Das Land Nordrhein-Westfalen durfte einem Bewerber für den Polizeivollzugsdienst nicht deshalb die Einstellung versagen, weil er auf seinem Unterarm eine großflächige Löwenkopf-Tätowierung trägt. Dies hat das Oberverwaltungsgericht entschieden und damit eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 8. Mai 2018 (Az: 2 K 15637/17) bestätigt.

Der in Mülheim lebende Kläger hatte sich für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst des Landes Nordrhein-Westfalen zum 1. September 2017 beworben. Er trägt auf der Innenseite seines linken Unterarms eine Tätowierung in Gestalt eines Löwenkopfes mit einer Größe von 20 cm x 14 cm. Das zuständige Landesamt lehnte unter Berufung auf einen entsprechenden Verwaltungserlass die Einstellung des Klägers ab, weil sich die Tätowierung – beim Tragen der Sommeruniform – im sichtbaren Bereich befinde und mehr als handtellergroß sei. Nachdem das Verwaltungsgericht Düsseldorf das Land im Eilverfahren verpflichtet hatte, den Kläger zum weiteren Auswahlverfahren zuzulassen (Beschluss vom 24.08.2017 – Az: 2 L 3279/17), wurde er nach dessen erfolgreichem Abschluss zum Kommissaranwärter ernannt. Das Land behielt sich aber ausdrücklich eine spätere Entlassung vor, sollte es im gerichtlichen Hauptsacheverfahren obsiegen. Das Verwaltungsgericht Düsseldorf entschied mit Urteil vom 8. Mai 2018, dass das Land den Kläger nicht allein wegen seiner Tätowierung hätte ablehnen dürfen. Die dagegen eingelegte Berufung wies das Oberverwaltungsgericht nun zurück.

Zur Begründung führte der 6. Senat aus: Das Land habe die Einstellung des Klägers zu Unrecht wegen seiner Tätowierung versagt. Die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis bedürfe einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Hier liege aber kein Parlamentsgesetz, sondern nur ein Erlass der Verwaltung des Landes vor, der festlege, welche Tätowierungen zur Ablehnung führten. Das Oberverwaltungsgericht schloss sich damit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts an, wonach es Sache des Gesetzgebers ist, Eignungsanforderungen für den Polizeivollzugsdienst festzulegen, die – wie die Reglementierung von Tätowierungen – in das grundrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht eingreifen. Der parlamentarische Gesetzgeber müsse die für die Grundrechtsverwirklichung bedeutsamen Regelungen selbst treffen und dürfe dies nicht der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen. Zudem sei es Aufgabe des Gesetzgebers, gesellschaftliche Vorstellungen einzuschätzen und ihre rechtliche Relevanz festzulegen. Auch im Falle einer zulässigen Ermächtigung der Verwaltung, Näheres durch Verordnung zu regeln, müsse aus der parlamentarischen Leitentscheidung erkennbar sein, was dem Bürger gegenüber zulässig sein solle.

OVG Nordrhein-Westfalen, 12.09.2018 – Az: 6 A 2272/18

Quelle: PM des OVG Nordrhein-Westfalen

Übernimmt der Arbeitgeber Ausbildungskosten ausländischer Pflegekräfte muss die Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers wirksam vertraglich geregelt werden.

Der Kläger ist philippinischer Staatsangehöriger. Die Beklagte betreibt eine Pflegeeinrichtung. Die Beklagte warb auf den Philippinen Pflegekräfte an, die zunächst einen Deutsch- sowie Pflegekurs absolvieren mussten. Sämtliche Kosten übernahm die Beklagte. Die Parteien schlossen einen Darlehensvertrag über 12.900 €, die der Kläger in monatlichen Raten von 400 EUR zurückzahlen sollte, unabhängig davon, ob er tatsächlich einen Arbeitsplatz als Pfleger erhalte. Der Kläger bekam einen Arbeitsplatz als Pfleger und erhielt für seine Tätigkeit in Deutschland ein Gehalt von 530 € brutto für 10 h Arbeit pro Woche. Zudem gab es sog. „Schattendienste“, in denen er eine erfahrene Pflegekraft begleiten und lernen sollte. Der Kläger begehrte mit seiner Klage die Bezahlung der „Schattendienste“, weil er nicht nur zugesehen, sondern 40 h wöchentlich gearbeitet habe. Die Beklagte bestritt dies. Der Kläger stellte die Arbeit ein. Die Beklagte erhob Widerklage und begehrte die Rückzahlung der gesamten Darlehenssumme.

