der Rom-I-Verordnung in seinem Abs. 2 vorsehe, dass in Ermangelung einer Rechtswahl der Parteien der Individualarbeitsvertrag dem Recht des Staates unterliege, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichte, wobei dieser Staat nicht wechsele, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichte. Allerdings sehe die Rom-I-Verordnung in ihrem Art. 23 vor, dass von ihren Kollisionsnormen abgewichen werden könne, wenn unionsrechtliche Bestimmungen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in besonderen Bereichen enthalten. Nach seiner Natur und seinem Inhalt stelle aber Art. 3 Abs. 1a der geänderten RL 96/71 eine spezielle Kollisionsnorm i.S.v. Art. 23 der Rom-I-Verordnung dar.

EuGH, 08.12.2020 – Az: C-620/18, C-626/18

Quelle: PM des EuGH

Die in der 2. und 3. PflegeArbbV festgelegten Grundsätze zur Bemessung des Mindestentgelts in der Pflegebranche gehen gemäß § 1 Abs. 3 MiLoG iVm. § 24 Abs. 1 MiLoG aF im Geltungsbereich der Verordnungen dem im Mindestlohngesetz geregelten Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn vor.

Soweit die Höhe der auf Grundlage der Verordnungen festgesetzten Mindestentgelte die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreiten darf, betrifft dies nur die Höhe des Mindestentgelts selbst. Die Rechtsverordnungen können jedoch vom Mindestlohngesetz abweichende Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit vorsehen.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 MiLoG gehen die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen den Regelungen des Mindestlohngesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Ergänzend hierzu bestimmt § 24 Abs. 1 Satz 1 MiLoG aF in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, dass bis zu diesem Zeitpunkt abweichende Regelungen eines Tarifvertrags repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vorgehen, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsehen. Dies gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 AEntG sowie § 3a AÜG erlassen worden sind.

Der in § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF normierte Vorrang von Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes erlassen worden sind, vor den Regelungen des Mindestlohngesetzes bewirkt in Bezug auf Zahlungsansprüche im Jahr 2017 einen umfassenden Vorrang der darin enthaltenen Grundsätze zur Bemessung des Mindestentgelts vor dem gesetzlichen Mindestlohn, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 MiLoG nicht unterschreitet.

Die Höhe des Mindestlohns betrug im Jahr 2017 8,84 Euro brutto je Zeitstunde. Mit dem in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG enthaltenen Tatbestandsmerkmal „Zeitstunde“ ist die „vergütungspflichtige Arbeitsstunde” gemeint. Dies ist die Zeit, in der Arbeitsleistungen erbracht wurden, denn nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG wird der Mindestlohn nur für die erbrachte Arbeitsleistung gezahlt. Dass mit Zeitstunden geleistete Arbeitsstunden gemeint sind, verdeutlicht auch die Gesetzesbegründung, welche die Vereinbarung von Stücklöhnen und Akkordlöhnen zulässt, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird (BT-Drs. 18/1558 S. 34). Für Zeiten ohne Arbeitsleistung begründet das Mindestlohngesetz keine unmittelbaren Entgeltansprüche.

Wenn nun nach § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF Rechtsverordnungen für eine Übergangszeit den Regelungen des Mindestlohngesetzes vorgehen, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreitet, und dieser Vorrang grundsätzlich umfassend sein soll, betrifft dies nur die Höhe des Mindestentgelts selbst. Die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Vergütungspflicht von Arbeitszeit und zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit gehen dagegen dem Verständnis vergütungspflichtiger Arbeitsstunden nach dem Mindestlohngesetz vor. Dieses Normverständnis ist nach dem Zweck der Übergangsregelung geboten. Hierdurch sollte für eine Übergangszeit eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und eine hinreichende Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den betroffenen Branchen eröffnet werden. Der vorübergehende Vorrang branchenbezogener Mindestlöhne sollte der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung tragen (BT-Drs. 18/1558 S. 43). In der Pflegebranche bestand zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes ein solcher Anpassungsbedarf. Es entsprach dort einer verbreiteten Übung, geleistete Bereitschaftsdienste anteilig in Abhängigkeit vom Grad der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zu vergüten. Eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen in der Pflegebranche an die des Mindestlohngesetzes ist insbesondere unter Berücksichtigung der Ertragskraft der dort tätigen Unternehmen geboten. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Fakturierung von Arbeitszeit in der gesetzlich vorgesehenen Übergangsperiode Vorrang vor den Entlohnungsgrundsätzen des Mindestlohngesetzes haben. Anderenfalls liefen diese Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit weitgehend leer, weil die Vergütung nach dem gesetzlichen Mindestlohn stets höher wäre.

