Im zu entscheidenden Fall wurde ein Arbeitnehmer einem Verkehrsunfall verletzt und in war in der Folge knapp einen Monat arbeitsunfähig, so dass der Arbeitgeber Entgeltfortzahlung leisten musste. Diesen Betrag nebst Zinsen machte der Arbeitgeber beim Unfallverursacher geltend. Der Verursacher bestritt jedoch die kostenverursachende Verletzung.

Die Frage, ob ein Anspruchsteller bei einem Unfall überhaupt verletzt worden ist, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und unterliegt damit den strengen Beweisanforderungen des § 286 ZPO. Der Anspruchsteller hat insoweit Tatsachen vorzutragen und ggfl. zu beweisen, die die Annahme einer Körperverletzung bzw. Gesundheitsverletzung im Sinne der § 823 Abs. 1 BGB, §§ 7 Abs. 1, 11 StVG und deren Unfallkausalität begründen können. An den entsprechenden Klagevortrag dürfen zwar keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Erforderlich ist aber, dass der Geschädigte die bei ihm aufgetretenen Beschwerden zumindest laienhaft beschreibt und behauptet, dass diese auf den Verkehrsunfall zurückzuführen sind, so dass der Tatrichter in die Lage gebracht wird, die Verletzung sowie deren Unfallkausalität im Bestreitensfall einer Beweiserhebung zuzuführen.

Dieser Darlegungslast ist genügt, wenn der Arbeitgeber unter Bezugnahme auf einen Arztbericht behauptet, der Arbeitnehmer habe durch den Verkehrsunfall eine HWS-Distorsion erlitten, aufgrund derer er arbeitsunfähig gewesen sei.

Bei der Prüfung, ob ein Unfall eine HWS-Verletzung verursacht hat, sind alle Umstände des jeweils zu betrachtenden Einzelfalles zu würdigen. Dabei kommt es gerade bei leichteren HWS-Verletzungen – wie hier –, die mit bildgebenden Verfahren regelmäßig nicht nachweisbar sind, für die Überzeugungsbildung des Tatrichters entscheidend darauf an, ob die Angaben des Geschädigten und die beklagten Beschwerden insgesamt glaubhaft sind. Um die Plausibilität dieser Angaben und die daraus abzuleitenden Schlüsse auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer bestimmten Verletzung überprüfen zu können, bedarf es regelmäßig medizinischer und ggfl. technischer Beratung durch Sachverständige, deren tatsächliche Grundlagen rechtzeitig zu sichern sind.

Es wird vereinzelt die Auffassung vertreten, dass es bei der Geltendmachung übergegangener Ansprüche eines unfallbeteiligten Arbeitnehmers keiner Klärung bedürfe, ob die Erst- oder Verdachtsdiagnose richtig sei. Vielmehr genüge, dass der Arbeitnehmer durch den Unfall zum Arztbesuch veranlasst worden sei und berechtigterweise auf die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit vertraut und nicht gearbeitet habe

Die Kammer vermag sich dieser in Literatur und Instanzrechtsprechung vertretenen Meinung nicht anzuschließen.

§ 6 Abs. 1 EFZG bestimmt, dass der einem Arbeitnehmer gegen einen Dritten zustehende Anspruch auf Schadensersatz wegen des Verdienstausfalls, der durch die Arbeitsunfähigkeit entstanden ist, insoweit auf den Arbeitgeber übergeht, als dieser dem Arbeitnehmer nach dem EFZG Arbeitsentgelt fortgezahlt und darauf entfallende vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Bundesagentur für Arbeit, Arbeitgeberanteile an Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Pflegeversicherung sowie zu Einrichtungen der zusätzlichen Alters- und Hinterbliebenenversorgung abgeführt hat.

Gegenstand des Anspruchsübergangs nach § 6 Abs. 1 EFZG ist ein eigener Anspruch des Arbeitnehmers auf Ersatz seines Verdienstausfalls, der nicht schon mit seiner Entstehung, sondern erst mit der tatsächlichen Leistung des Arbeitgebers auf diesen übergeht.

Durch den Anspruchsübergang wird der Anspruch auf Verdienstausfall nicht verändert, sondern behält seinen Charakter als zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch.

Daraus folgt aber, dass die gerichtliche Geltendmachung des (übergegangenen) Schadensersatzanspruchs durch den Arbeitgeber keinen anderen beweisrechtlichen Grundsätzen unterliegen kann wie die gerichtliche Geltendmachung durch den geschädigten Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber kann einen nach § 6 Abs. 1 EFZG übergegangenen Anspruch daher nur mit Erfolg durchsetzen, wenn er den Vollbeweis nach § 286 ZPO erbringt, dass es durch den Unfall zu einer Primärverletzung in der Person seines Arbeitnehmers gekommen ist.

Dagegen ist nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht ausreichend, dass der Arbeitnehmer aufgrund einer von einem Arzt festgestellten Arbeitsunfähigkeit Leistungen im Rahmen der Entgeltfortzahlung erhalten hat.