Mit Urteil vom 02.08.2018 wies das Arbeitsgericht Siegburg die Klage auf Lohnzahlung ebenso wie die Widerklage auf Darlehensrückzahlung ab. Nach Ansicht der 1. Kammer vermochte der Kläger nicht schlüssig darzulegen, wann und wie viele Stunden er tatsächlich gearbeitet hat. Die Darlegung der geleisteten Arbeit ist jedoch die Grundvoraussetzung für eine Zahlungsklage. Der Darlehensvertag war nach Auffassung des Gerichts unwirksam. Ein solcher Vertrag benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen, wenn er nicht den Maßstäben entspricht, die das Bundesarbeitsgericht an Rückzahlungsvereinbarungen über Aus- und Fortbildungskosten stellt. Danach ist eine Rückzahlungsvereinbarung, die auch für den Fall vereinbart ist, dass der potentielle Arbeitgeber dem potentiellen Arbeitnehmer keinen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz anbieten kann oder will, in aller Regel unwirksam. Zudem war nach Ansicht der Kammer die zu zahlende Summe von knapp 12.900 nicht aufgeschlüsselt und die genaue Zusammensetzung der Kosten nicht erkennbar. Unklarheiten über den zurückzuzahlenden Betrag führen grundsätzlich zur Unwirksamkeit einer solchen Rückzahlungsvereinbarung.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

ArbG Siegburg, 02.08.2018 – Az: 1 Ca 1987/17

Quelle: PM des ArbG Siegburg

Schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillende Arbeitnehmerinnen, die Schichtarbeit verrichten, die zum Teil in den Nachtstunden stattfindet, sind als Nachtarbeit leistend anzusehen und fallen unter den besonderen Schutz gegen die Risiken, die diese Arbeit beinhalten kann.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Frau Isabel González Castro ist als Sicherheitsbedienstete bei Prosegur España SL beschäftigt. Im November 2014 brachte sie einen Jungen zur Welt, den sie stillte. Seit März 2015 geht Frau González Castro ihrer Tätigkeit in variablen achtstündigen Wechselschichten, von denen ein Teil in den Nachstunden liegt, in einem Einkaufszentrum nach. Frau González Castro wollte erreichen, dass ihr Arbeitsverhältnis ruht und ihr die nach spanischem Recht vorgesehene Geldleistung wegen Risiken während der Stillzeit gewährt wird. Zu diesem Zweck beantragte sie bei Mutua Umivale (eine private Berufsgenossenschaft ohne Gewinnerzielungsabsicht, bei der die Berufsrisiken versichert sind), ihr ein ärztliches Attest über das Vorliegen eines ihrem Arbeitsplatz innewohnenden Risikos für die Stillzeit auszustellen. Nachdem ihr Antrag ablehnt worden war, legte Frau González Castro Widerspruch ein, der zurückgewiesen wurde. Daraufhin erhob sie gegen diese Zurückweisung Klage beim Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Obergericht Galizien, Spanien).

Die Richtlinie 92/85 über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz von schwangeren Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillenden Arbeitnehmerinnen bestimmt u. a., dass diese Arbeitnehmerinnen während ihrer Schwangerschaft und einem bestimmten Zeitraum nach der Entbindung nicht zu Nachtarbeit verpflichtet werden dürfen, vorbehaltlich eines vorzulegenden ärztlichen Attestes, in dem die entsprechende Notwendigkeit im Hinblick auf ihre Sicherheit und ihren Gesundheitsschutz bestätigt wird. Die Richtlinie 2006/54 über die Gleichbehandlung von Männern und Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen sieht ihrerseits eine Beweislastumkehr vor. So obliegt es dann, wenn Personen, die sich durch die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert halten und bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, dem Beklagten, zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat.