Dieses aus dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung in § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF folgende Verständnis eines Vorrangs der dort genannten Regelungen und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen über Branchenmindestlöhne vor den Bestimmungen des Mindestlohngesetzes zur Höhe des Mindestlohns wird bestätigt durch das mit dem Erlass der 2. PflegeArbbV verfolgte Ziel. Hiermit hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales als Verordnungsgeber auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (28.11.2012 – Az: 4 Sa 48/12) im Jahre 2012 reagiert. Dieses hat aus dem Fehlen einer Regelung zu den Bereitschaftsdiensten in der damals geltenden ersten Pflegemindestlohnverordnung abgeleitet, dass jede Stunde mit dem Mindestlohn zu vergüten sei, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst gehandelt habe. Diese Auffassung ist durch das Bundesarbeitsgericht bestätigt worden (BAG, 19.11.2014 – Az: 5 AZR 1101/12). In einer vom Beklagten vorgelegten vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales anlässlich des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV herausgegebenen Broschüre zum Mindestlohn in der Pflege heißt es auf S. 17, die Zweite Verordnung zum Pflegemindestlohn reagiere auf diese Rechtsauffassung und erlaube eine differenzierte Behandlung von Vollarbeitszeit und Bereitschaftsdienst. Da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV am 1. Januar 2015 das Mindestlohngesetz bereits in Kraft getreten war (gemäß Art. 15 Abs. 1 Tarifautonomiestärkungsgesetz vom 11. August 2014, in Kraft getreten am 16. August 2014), ist davon auszugehen, dass es bewusstes Ziel dieser Verordnung war, für den in § 24 Abs. 1 MiLoG aF bezeichneten Übergangszeitraum eine dem Zweck dieser Übergangsregelung entsprechende differenzierte Vergütung von Vollarbeit und Bereitschaftsdienst zu verordnen.

In dem maßgeblichen Zeitraum des Jahres 2017 richtet sich die Vergütung in der Pflegebranche und damit auch die der Klägerin nach der 2. und 3. PflegeArbbV.

Diese Verordnungen sind Rechtsverordnungen iSv. § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF. Sie sind nach deren Eingangsformeln aufgrund des § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AEntG vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassen worden.

Die 2. und 3. PflegeArbbV sind in Bezug auf die jeweils in § 2 geregelten Mindestentgelte nicht mangels Regelungskompetenz des Verordnungsgebers unwirksam. Nach § 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 AEntG können durch Rechtsverordnung auch Mindestentgeltsätze geregelt werden, die nach Art der Tätigkeit, Qualifikation der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Regionen differieren können. Dies ist hier mit der genannten Regelung erfolgt.

Die 2. und 3. PflegeArbbV finden auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Der Geltungsbereich der 2. und 3. PflegeArbbV ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts eröffnet. Der Beklagte betreibt einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 1 der Verordnungen und erbringt ambulante Pflegeleistungen. Die Klägerin fällt in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen, weil sie Alltagsbegleiterin iSv. § 1 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnungen ist. Der zeitliche Geltungsbereich ist gleichfalls eröffnet. Die 2. PflegeArbbV regelt das Mindestentgelt für Pflegebetriebe in der Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Oktober 2017 und die 3. PflegeArbbV das Mindestentgelt in der Zeit vom 1. November 2017 bis zum 30. April 2020. Im Jahr 2017 betrug das Mindestentgelt durchgehend nach beiden Verordnungen 10,20 Euro brutto je Stunde.

Die Klägerin leistete im Jahr 2017 Bereitschaftsdienst iSd. Verordnungen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV leisten Arbeitnehmer Bereitschaftsdienste iSd. Verordnungen, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt.