Die Kammer schließt sich insoweit der weit überwiegenden Auffassung in der Instanzrechtsprechung und Literatur an. Für diese Auffassung spricht nicht zuletzt der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Nach der gesetzlichen Konzeption (vgl. § 5 Abs. 1 EFZG) ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der gesetzlich ausdrücklich vorgesehene und insoweit wichtigste Beweis für das Vorliegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit.

Mit der Ausstellung einer ordnungsgemäßen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht eine tatsächliche Vermutung, dass der Arbeitnehmer infolge Krankheit arbeitsunfähig war. Im Hinblick auf die Ursache und die Art der Arbeitsunfähigkeit entfaltet die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dagegen keine Rechtswirkungen, da sie sich hierauf bereits ihrem Inhalt nach nicht bezieht.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.10.2001 – Az: VI ZR 408/00 steht dem nicht entgegen. Denn diese Entscheidung bezieht sich erkennbar nur auf den Anwendungsbereich des § 287 ZPO im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität, der im Streitfall nicht betroffen ist.

Dieses Verständnis der Entscheidung vom 16.10.2001 wird nicht zuletzt durch das danach ergangene Urteil des VI. Zivilsenats vom 13.08.2013 – Az: VI ZR 389/12 bestätigt. Dort hat der Senat nämlich unbeanstandet gelassen, dass das Berufungsgericht den Beweismaßstab des § 286 ZPO für den Nachweis einer unfallbedingten Verletzung des Arbeitnehmers bei der Geltendmachung des Verdienstausfalls durch den Arbeitgeber nach § 6 Abs. 1 EFZG herangezogen hat.

LG Saarbrücken, 15.07.2016 – Az: 13 S 51/16

Eine wirksame Befristung wegen vorübergehenden Mehrbedarfs setzt die Darlegung voraus, dass die Anzahl der zusätzlichen erforderlichen Arbeitsstunden mit dem Mehrbedarf korreliert. Dazu ist zunächst der Regelbedarf darzustellen und durch welche Umstände in welcher konkreten Höhe Mehrbedarf bedingt ist.

Im Fall von G8/G9 ist darzustellen wieviel Personal für 50 % der Studenten mit Abitur 2013 zusätzlich erforderlich ist. Alle anderen Studierenden sind dem Regelbedarf zuzurechnen und rechtfertigen keine Befristung.

LAG Köln, 25.02.2019 – Az: 2 Sa 516/18

Wird ein Arbeitnehmer 22 Jahre nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses erneut bei demselben Arbeitgeber eingestellt, gelangt das in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmte Verbot der sachgrundlosen Befristung nach einer Vorbeschäftigung in verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift regelmäßig nicht zur Anwendung.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin war in der Zeit vom 22. Oktober 1991 bis zum 30. November 1992 bei der Beklagten als Hilfsbearbeiterin für Kindergeld beschäftigt. Mit Wirkung zum 15. Oktober 2014 stellte die Beklagte die Klägerin als Telefonserviceberaterin im Servicecenter erneut ein. Das zunächst bis zum 30. Juni 2015 sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnis wurde später bis zum 30. Juni 2016 verlängert. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung am 30. Juni 2016 geendet hat.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte Erfolg.

Die Befristung des Arbeitsvertrags ist ohne Sachgrund wirksam. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zwar nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) können und müssen die Fachgerichte jedoch durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten.

Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach ua. dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend, da die Vorbeschäftigung bei der erneuten Einstellung 22 Jahre zurücklag.

Besondere Umstände, die dennoch die Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmten Verbots gebieten könnten, liegen nicht vor.

BAG, 21.08.2019 – Az: 7 AZR 452/17

Quelle: PM des BAG

Der Kläger war seit dem 19.01.1987 bei dem beklagten Land beschäftigt und zuletzt auf der Pförtnerstelle einer Polizeidienstelle eingesetzt. Am 22.12.2017 wurde ihm während seines Dienstes von einer ihm nicht bekannten Frau mitgeteilt, dass diese einen 100-Euro-Schein gefunden habe.

Ob er den Geldschein angenommen hat, ist zwischen den Parteien streitig. Ein Eingang ist weder in den Asservatenschränken noch im Vorgangsbearbeitungssystem vermerkt.

Am gleichen Tag um 12.52 Uhr wandte sich die Finderin mit einer E-Mail an die Poststelle des beklagten Landes. Sie teilte darin mit, dass sie einen 100-Euroschein gefunden und diesen an der Pforte der Polizeidienststelle abgegeben habe. Sie habe keine Angaben zum Fundort und zu ihren Personalien machen müssen. Da ihr dieses Verfahren seltsam vorkam, wollte sie wissen, was denn nun mit dem Geld passiert.

Gegen den Kläger wurde daraufhin ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen Unterschlagung eingeleitet, in dem er sich zur Sache nicht äußerte.