In diesem Zusammenhang hat das Tribunal Superior de Justicia de Galicia beschlossen, dem Gerichtshof Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Es stellt sich zum einen die Frage, wie der Begriff „Nachtarbeit“ im Sinne der Richtlinie 92/85 auszulegen ist, wenn Nachtarbeit mit Schichtarbeit kombiniert wird. Zum anderen sei die Beurteilung der Risiken, die der Arbeitsplatz von Frau González Castro beinhalte, möglicherweise nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden und es liege in Wirklichkeit ein Risiko für ihre Gesundheit oder ihre Sicherheit vor. Daher fragt sich das Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ob in diesem Zusammenhang die in der Richtlinie 2006/54 vorgesehenen Regeln über die Beweislastumkehr Anwendung finden. Sollte dies bejaht werden, möchte das vorlegende Gericht weiter wissen, ob der Nachweis dafür, dass die Umgestaltung der Arbeitsbedingungen oder ein Arbeitsplatzwechsel der betroffenen Arbeitnehmerin technisch oder sachlich nicht möglich oder nicht zumutbar ist, der betroffenen Arbeitnehmerin oder dem Beklagten, entweder dem Arbeitgeber oder der Einrichtung, die für die Zahlung der Geldleistung wegen Risiken während der Stillzeit verantwortlich ist, obliegt.

Mit seinem Urteil entscheidet der Gerichtshof erstens, dass die Richtlinie 92/85 auf eine Situation Anwendung findet, in der die betroffene Arbeitnehmerin Schichtarbeit leistet, in deren Rahmen sie ihre Arbeit nur zum Teil während der Nachtzeit verrichtet. Der Gerichtshof stellt zunächst fest, dass die Richtlinie 92/85 keine nähere Angabe zur genauen Tragweite des Begriffs „Nachtarbeit“ enthält. Er weist darauf hin, dass sich aus den allgemeinen Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 über die Arbeitszeitgestaltung ergibt, dass eine Arbeitnehmerin, die Schichtarbeit leistet, in deren Rahmen sie ihre Arbeit nur zum Teil während der Nachtzeit verrichtet, als während der „Nachtzeit“ arbeitend anzusehen und daher als „Nachtarbeiter“ einzustufen ist. Die besonderen Bestimmungen der Richtlinie 92/85 dürfen weder ungünstiger ausgelegt werden als die allgemeinen Bestimmungen der Richtlinie 2003/88 noch entgegen der Zielsetzung der Richtlinie 92/85 interpretiert werden, die darin besteht, den Schutz für schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillende Arbeitnehmerinnen zu verstärken. Damit der betroffenen Arbeitnehmerin dieser Schutz im Rahmen der Nachtarbeit zuteilwird, muss sie ein ärztliches Attest vorlegen, in dem die entsprechende Notwendigkeit im Hinblick auf ihre Sicherheit und den Schutz ihrer Gesundheit bestätigt wird. Es ist Sache des Tribunal Superior de Justicia de Galicia, zu prüfen, ob dies vorliegend der Fall ist.