Gemäß § 4 Buchst. a des Arbeitsvertrags hat die Klägerin Nachtwachen nach Vorgabe der Einsatzleitung zu erbringen. Hiernach leistete die Klägerin jeweils in der Zeit von 21:00 bis 05:45 Uhr insgesamt 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst.

Soweit es in den Verordnungen heißt, Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, steht dies der Annahme von Bereitschaftsdienst nicht entgegen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, die Klägerin habe keinen Bereitschaftsdienst geleistet, weil der von ihr geleistete Dienst innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit gelegen habe. Mit den Worten „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ legen die Verordnungen anknüpfend an Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes lediglich fest, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wird (vgl. BAG, 21.11.2006 – Az: 9 AZR 176/06). So geht der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 3 TVöD-B mit Recht davon aus, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD-B mit der Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ deutlich gemacht haben, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen sei. Das Tatbestandsmerkmal „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ stehe deshalb einer Anordnung von Bereitschaftsdienst zwischen oder nach der „Vollarbeitszeit“ nicht entgegen. Sehe ein Schichtplan neben einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit Bereitschaftsdienst vor, lege er die regelmäßige Arbeitszeit des Beschäftigten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liege. Hiervon ausgehend leistete die Klägerin Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV. Die Zeit des Bereitschaftsdienstes lag zulässigerweise zwischen Zeiten der Vollarbeitszeit.

Die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin während der Nachtwachen bestanden nach den nicht angegriffenen und damit den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung.

Die Bereitschaftsdienstzeit war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in Dienstplänen hinterlegt. Hiergegen hat sich die Klägerin in der Revision nicht gewandt.

Die Zeit des von der Klägerin vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 geleisteten Bereitschaftsdienstes kann nach § 2 Abs. 3 Satz 4 der 2. PflegeArbbV zum Zwecke der Entgeltberechnung auf der Grundlage einer kollektiv-rechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 % als Arbeitszeit bewertet werden. Eine solche Regelung besteht im Arbeitsverhältnis der Klägerin. In den kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Arbeitsvertragsbedingungen der Caritas (AVR), welche den Rechtscharakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben, ist in Anlage 5 § 9 Abs. 1 Buchst. a bestimmt, dass zum Zwecke der Vergütungsberechnung für den Personenkreis, zu dem auch die Klägerin gehört, die Arbeitsleistung des Bereitschaftsdienstes zu 25 % als Arbeitszeit bewertet wird, wenn die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes 10 bis 25 % beträgt. Dies ist nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Fall. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung bestehen. Damit beträgt in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 die Arbeitsleistung der Klägerin innerhalb des Bereitschaftsdienstes höchstens 25 %. Für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 kann nach § 2 Abs. 4 Satz 1 der 3. PflegeArbbV eine Bewertung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu mindestens 40 % als Arbeitszeit erfolgen. Allerdings muss dabei nach § 2 Abs. 5 der 3. PflegeArbbV die monatlich ausgezahlte Bruttovergütung geteilt durch die geleisteten Arbeitsstunden einschließlich der Bereitschaftsstunden mindestens die jeweilige Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach dem Mindestlohngesetz erreichen.

Hiervon ausgehend hat die Klägerin keinen Anspruch auf die mit der Klage geltend gemachte weitere Vergütung für das Jahr 2017.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage zunächst Mindestlohnansprüche für 84 Nachtwachen geltend gemacht. Dem schriftsätzlichen Vorbringen ist indes nicht zu entnehmen, wie sich diese 84 Nachtwachen über das Jahr 2017 verteilen. Damit ist nicht klar feststellbar, wie viele Bereitschaftsdienste in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 anfielen und mit 25 % als Arbeitszeit zu bewerten sind und wie viele in der Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 geleistete Bereitschaftsdienste nach der 3. PflegeArbbV zu behandeln sind. Die Klage ist damit insoweit bereits unschlüssig. Eines Hinweises des Senats auf das Inkrafttreten der 3. PflegeArbbV zum 1. November 2017 bedurfte es nicht, nachdem der Beklagte in seiner Revisionsbegründung hierauf unter wörtlicher Wiedergabe der einschlägigen Passagen hingewiesen hatte. Es wäre hiervon ausgehend Sache der Klägerin gewesen, mit einer Gegenrüge den fehlenden Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf die mangelnde Schlüssigkeit der Klage geltend zu machen. Dies ist indes unterblieben.

Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin die in einem Anlagenkonvolut zur Klageschrift vorgelegten und an sich nicht zu berücksichtigenden Dienstpläne heranzieht, ergibt sich, dass offenbar insgesamt sieben Nachtwachen in den Monaten November und Dezember 2017 lagen. Damit sind für die in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 insgesamt geleisteten 77 Nachtwachen jeweils 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst mit 25 % (= 2,19 Stunden) als Arbeitszeit zu bewerten. Hinzu kommen 2,25 Stunden Vollarbeit von 20:00 bis 21:00 Uhr und von 05:45 bis 07:00 Uhr sowie die von dem Beklagten gewährten Nacht- und Überstundenzuschläge nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren AVR im Gesamtumfang von 1,86 Stunden. Die vergütungspflichtige Arbeitszeit betrug damit unter Zugrundelegung der 2. PflegeArbbV sowie der AVR je Nachtwache 6,3 Stunden zu einem vereinbarten Stundenentgelt iHv. 10,86 Euro. Dies ergibt einen Betrag von 68,42 Euro je Nachtwache und für insgesamt 77 Nachtwachen einen Betrag von 5.268,19 Euro. Für die mutmaßlich sieben Nachtwachen in der Zeit vom 1. November bis zum ein 31. Dezember 2017 kann die Klägerin für die gesamte Dauer von jeweils 11 Stunden, insgesamt also 77 Stunden, den gesetzlichen Mindestlohn iHv. 8,84 Euro je Zeitstunde beanspruchen. Das ergibt einen Betrag von 680,68 Euro. Dies ist mehr als sich ergeben würde, wenn man die Zeiten des Bereitschaftsdienstes mit 40 % fakturiert. Insgesamt bestünde damit bei Anwendung der 2. und 3. PflegeArbbV sowie unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge nach den AVR und der vereinbarten Stundenvergütung ein Entgeltanspruch der Klägerin für die von ihr im Jahr 2017 geleisteten Nachtwachen iHv. 5.948,87 Euro. Ansprüche auf etwaige weitere Zulagen oder auf weitere Vergütung wegen zusätzlicher oder langer Bereitschaftsdienste nach § 2 Abs. 3 Satz 5 der 2. PflegeArbbV und § 2 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 der 3. PflegeArbbV hat die Klägerin nach den maßgeblichen – zutreffenden – Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht.

Für die von der Klägerin für das Jahr 2017 begehrte Vergütung der weiteren Stunden ist von dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Umfang auszugehen. Diese tatsächlichen Feststellungen sind von der Klägerin in der Revision weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag noch mit begründeten Gegenrügen angegriffen worden. Danach hat die Klägerin Anspruch auf Urlaubsentgelt im Umfang von 108 Stunden, einen allgemeinen Freizeitausgleich im Umfang von drei Stunden, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für 30 Stunden sowie auf Vergütung von Zeiten für Fortbildung und Dienstberatungen iHv. 11,5 Stunden, insgesamt also Anspruch auf Vergütung von 152,5 Stunden. Diese sind mit dem vereinbarten Stundensatz von 10,86 Euro zu entlohnen. Die Klägerin hätte hiernach also Anspruch auf Zahlung weiterer 1.656,15 Euro.

Ausgehend davon, dass die 2. und 3. PflegeArbbV Vorrang vor den Regelungen des Mindestlohngesetzes haben, könnte die Klägerin damit nach den Regelungen der 2. und 3. PflegeArbbV unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge nach den AVR und der vereinbarten Stundenvergütung von 10,86 Euro für die streitgegenständlichen entgeltzahlungspflichtigen Zeiten des Jahres 2017 insgesamt eine Vergütung iHv. 7.605,02 Euro brutto verlangen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte der Klägerin im Jahr 2017 eine Vergütung iHv. insgesamt 8.661,43 Euro brutto gezahlt. Er hat damit die streitgegenständlichen Entgeltforderungen der Klägerin erfüllt. Die Erfüllungswirkung ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB als objektive Folge der Leistungsbewirkung, dh. der Entgeltzahlung eingetreten. Die Leistung des Beklagten kann einem bestimmten Schuldverhältnis, nämlich den im Wege einer abschließenden Gesamtklage geltend gemachten Entgeltansprüchen der Klägerin für das Jahr 2017 zugeordnet werden. Die Klage ist deshalb unbegründet.