Bei einer anschließenden Wahllichtbildvorlage am 08.05.2018, zu der auch ein Bild des Klägers gehörte, sah die Finderin eine Ähnlichkeit zu der Person, der sie den 100-Euroschein anvertraut habe.

Die Beklagte hörte den Kläger am 11.05.2018 zu dem Verdacht der Unterschlagung an. Der Kläger bestritt in seiner Stellungnahme, die am 16.05.2018 bei dem beklagten Land einging, die Entgegennahme des Geldscheins.

Nach Beteiligung des Personalrats kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis am 30.05.2018 fristlos. Der Kläger behauptet, er habe den 100-Euroschein nicht angenommen. Vielmehr habe er der Finderin mitgeteilt, dass er nicht befugt sei, diesen anzunehmen und sie an eine andere, zuständige Dienstelle verwiesen.

Die Kündigungsschutzklage hatte auch vor dem Landesarbeitsgericht keinen Erfolg.

Nach Vernehmung der Findern, einer Architektin, ist die Kammer der Überzeugung, dass diese am 22.12.2017 bei ihren Erledigungen in der Stadt vor Weihnachten an der Ecke Herzogstraße/Friedrichstraße einen 100-Euro-Schein gefunden hat und der dringende Tatverdacht besteht, dass sie diesen bei dem Kläger abgegeben hat.

Für die Version des Klägers spricht kein plausibler Grund. Wenn die Finderin den 100-Euro-Schein wieder mitgenommen hätte, war kein Motiv ersichtlich, warum sie sich mit der E-Mail an die Polizei gewandt und den Kläger nachfolgend im inzwischen rechtskräftig abgeschlossenen Strafverfahren und auch in der Vernehmung vor dem Landesarbeitsgericht belastet hat.

Der für die ausgesprochene Verdachtskündigung erforderliche dringende Tatverdacht der Unterschlagung der gefundenen 100-Euro ist gegeben. Dies rechtfertigte auch in Ansehung der langen Beschäftigungsdauer die fristlose Kündigung.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

LAG Düsseldorf, 28.06.2019 – Az: 6 Sa 994/18

Quelle: PM des LAG Düsseldorf

Der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers erlischt in der Regel nur dann am Ende des Kalenderjahres, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor über seinen Urlaubsanspruch und die Verfallfristen belehrt hat. Diese Initiativlast des Arbeitgebers bezieht sich nicht nur auf das laufende Kalenderjahr, sondern auch auf den Urlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war in der Zeit vom 01.09.2012 bis zum 31.03.2017 als Bote bei dem beklagten Apotheker beschäftigt. Bezüglich der Urlaubsansprüche des Klägers trafen die Parteien im Arbeitsvertrag eine Regelung, wonach der Kläger seinen Jahresurlaub auf eigenen Wunsch in Form einer wöchentlichen Arbeitszeitverkürzung nimmt. Statt der bezahlten 30 Stunden/Woche arbeitete der Kläger nur 27,5Stunden/Woche. Die Gewährung darüber hinausgehenden Urlaubs hat der Kläger während des Arbeitsverhältnisses nicht verlangt. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses begehrte der Kläger einen finanziellen Ausgleich für in den Jahren 2014, 2015 und 2016 nicht gewährten Urlaub.

In erster Instanz hatte der Kläger mit seiner Klage im Hinblick auf Urlaub aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 keinen Erfolg. Die Berufung des Klägers vor dem Landesarbeitsgericht Köln war im Wesentlichen erfolgreich.

Nach der Bewertung des Landesarbeitsgerichts sind die Urlaubsansprüche des Klägers nicht durch den geringeren Arbeitszeitumfang erfüllt worden. Die wöchentliche Arbeitszeitverkürzung stelle keinen Erholungsurlaub im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes dar.

Die Urlaubsansprüche des Klägers seien auch nicht gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG verfallen. Unter Berücksichtigung des europäischen Rechts verfalle der Urlaub eines Arbeitnehmers in der Regel nur, wenn der Arbeitgeber ihn zuvor konkret aufgefordert habe, den Urlaub zu nehmen, und ihn klar und rechtzeitig darauf hingewiesen habe, dass der Urlaub anderenfalls mit Ablauf des Urlaubsjahres oder Übertragungszeitraums erlösche. Entsprechende Vorgaben hatte am 06.11.2018 der Gerichtshof der Europäischen Union unter dem Aktenzeichen C-684/16 gemacht. Dem Arbeitgeber obliege die Initiativlast, im laufenden Kalenderjahr den Arbeitnehmer konkret aufzufordern, den Urlaub zu nehmen. Diese Obliegenheit des Arbeitgebers bezieht sich nach Auffassung der 4. Kammer des Landesarbeitsgerichts auch auf Urlaub aus vorangegangenen Kalenderjahren.

Hinweis: Gegen das Urteil wurde Berufung bei BAG (Az: 5 AZN 167/19) eingelegt.