Zweitens entscheidet der Gerichtshof, dass die in der Richtlinie 2006/54 vorgesehenen Regeln über die Umkehr der Beweislast auf eine Situation wie die von Frau González Castro Anwendung finden, wenn die betroffene Arbeitnehmerin Tatsachen vorbringt, die vermuten lassen, dass die Beurteilung der Risiken, die ihr Arbeitsplatz beinhaltet, keine spezifische Prüfung unter Berücksichtigung ihrer individuellen Situation umfasst hat, was daher den Schluss auf das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne dieser Richtlinie zulässt. Der Gerichtshof führt in diesem Zusammenhang aus, dass aufgrund dessen, dass schwangere Arbeitnehmerinnen, Wöchnerinnen und stillende Arbeitnehmerinnen, die Nacharbeit verrichten, nach der Richtlinie 92/85 einen verstärkten Schutz gegen das besondere Risiko, das eine solche Arbeit beinhalten kann, genießen, die Beurteilung der Risiken des Arbeitsplatzes dieser Arbeitnehmerinnen nicht weniger strengen Anforderungen unterliegen kann als denen, die im Rahmen der in dieser Richtlinie geschaffenen allgemeinen Regelung gelten, in der niedergelegt ist, welche Maßnahmen in Bezug auf alle Tätigkeiten zu ergreifen sind, bei denen ein spezifisches Risiko für diese Arbeitnehmerinnen bestehen kann. Diese Beurteilung muss eine spezifische Prüfung unter Berücksichtigung der individuellen Situation der betroffenen Arbeitnehmerin umfassen, um zu ermitteln, ob ihre Gesundheit oder Sicherheit oder die Gesundheit oder Sicherheit ihres Kindes einem Risiko ausgesetzt sind. Anderenfalls würde eine Frau im Zusammenhang mit Schwangerschaft oder Mutterschaftsurlaub im Sinne der Richtlinie 92/85 ungünstiger behandelt; dies würde eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne der Richtlinie 2006/54 darstellen, was die Umkehr der Beweislast zulässt. Der Gerichtshof führt aus, dass die Risikobeurteilung des Arbeitsplatzes von Frau González Castro dem Anschein nach keine solche Prüfung umfasst hat und die Betroffene offenbar diskriminiert worden ist. Es ist Sache des Tribunal Superior de Justicia de Galicia, zu prüfen, ob dies tatsächlich der Fall ist. Sollte dies bejaht werden, obliegt es dem Beklagten, das Gegenteil zu beweisen.

EuGH, 19.09.2018 – Az: C-41/17

Quelle: PM des EuGH

Eine sog. korrigierende Rückgruppierung kann wegen eines Verstoßes gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (“venire contra factum proprium”) auch dann i.S.v. § 242 BGB treuwidrig sein, wenn eine vorangegangene erneute Überprüfung der Eingruppierung – bei unveränderter Tätigkeit – zu einer Höhergruppierung geführt hatte.

Das Vertrauen des Arbeitnehmers in die Richtigkeit der vom Arbeitgeber vorgenommenen Eingruppierung kann auch durch den Vollzug eines Bewährungsaufstiegs bestärkt werden, da dieser über die Prüfung der Bewährung hinaus erneut diejenige der Erfüllung der Eingruppierungsvoraussetzungen als solcher erfordert. Die wiederholte Überprüfung der Richtigkeit der Eingruppierung schafft damit notwendigerweise mit jeder Bestätigung ein noch größeres schützenswertes Vertrauen des Arbeitnehmers.

BAG, 13.12.2017 – Az: 4 AZR 576/16

Nach § 6 Abs. 4 Satz 1 ArbZG hat der Arbeitgeber den Nachtarbeitnehmer auf dessen Verlangen auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz ua dann umzusetzen, wenn nach arbeitsmedizinischer Feststellung die weitere Verrichtung von Nachtarbeit den Arbeitnehmer in seiner Gesundheit gefährdet. Für die Gesundheitsgefährdung ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweisbelastet und kann sich der Untersuchung nach § 6 Abs. 3 ArbZG bedienen.

Von den Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes kann nur aufgrund entsprechender Öffnungsklauseln durch Kollektivvereinbarung abgewichen werden. Die Betriebsparteien sind nicht befugt, arbeitsmedizinische Feststellungen selbst in Frage zu stellen und dem Arbeitnehmer die jährliche Vorlage einer arbeitsmedizinischen Feststellung aufzuerlegen, wenn ihm bereits eine dauerhafte Nachtschichtuntauglichkeit bescheinigt wurde.