BAG, 24.06.2020 – Az: 5 AZR 93/19

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Versorgungsregelung, wonach befristet Beschäftigte nicht und Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, nur dann versorgungsberechtigt sind, wenn sie bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist dahin zu verstehen, dass sie auf das Lebensalter bei Beginn der Beschäftigung abstellt, wenn eine unbefristete Beschäftigung unmittelbar einer befristeten folgt. Werden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in einer Versorgungsordnung davon abhängig gemacht, dass eine schriftliche Vereinbarung über die Versorgungszusage zu treffen ist, ist dies keine echte Anspruchsvoraussetzung.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger wurde von der Beklagten zunächst befristet und im unmittelbaren Anschluss unbefristet beschäftigt. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses hatte er das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet. Bei der Beklagten gilt eine Versorgungsordnung in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Danach ist versorgungsberechtigt, wer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht. Weitere Voraussetzung ist, dass bei Beginn des Arbeitsverhältnisses noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet ist. Außerdem ist eine schriftliche Vereinbarung über die Versorgungszusage gefordert. Nicht teilnahmeberechtigt sind befristet Beschäftigte. Der Kläger meint, es komme nicht auf das Alter bei Beginn der unbefristeten Beschäftigung an, sondern auf das bei Beginn des Arbeitsverhältnisses. Daher sei auf sein Alter bei Aufnahme des – zunächst – befristeten Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Der Kläger hat Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Die Versorgungsordnung der Beklagten war dahin auszulegen, dass das Höchstalter bei Beginn der Betriebszugehörigkeit maßgeblich ist. Das gilt unabhängig davon, ob zunächst ein befristetes Arbeitsverhältnis vorlag, sofern sich eine unbefristete Beschäftigung unmittelbar an das befristete Arbeitsverhältnis anschließt. Die Voraussetzung einer „schriftlichen Vereinbarung über die Versorgungszusage“ ist nicht konstitutiv für den Versorgungsanspruch des Klägers. Dies hat nur bestätigende, dh. deklaratorische Wirkung. Die „Zusage einer Versorgungszusage“ ist bereits als Versorgungszusage iSv. § 1 Abs. 1 BetrAVG anzusehen, wenn und soweit das Erstarken einer Anwartschaft zum Vollrecht nur noch vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und vom Eintritt des Versorgungsfalles abhängt, dem Arbeitgeber also kein Entscheidungsspielraum mehr über den Inhalt und den Umfang der zu erteilenden Zusage bleibt.

Mit der Frage einer möglichen Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern durch die fragliche Versorgungsordnung musste sich der Senat nicht auseinandersetzen.

BAG, 22.09.2020 – Az: 3 AZR 433/19

Quelle: PM des BAG

Die tatsächliche Durchführung von Kleinstaufträgen („Mikrojobs“) durch Nutzer einer Online-Plattform („Crowdworker“) auf der Grundlage einer mit deren Betreiber („Crowdsourcer“) getroffenen Rahmenvereinbarung kann ergeben, dass die rechtliche Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte kontrolliert im Auftrag ihrer Kunden die Präsentation von Markenprodukten im Einzelhandel und an Tankstellen. Die Kontrolltätigkeiten selbst lässt sie durch Crowdworker ausführen. Deren Aufgabe besteht insbesondere darin, Fotos von der Warenpräsentation anzufertigen und Fragen zur Werbung von Produkten zu beantworten.

Auf der Grundlage einer „Basis-Vereinbarung“ und allgemeiner Geschäftsbedingungen bietet die Beklagte die „Mikrojobs“ über eine Online-Plattform an. Über einen persönlich eingerichteten Account kann jeder Nutzer der Online-Plattform auf bestimmte Verkaufsstellen bezogene Aufträge annehmen, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein.