LAG Köln, 09.04.2019 – Az: 4 Sa 242/18

Quelle: PM des LAG Köln

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte führt für die F AG u.a. die Reinigung der Flughafengebäude F aus. Die Klägerin war bei ihr seit 1989 beschäftigt, zuletzt als Reinigungskraft in der Nachtschicht. Die Muttersprache der Klägerin ist Griechisch.

Im Dezember 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien, weil die Klägerin verbotswidrig Pfandflaschen im Flughafenbereich gesammelt habe. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs einigten sich die Parteien auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Der Vergleichstext enthielt den Hinweis, dass es verboten sei, Pfandflaschen und Dosen einzusammeln, um sie sodann eigennützig durch Einlösung von Pfand für sich zu verwerten. Die Beklagte lege wegen der Weisungslage seitens der Auftraggeberin Wert darauf, dass sämtliche Pfandgegenstände ebenso wie anderer Plastik- und Restmüll der Entsorgung zugeführt werde, die die F AG zur Verfügung stelle.

Das Verbot, auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen zu sammeln, war außerdem Gegenstand eines von der Beklagten für ihre Mitarbeiter in deutscher und griechischer Sprache erstellten und der Klägerin bekannten Informationsblatts. Darin hieß es u.a.:

„Was ist zu tun, was ist verboten?

herumstehende Pfandgegenstände sind unverzüglich und auf direktem Wege im nächsten Müllschiffchen zu entsorgen

die Entnahme entsorgter Pfandgegenstände aus Müllschiffchen ist verboten

das Sammeln von Pfandgegenständen – etwa in gesonderten Behältnissen wie Plastiktüten etc. – ist verboten

das Aufbewahren gesammelter Pfandgegenstände auf dem Reinigungswagen, im Spind oder in/an anderen gesonderten Räumen/Plätzen ist verboten

jedes Einlösen von Pfandgegenständen ist verboten

jede Annahme oder Weitergabe von Pfandgegenständen an unberechtigte Dritte ist verboten

Wann gilt das Verbot?

vor, während und nach der Arbeitszeit sowie in Pausen“

Die Klägerin sammelte Ende Januar 2014, Mitte April 2015, Ende Oktober 2015 und Mitte Mai 2016 erneut Pfandgut auf dem Flughafengelände, jedenfalls in den letzten beiden Fällen während ihrer Arbeitszeit. Die Beklagte mahnte sie deshalb im Februar 2014, im April und November 2015 sowie im Mai 2016 ab. Am 5. Juni 2016 fand der Sicherheitsdienst des Flughafens bei der Ausgangskontrolle wiederum eine Vielzahl von Pfandflaschen in der Handtasche der Klägerin sowie in einem Stoffbeutel und einer Plastiktüte, die sie mit sich führte. Die Klägerin gab an, sie habe die Flaschen gesammelt, weil sie Geld brauche.

Nach Anhörung des Betriebsrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 15. Juni 2016 außerordentlich fristlos, mit Schreiben vom 17. Juni 2016 hilfsweise ordentlich zum 31. Januar 2017.

Dagegen hat sich die Klägerin mit der vorliegenden Klage gewandt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe keine zulässige Regelung über das Sammeln von Pfandgut getroffen. Die fraglichen Verbote bezögen sich auch auf ihre eigenen Pfandgegenstände und ihr Verhalten außerhalb der Arbeitszeit. Sie seien zudem mangels Zustimmung des Betriebsrats unwirksam. Im Übrigen habe sie aufgrund des gerichtlichen Vergleichs davon ausgehen müssen, dass nur das eigenwirtschaftliche Sammeln von Pfandgegenständen eine Pflichtverletzung darstelle. Sie habe die Pfandflaschen aber im Zusammenhang mit einem Unfall ihrer Tochter und damit einhergehenden Schulden gesammelt. Die Abmahnungen seien ihr zu Unrecht und zudem nur in deutscher Sprache erteilt worden. Die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung vom 15. Juni 2016 zu Recht als wirksam erachtet.

Für die Kündigung bestand ein wichtiger Grund iSd. § 626 BGB.

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das der Klägerin vorgeworfene Verhalten sei „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

Die beharrliche Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kommt als ein die außerordentliche fristlose Kündigung rechtfertigender Grund in Betracht. Das gilt sowohl für eine Verletzung der Hauptleistungspflicht als auch von Nebenpflichten. Ein Arbeitnehmer weigert sich beharrlich, seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen, wenn er sie bewusst und nachhaltig nicht erfüllen will. Auch ein nachhaltiger Verstoß gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers ist eine Vertragspflichtverletzung, die grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ob eine Verletzung arbeitsvertraglicher (Neben-)Pflichten vorliegt, richtet sich nach der objektiven Rechtslage. Handelt der Arbeitnehmer in der Annahme, sein Verhalten sei rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist.

Danach hat die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Pflichten erheblich verletzt, indem sie beharrlich – zumindest auch – während der Arbeitszeit auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen für eigene Zwecke sammelte. Dies hatte ihr die Beklagte in Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts unter Wahrung billigen Ermessens gem. § 106 GewO, § 315 BGB wirksam untersagt. Die Weisung war auch nicht wegen der Verletzung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats unwirksam.

Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Klägerin zuletzt „in ihrer Nachtschicht vom 4. auf den 5. Juni 2016“ und damit während ihrer Arbeitszeit Pfandflaschen zu eigenen Zwecken auf dem Gelände der F AG gesammelt. Der Sicherheitsdienst traf sie bei der Ausgangskontrolle mit 73 Pfandflaschen an. Die Klägerin gab an, diese gesammelt zu haben, weil sie Geld brauche. Die Anzahl der vorgefundenen Pfandflaschen hat das Landesarbeitsgericht zu Recht als nach § 138 Abs. 2 ZPO zugestanden angesehen. Soweit die Klägerin sie mit der Begründung bestritten hat, sie habe „keine Erkenntnis über die Anzahl der … aufgefundenen Pfandgegenstände“, hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, es handele sich um keine nach § 138 Abs. 4 ZPO zulässige Erklärung mit Nichtwissen.

Die Klägerin handelte entgegen der bezogen auf ihr Verhalten während der Arbeitszeit wirksamen Weisung der Beklagten und damit pflichtwidrig. Die Beklagte hatte ihr jedenfalls das Sammeln von Pfandgegenständen während der Arbeitszeit wirksam untersagt.

Die Weisung der Beklagten, auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen weder aus den Müllschiffchen zu entnehmen noch herumstehende Pfandflaschen für eigene Zwecke einzusammeln, anstatt sie in die Müllschiffchen zu geben, war nach § 106 Satz 1 GewO wirksam, soweit sie sich auf das Verhalten der Klägerin während der Arbeitszeit bezog. Sie entsprach insofern billigem Ermessen iSv. § 315 BGB schon deshalb, weil sie den Inhalt der von der Klägerin während der Arbeitszeit geschuldeten Reinigungsleistung konkretisierte, ohne dass dem beachtliche Interessen der Klägerin entgegenstanden.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt nach § 106 Satz 2 GewO auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Das Weisungsrecht kann sich demnach sowohl auf die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht als auch auf den kollektiven Bereich beziehen, in dem es um diejenigen Regelungsbedürfnisse geht, die durch das Zusammenwirken mehrerer Arbeitnehmer im Betrieb entstehen.

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können ihm mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob er die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat. Bei dieser Prüfung kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem er die Ermessensentscheidung zu treffen hatte.

Der Begriff des billigen Ermessens bei der Ausübung des Weisungsrechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwendung steht dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Weisung der Beklagten, auf dem Betriebsgelände der F AG keine Pfandgegenstände zu sammeln, wahre die Grenzen billigen Ermessens, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung jedenfalls insoweit stand, wie sie sich auf das Verhalten während der Arbeitszeit bezog. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dies folge schon daraus, dass die Klägerin ausschließlich Reinigungsdienstleistungen schulde. Die Beklagte sei nicht gehalten, ihr zugleich eine weitere Erwerbsquelle durch das Sammeln von Pfandflaschen während der Arbeitszeit zu eröffnen.

Die Beklagte hat ein berechtigtes Interesse daran, dass ihre Arbeitnehmer während der Arbeitszeit keine Pfandgegenstände zu privaten Zwecken sammeln. Sie erbrächten insoweit nicht die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich um eine „schwerwiegende“ Störung des Leistungsbereichs handelt. Allein der Umstand, dass der Leistungsbereich betroffen ist, begründet ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers daran, den Arbeitnehmern entsprechende Tätigkeiten während ihrer Arbeitszeit zu untersagen.

Dagegen besteht kein anerkennenswertes Interesse der Klägerin, während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken Pfandgegenstände zu sammeln. Im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit hat der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen und dadurch bedingte Einschränkungen seiner privaten Lebensführung hinzunehmen. Dabei konkretisiert – im Rahmen seines Weisungsrechts – der Arbeitgeber die geschuldete Arbeitsleistung, nicht der Arbeitnehmer. Soweit die Klägerin geltend macht, es sei weder festgestellt noch von der Beklagten vorgetragen worden, dass sie durch das Sammeln der Pfandgegenstände ihre vertraglich geschuldete Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß erbracht habe, verkennt sie, dass es einer solchen nach der Weisung der Beklagten gerade entgegenstand, während der Arbeitszeit Pfandgut zu privaten Zwecken zu sammeln. Mit ihrer Rüge, das Sammeln von Pfandgegenständen sei zumindest insoweit Gegenstand ihrer vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gewesen, wie es außerhalb der dafür vorgesehenen Behälter erfolgte, übersieht die Klägerin, dass dies nur für das Sammeln zu dienstlichen Zwecken galt, was aber verlangte, herumstehende Pfandgegenstände unverzüglich und auf direktem Wege im nächsten Müllschiffchen zu entsorgen.