LAG Baden-Württemberg, 09.01.2018 – Az: 19 TaBV 2/17

Gemäß § 626 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

Vorliegend hatte die Arbeitnehmerin nach Ansicht des Gerichts bewusst an vier Tagen den Arbeitsbeginn zulasten der Arbeitgeberin verfrüht angegeben, um ein günstigeres Stundensaldo zu erreichen. Es konnte nicht angenommen werden, dass die spätere Klägerin diese Handlungen nur aus Versehen vorgenommen hat, auch wenn die Klägerin dies so behauptet. Dagegen spricht die Häufung der Vorfälle in einem sehr kurzen Zeitraum (dreimal nacheinander). Ferner war zu beachten, dass die Klägerin ungewöhnlich spät ihre Arbeit aufnahm. Allein an drei Tagen erfolgte dies deutlich erst nach 9:00 Uhr (9:25 Uhr, 9:45 Uhr, 9:30 Uhr). Dass ihr dies schon ein paar Tage später nicht in Erinnerung gewesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Auch ist der Einwand der Klägerin nicht verständlich, sie habe letztendlich die erforderlichen Zeiten immer erbracht. Auch das Arbeitsende habe sie an den betreffenden Tagen falsch angegeben. Das wäre allenfalls dann nachvollziehbar, wenn die Klägerin gleichmäßig an allen Tagen eine bestimmte Arbeitszeitdauer angegeben hätte. Dies war allerdings nicht der Fall.

Mit der Rechtsprechung (BAG, 09.06.2011 – Az: 2 AZR 381/10) ist davon auszugehen, dass ein solches Verhalten eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann.

Bei der Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist im Rahmen des § 626 BGB jedoch auch das eigene Verhalten des Arbeitgebers zu bewerten (BAG, 06.02.1997 – Az: 2 AZR 51/96). Nehme ein Arbeitgeber einen bestimmten Kündigungssachverhalt nicht zum Anlass, das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung außerordentlich zu kündigen, sondern gewährt er dem Arbeitnehmer eine der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechende soziale Auslauffrist in der erklärten Absicht, den Arbeitnehmer innerhalb dieser Frist auch tatsächlich zu beschäftigen, so werde das eigene Verhalten des Arbeitgebers regelmäßig den Schluss zulassen, dass ihm auch die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war, also kein wichtiger Grund zur sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgelegen habe.

Bei Anwendung dieser Kriterien ist aus dem vorangegangenen Verhalten der beklagten Arbeitgeberin zu schließen, dass ihr eine Weiterbeschäftigung jedenfalls bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Die Beklagte hatte in dem Gespräch am 19.10.2017 der Klägerin eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende angeboten. Gemäß § 34 TVöD-VKA beträgt die zutreffende Kündigungsfrist für die Klägerin, da sie über ein Jahr beschäftigt war, 6 Wochen zum Quartalsende. Dies wäre hier ebenfalls der 31.12.2017 gewesen. Laut den Erörterungen im Berufungstermin hat die Arbeitgeberin in diesem Gespräch mehrere Möglichkeiten von sich aus ins Gespräch gebracht: Eine Weiterbeschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz (Reisekostenabrechnung), eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Dienstposten oder auch eine Freistellung von der Arbeit. Näheres ist zwischen den Parteien deswegen nicht erörtert worden, weil die Klägerin eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2017 ablehnte. Da die Beklagte selbst eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist für möglich gehalten hatte, kann nicht angenommen werden, dass das Verhalten der Klägerin derart gravierend war, dass der Beklagten eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zu einer Beendigung im Rahmen einer ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar war. Allein deswegen ist die ausgesprochene außerordentliche Kündigung unwirksam.