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge.

Der Kläger führte für die Beklagte zuletzt in einem Zeitraum von elf Monaten 2978 Aufträge aus, bevor sie im Februar 2018 mitteilte, ihm zur Vermeidung künftiger Unstimmigkeiten keine weiteren Aufträge mehr anzubieten. Mit seiner Klage hat er zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Beklagte am 24. Juni 2019 ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Kläger seine Klage, mit der er außerdem ua. Vergütungsansprüche verfolgt, um einen Kündigungsschutzantrag erweitert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Sie haben das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien verneint.

Die Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg.

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.

Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind. Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann.

So liegt der entschiedene Fall. Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des Klägers gleichwohl überwiegend zurückgewiesen, da die vorsorglich erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet hat.

Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche wurde der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Vorinstanz: LAG München, 04.12.2019 – 8 Sa 146/19

BAG, 01.12.2020 – Az: 9 AZR 102/20

Quelle: PM des BAG

Eine tarifliche Regelung, nach der sich die Ausbildungsvergütung von Auszubildenden in Teilzeit entsprechend der Anzahl wöchentlicher Ausbildungsstunden vergleichbarer Auszubildender in Vollzeit berechnet, verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin absolviert seit dem 1. September 2017 bei der beklagten Stadt eine Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten mit einer gegenüber Vollzeitauszubildenden von 39 Stunden auf 30 Stunden verkürzten wöchentlichen Ausbildungszeit. Auf das Ausbildungsverhältnis findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für Auszubildende des öffentlichen Dienstes vom 13. September 2005 in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVAöD) Anwendung.

Die Beklagte zahlte an die Klägerin entsprechend der verkürzten wöchentlichen Ausbildungszeit in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2019 eine im Vergleich zu Auszubildenden in Vollzeit gekürzte monatliche Ausbildungsvergütung, die im ersten Ausbildungsjahr 706,35 Euro brutto betrug. Für drei Monate je Ausbildungsjahr, in denen die Klägerin – ebenso wie Auszubildende in Vollzeit – blockweise im Umfang von wöchentlich 28 Unterrichtsstunden am Berufsschulunterricht teilnahm und von der betrieblichen Ausbildung freigestellt war, zahlte die Beklagte die Ausbildungsvergütung entsprechend ihrer Teilzeit fort.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Differenz zur Vergütung eines Auszubildenden in Vollzeit. Sie hat die Auffassung vertreten, der TVAöD sehe bei Verringerung der wöchentlichen Ausbildungszeit keine Kürzung der Ausbildungsvergütung vor. Die an sie gezahlte Vergütung sei zudem unangemessen niedrig. Durch die Kürzung der Ausbildungsvergütung werde sie gegenüber Vollzeitauszubildenden benachteiligt, die während des Blockunterrichts in der Berufsschule bei gleicher Unterrichtszeit die volle Ausbildungsvergütung erhielten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung der von der Klägerin verlangten Differenzvergütung verurteilt.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu.

Teilzeitauszubildenden ist nach den Regelungen des TVAöD eine Ausbildungsvergütung nur in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Nach § 8 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 Satz 1 des Besonderen Teils des TVAöD (TVAöD – BT) ist die Höhe der Ausbildungsvergütung in Abhängigkeit von der Anzahl der wöchentlichen Ausbildungsstunden zu bestimmen.

An Auszubildende, deren Berufsausbildung in Teilzeit durchgeführt wird, ist danach eine Ausbildungsvergütung zu zahlen, die dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Dies steht im Einklang mit § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF. Bei der Ermittlung der Höhe der Ausbildungsvergütung bleiben Zeiten des Berufsschulunterrichts außer Betracht. Sind Auszubildende von der betrieblichen Ausbildung freigestellt, um ihnen die Teilnahme am Berufsschulunterricht zu ermöglichen, besteht nach § 8 Abs. 4 TVAöD – BT – entsprechend der Regelung in §§ 15, 19 Abs. 1 Nr. 1 BBiG aF – allein ein Anspruch auf Fortzahlung der Ausbildungsvergütung.

BAG, 01.12.2020 – Az: 9 AZR 104/20

Quelle: PM des BAG