Soweit die Klägerin anführt, die Beklagte habe die Weisung in ihrem Informationsblatt zu Unrecht damit begründet, herumstehende ebenso wie entsorgte Pfandgegenstände seien Eigentum der F AG und deren unerlaubte Aneignung daher ein Vermögensdelikt, kommt es darauf für die Prüfung der Billigkeit der Weisung nicht an. Maßgeblich ist allein, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung der Billigkeit entspricht.

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bestand jedenfalls insoweit, wie das Verbot das Verhalten der Klägerin während der Arbeitszeit betraf, schon deshalb nicht, weil die Weisung das (mitbestimmungsfreie) Arbeitsverhalten der Reinigungskräfte zum Gegenstand hatte.

Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts ist das betriebliche Zusammenleben und Zusammenwirken der Arbeitnehmer. Dieses kann der Arbeitgeber kraft seiner Leitungsmacht durch Verhaltensregeln oder sonstige Maßnahmen beeinflussen und koordinieren. Zweck des Mitbestimmungsrechts ist es, die Arbeitnehmer hieran zu beteiligen. Sie sollen an der Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens gleichberechtigt teilnehmen. Dagegen sind Regelungen und Weisungen, welche die Arbeitspflicht unmittelbar konkretisieren – sog. Arbeitsverhalten -, nicht mitbestimmungspflichtig. Wirkt sich eine Maßnahme zugleich auf das Ordnungs- und das Arbeitsverhalten aus, kommt es darauf an, welcher Regelungszweck überwiegt. Ob das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten betroffen ist, beurteilt sich nicht nach den subjektiven Vorstellungen, die den Arbeitgeber zu einer Maßnahme bewogen haben. Entscheidend ist der jeweilige objektive Regelungszweck. Dieser bestimmt sich nach dem Inhalt der Maßnahme sowie nach der Art des zu beeinflussenden betrieblichen Geschehens.

Nach diesen Grundsätzen unterlag jedenfalls das Verbot, während der Arbeitszeit auf dem Betriebsgelände der F AG Pfandgegenstände zu privaten Zwecken zu sammeln, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Es betraf insoweit vielmehr das mitbestimmungsfreie Arbeitsverhalten. Zwar sollte es nach der Begründung der Beklagten auch ihr äußeres Erscheinungsbild gegenüber der Auftraggeberin fördern. Gegenstand der Maßnahme war aber die Festlegung, welche Arbeiten die Arbeitnehmer in welcher Weise während ihrer Arbeitszeit auszuführen bzw. nicht auszuführen hatten.

Die Wirksamkeit der Weisung ist, soweit sie das Verhalten der Klägerin während der Arbeitszeit betrifft, einer isolierten Betrachtung zugänglich. Es kommt daher nicht darauf an, ob das Verbot auch im Übrigen von dem der Beklagten zustehenden Weisungsrecht gem. § 106 GewO gedeckt und/oder nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtig war. Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, das Verbot sei unwirksam gewesen, soweit es sich auf das Verhalten der Arbeitnehmer außerhalb der Arbeitszeit erstreckte, bliebe davon das Verbot bezogen auf das Sammeln von Pfandgegenständen während der Arbeitszeit unberührt. Die Beklagte hatte den Arbeitnehmern untersagt, „vor, während und nach der Arbeitszeit sowie in Pausen“ auf dem Betriebsgelände der F AG Pfandgegenstände zu sammeln. Die Anordnung ist, soweit sie Gültigkeit für sämtliche genannten Zeiträume beansprucht, ohne Weiteres teilbar. Sie behält einen für das Verhalten der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit auch dann sinnvollen Inhalt, wenn sie darüber hinaus keinen Bestand hätte.

Ihre Pflicht, es zumindest während der Arbeitszeit zu unterlassen, auf dem Gelände der F AG Pfandflaschen für eigene Zwecke zu sammeln, hat die Klägerin bewusst und nachhaltig und damit beharrlich verletzt.

Die Klägerin hat mehrfach noch nach Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Parteien aufgrund des gerichtlichen Vergleichs vom 11. April 2013 Pfandflaschen – zumindest auch – während ihrer Arbeitszeit gesammelt. Dafür ist sie – jedenfalls – am 6. November 2015 und 20. Mai 2016 abgemahnt worden. Mit der Abmahnung vom November 2015 wurde ihr zudem erneut das Informationsblatt in griechischer Sprache übergeben. Die Abmahnung vom 20. Mai 2016 war überdies besonders eindringlich gestaltet. Sie endete mit den fettgedruckten und unterstrichenen Worten, es handele sich um die allerletzte Chance der Klägerin, ihr Verhalten zu überdenken und zu ändern.

Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, die Klägerin berufe sich rechtsmissbräuchlich darauf, keine Kenntnis vom Inhalt der Abmahnungen gehabt zu haben, weil diese ihr nur in deutscher Sprache vorgelegen hätten.

Die Berufung auf fehlende Kenntnis vom Inhalt einer Abmahnung kann dem Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein.