LAG Berlin-Brandenburg, 14.06.2018 – Az: 15 Sa 214/18

Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalbjähriger Dauer bestanden hat, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war vom 19. März 2004 bis zum 30. September 2005 als gewerblicher Mitarbeiter bei der Beklagten tätig. Mit Wirkung zum 19. August 2013 stellte die Beklagte den Kläger erneut sachgrundlos befristet für die Zeit bis zum 28. Februar 2014 als Facharbeiter ein. Die Parteien verlängerten die Vertragslaufzeit mehrfach, zuletzt bis zum 18. August 2015. Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zu diesem Zeitpunkt nicht geendet hat.

Die Klage hatte in allen drei Instanzen Erfolg. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Im Jahr 2011 hatte das Bundesarbeitsgericht zwar entschieden, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfasse in verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen, die länger als drei Jahre zurückliegen.

Diese Rechtsprechung kann jedoch auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (Az: 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) nicht aufrechterhalten werden. Danach hat das Bundesarbeitsgericht durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte.

Allerdings können und müssen die Fachgerichte auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach insbesondere unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht, insbesondere lag das vorangegangene Arbeitsverhältnis acht Jahre und damit nicht sehr lang zurück. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Befristung im Vertrauen auf die im Jahr 2011 ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vereinbart zu haben. Sie musste bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte.
BAG, 23.01.2019 – Az: 7 AZR 733/16
Quelle: PM des BAG

Ein kirchlicher Arbeitgeber kann in den durch das staatliche Arbeitsrecht gesetzten Grenzen wirksam Arbeitsverträge abschließen, welche keine oder nur eine eingeschränkte Bezugnahme auf kirchliche Arbeitsvertragsregelungen vorsehen.

Die Klägerin war bei der Beklagten als Alltagsbegleiterin tätig. Die Beklagte ist eine gemeinnützige GmbH und Mitglied im Diakonischen Werk evangelischer Kirchen in Niedersachsen e.V. Dessen Satzung verpflichtet die Beklagte ebenso wie kirchengesetzliche Regelungen zum Abschluss von Arbeitsverträgen, welche entweder die vom Diakonischen Dienstgeberverband Niedersachsen e.V. (DDN) geschlossenen einschlägigen Tarifverträge oder die Arbeitsvertragsrichtlinien der Diakonie Deutschland (AVR-DD) in der jeweils geltenden Fassung zur Anwendung bringen. Die Klägerin wurde nach Entgeltgruppe 3 AVR-DD bezahlt. Die Beklagte vereinbarte mit ihr jedoch hinsichtlich der Entgeltsteigerungen und der in den AVR-DD vorgesehenen Jahressonderzahlung eine Vergütungshöhe, welche unterhalb des Niveaus der AVR-DD blieb. Hiergegen hat sich die Klägerin gewandt. Sie verlangt die sich aus der Abweichung ergebenden Differenzbeträge. Die entgegenstehenden vertraglichen Abreden seien unwirksam.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg. Die verletzten kirchengesetzlichen Regelungen binden den kirchlichen Arbeitgeber nur im kirchlichen Rechtskreis. Er muss bei einer Nichtbeachtung kirchenrechtliche Konsequenzen befürchten und mit einer Zustimmungsverweigerung der Mitarbeitervertretung zur Eingruppierung rechnen. Die Missachtung kirchengesetzlicher Vorgaben bzgl. der Ausgestaltung von Arbeitsverträgen berührt aber per se nicht die Wirksamkeit einer anderslautenden vertraglichen Vereinbarung. Die einschlägigen Satzungsbestimmungen des Diakonischen Werks evangelischer Kirchen in Niedersachsen e.V. entfalten keine drittschützende Wirkung, welche die Klägerin in Anspruch nehmen könnte. Der Beklagten ist es auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB verwehrt, sich auf den Inhalt des Arbeitsvertrags zu berufen.