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein solcher Fall sei hier gegeben, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht gemeint, es sei der Klägerin möglich und zumutbar gewesen, entweder umgehend deutlich zu machen, dass ihr die Sprachkenntnisse zum Verständnis der Schreiben fehlten, oder unverzüglich selbst für eine Übersetzung Sorge zu tragen. Da sie die Abmahnungsschreiben jedoch ohne erkennbaren Widerspruch entgegengenommen und zu keinem Zeitpunkt einen weiteren Aufschluss über ihre Inhalte gefordert habe, habe die Beklagte davon ausgehen können, die Klägerin habe hinreichende Kenntnis vom Inhalt der Abmahnungen.

Die Klägerin unterlag keinem unverschuldeten Rechtsirrtum.

Der Geltungsanspruch des Rechts bewirkt, dass der Schuldner das Risiko eines Rechtsirrtums grundsätzlich selbst trägt und es nicht dem Gläubiger überbürden kann. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum liegt nur vor, wenn der Schuldner seinen Irrtum auch unter Anwendung der zu beachtenden Sorgfalt nicht erkennen konnte. Dabei sind strenge Maßstäbe anzulegen. Es reicht nicht aus, dass er sich für seine eigene Rechtsauffassung auf eine eigene Prüfung und fachkundige Beratung stützen kann. Ein Unterliegen in einem möglichen Rechtsstreit muss zwar nicht undenkbar sein. Gleichwohl liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum nur dann vor, wenn der Schuldner damit nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht.

Danach befand sich die Klägerin nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum. Soweit sie sich darauf beruft, aufgrund von Nr. 2 Satz 1 des Vergleichs vom 11. April 2013 habe sie davon ausgehen müssen, nur das „eigenwirtschaftliche“ Einsammeln von Pfandgut stelle eine Pflichtverletzung dar, legt sie schon keine sorgfältige Prüfung der Sach- und Rechtslage dar. Ihrer „Auslegung“ des Vergleichs steht außerdem dessen Nr. 2 Satz 2 entgegen. Danach legte die Beklagte Wert darauf, dass „sämtliche Pfandgegenstände“ entsorgt werden.

Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Bei der Prüfung im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen.

Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumindest bis zum Ende der Frist für eine ordentliche Kündigung zumutbar war oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Sie scheidet aus, wenn es ein „schonenderes“ Gestaltungsmittel – etwa Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung – gibt, das ebenfalls geeignet ist, den mit einer außerordentlichen Kündigung verfolgten Zweck – nicht die Sanktion des pflichtwidrigen Verhaltens, sondern die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen des Arbeitsverhältnisses – zu erreichen.

Dem Berufungsgericht kommt bei der Prüfung und Interessenabwägung ein Beurteilungsspielraum zu. Seine Würdigung wird in der Revisionsinstanz lediglich daraufhin überprüft, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnormen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt und ob es alle vernünftigerweise in Betracht zu ziehenden Umstände widerspruchsfrei berücksichtigt hat.

Die Interessenabwägung des Landesarbeitsgerichts hält diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab stand. Es hat alle wesentlichen Aspekte des Falls berücksichtigt und die beiderseitigen Interessen vertretbar abgewogen.

Auf die möglicherweise ein Sammeln nur außerhalb der Arbeitszeit betreffende Abmahnung vom 4. Februar 2014 hat das Landesarbeitsgericht ebenso wenig abgestellt wie auf die ein Sammeln vor Beginn der Arbeitszeit betreffende Abmahnung vom 17. April 2015. Es bedarf daher auch in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung, ob die Weisung der Beklagten, auch außerhalb der Arbeitszeit auf dem Gelände der F AG keine Pfandgegenstände zu sammeln, wirksam war.

Entgegen der Auffassung der Klägerin musste sich nicht zu ihren Gunsten auswirken, dass die Beklagte die außerordentliche Kündigung nicht auf ein Vermögensdelikt zu ihren Lasten stützte und möglicherweise weder der Beklagten selbst noch ihrer Auftraggeberin ein wirtschaftlicher Nachteil entstanden ist. Für die kündigungsrechtliche Beurteilung der Pflichtverletzung ist deren strafrechtliche Bewertung nicht maßgebend. Entscheidend sind der Verstoß gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch. Dies gilt auch dann, wenn die rechtswidrige Handlung Gegenstände von geringem Wert betrifft oder zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat.

Die Klägerin rügt erfolglos, es fehle sowohl an Feststellungen des Landesarbeitsgerichts als auch an konkretem Sachvortrag der Beklagten, soweit diese das Verbot des Sammelns von Pfandgegenständen damit begründet habe, bei dagegen gerichteten Verstößen drohe ein Auftragsverlust und der Verlust von Arbeitsplätzen. Darauf hat das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung nicht gestützt. Dies gilt entsprechend, soweit die Klägerin geltend macht, im Hinblick auf den behaupteten Pflichtverstoß sei eine besondere „Verwerflichkeit“ in ihrem Handeln nicht zu erkennen, insbesondere habe sie nicht mit dem Vorsatz gehandelt, die Beklagte oder deren Auftraggeberin zu schädigen. Das Landesarbeitsgericht unterstellt der Klägerin weder ein besonders verwerfliches Handeln noch eine Schädigungsabsicht.