BAG, 24.05.2018 – Az: 6 AZR 308/17

Quelle: PM des BAG

Soll – wie hier – das Arbeitsverhältnis des einzigen Betriebsratsmitglieds gekündigt werden und fehlt ein gewähltes Ersatzmitglied, hat der Arbeitgeber analog § 103 Abs. 2 BetrVG unmittelbar im Beschlussverfahren die Zustimmungsersetzung einzuholen (BAG, 14.09.1994 – Az: 2 AZR 75/94; BAG, 16.12.1982 – Az: 2 AZR 76/81). Ein beteiligungsfähiger Betriebsrat existiert in diesem Fall nicht (BAG, 16.12.1982 – Az: 2 AZR 76/81). Das betroffene – einzige – Betriebsratsmitglied kann wegen rechtlicher Verhinderung iSv. § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG aufgrund seiner Selbstbetroffenheit (vgl. dazu BAG, 06.11.2013 – Az: 7 ABR 84/11; BAG, 24.04.2013 – Az: 7 ABR 82/11) nicht beteiligt werden.

Die nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KSchG iVm. § 103 Abs. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung des Betriebsrats wird durch den rechtskräftigen arbeitsgerichtlichen Beschluss im Sinne des § 103 Abs. 2 BetrVG ersetzt.

Nach der Senatsrechtsprechung ist die Fristenregelung in § 91 Abs. 5 SGB IX (seit 1. Januar 2018: § 174 Abs. 5 SGB IX) analog anzuwenden, wenn vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ein betriebsverfassungsrechtliches Mitbestimmungsverfahren durchzuführen ist (vgl. BAG, 26.09.2013 – Az: 2 AZR 843/12).

Hat der Arbeitgeber beim Betriebsrat innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB die erforderliche Zustimmung beantragt und bei deren ausdrücklicher oder wegen Fristablaufs zu unterstellender Verweigerung das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung nach § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht eingeleitet, ist die Kündigung nicht wegen einer Überschreitung der Frist unwirksam, wenn das Zustimmungsersetzungsverfahren bei ihrem Ablauf noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BAG, 24.10.1996 – Az: 2 AZR 3/96). Die Kündigung kann vielmehr auch noch nach Ablauf der Frist des § 626 Abs. 2 BGB erfolgen, wenn sie unverzüglich nach der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Ersetzung der Zustimmung erklärt wird (BAG, 16.11.2017 – Az: 2 AZR 14/17).

Das Gericht hat bereits im Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG zu prüfen, ob dieses innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet worden ist. Anderenfalls darf es dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung nicht stattgeben, da einen wichtigen Grund iSd. § 626 BGB nur Umstände bilden können, hinsichtlich derer die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB nicht schon bei Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens verstrichen ist. Dagegen geht es bei der Frage, ob die Kündigung unverzüglich nach Eintritt der formellen Rechtskraft des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erklärt worden ist, um erst nach Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens liegende – neue – Tatsachen. Eine Unwirksamkeit der Kündigung aus diesem Grund kann der Arbeitnehmer zwangsläufig nicht schon im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern erst im Kündigungsrechtsstreit geltend machen, die Bindungswirkung des Zustimmungsersetzungsbeschlusses erstreckt sich darauf nicht (BAG, 16.11.2017 – Az: 2 AZR 14/17).

BAG, 25.04.2018 – Az: 2 AZR 401/17

Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2008/94/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ist dahin auszulegen, dass in einem Fall, in dem nach der betreffenden nationalen Regelung bestimmte, bei der vom Arbeitnehmer gewollten Beendigung des Arbeitsvertrags sowie bei der Entlassung aus objektiven Gründen geschuldete gesetzliche Entschädigungen wie die vom vorlegenden Gericht angeführten unter den Begriff „Abfindung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ im Sinne dieser Vorschrift fallen, auch gesetzliche Entschädigungen unter diesen Begriff fallen müssen, die bei der vom Arbeitnehmer gewollten Beendigung des Arbeitsvertrags wegen der Verlegung des Arbeitsorts durch den Arbeitgeber, die einen Wohnsitzwechsel des Arbeitnehmers erforderlich macht, geschuldet werden.

EuGH, 28.06.2018 – Az: C-57/17