Mit ihrem Vorbringen, es habe sich, selbst wenn sie seit 2011 wiederholt abgemahnt und durch den gerichtlichen Vergleich sowie das Informationsblatt darauf hingewiesen worden sei, dass sie im Bereich des Flughafens keine Pfandgegenstände sammeln dürfe, nur um verhältnismäßig geringfügige Pflichtverletzungen gehandelt, setzt die Klägerin – ohne insofern einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen – lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, die Beklagte habe vor Ausspruch der Kündigung prüfen müssen, ob eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz, ohne die Möglichkeit des Sammelns von Pfandgegenständen, in Betracht gekommen wäre, da sie nach ihrem Internetauftritt nicht nur Reinigungsdienstleistungen für die F AG am Flughafen F durchführe, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der gem. § 559 Abs. 1 ZPO in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden kann.

Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Sie hat die Kündigung darauf gestützt, die Klägerin sei zuletzt am 5. Juni 2016 bei der Ausgangskontrolle mit von ihr gesammelten Pfandflaschen angetroffen worden. Die Kündigung ging der Klägerin nach ihren eigenen Angaben am 17. Juni 2016 und damit innerhalb von zwei Wochen zu.

Die außerordentliche Kündigung ist nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat ist ordnungsgemäß angehört worden. Hierüber streiten die Parteien in der Revision auch nicht mehr. Einer ordnungsgemäßen Betriebsanhörung steht insbesondere nicht entgegen, dass die Beklagte dem Betriebsrat mitgeteilt hat, sie beabsichtige die Klägerin „wegen Diebstahls“ zu kündigen. Hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hinreichend unterrichtet, kommt es nicht darauf an, ob er diese rechtlich zutreffend eingeordnet hat.

Der auf die hilfsweise ordentliche Kündigung bezogene Kündigungsschutzantrag fällt dem Senat nicht zur Entscheidung an. Er ist dahin zu verstehen, dass er auflösend bedingt für den Fall gestellt ist, dass der Kündigungsschutzantrag gegen die außerordentliche Kündigung ohne Erfolg bleibt. Nur dies entspricht dem wohlverstandenen (Kosten-)Interesse der Klägerin, da die Beklagte die ordentliche Kündigung nur „höchst vorsorglich“ und damit auflösend bedingt für den Fall erklärt hat, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch die außerordentliche Kündigung beendet ist.

BAG, 23.08.2018 – Az: 2 AZR 235/18

Das Arbeitsgericht Aachen hat entschieden, dass angestellten Helferinnen und Helfern im sozialen Dienst eines Altenheims das Tragen von langen, künstlichen, lackierten Finger- oder Gelnägeln im Dienst untersagt werden kann.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist als Helferin im sozialen Dienst eines von der Arbeitgeberin betriebenen Altenheims beschäftigt. Mit der Anweisung ihrer Arbeitgeberin, die ihr das Tragen ihrer Gelnägel im Dienst untersagte, war die Klägerin nicht einverstanden. Sie machte geltend, dass die Anweisung sich auch auf ihr persönliches Erscheinungsbild in der Freizeit auswirke und sie deshalb in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletze. Die Arbeitgeberin verwies darauf, dass das Verbot der Gelnägel aus Gründen der Hygiene zum Schutz der Bewohnerinnen und Bewohner zwingend erforderlich sei.

Die Klage hatte keinen Erfolg.

Das Arbeitsgericht entschied, dass das Interesse der Klägerin an der freien Gestaltung ihres äußeren Erscheinungsbildes hinter dem Interesse der Arbeitgeberin, die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden der ihr anvertrauten Bewohnerinnen und Bewohner bestmöglich zu schützen, zurücktreten müsse.

Zurecht habe sich die Arbeitgeberin auch auf die Empfehlungen des Robert Koch Instituts gestützt, nach denen aus Hygienegesichtspunkten in Kliniken, Praxen, Pflegeeinrichtungen und anderen medizinischen Arbeitsbereichen ausschließlich natürliche und kurz geschnittene Fingernägel getragen werden sollten. Denn unter anderem behindere Nagellack die Sichtbeurteilung der Nägel, auf künstlichen Nägeln sei die Bakteriendichte höher, sie beeinträchtigten den Erfolg der Händehygiene und erhöhten die Perforationsgefahr für Einmalhandschuhe.

ArbG Aachen, 21.02.2019 – Az: 1 Ca 1909/18

Quelle: PM des ArbG Aachen

Die nach § 17 Abs. 1 KSchG erforderliche Massenentlassungsanzeige kann auch dann wirksam erstattet werden, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt ihres Eingangs bei der Agentur für Arbeit bereits zur Kündigung entschlossen ist. Kündigungen im Massenentlassungsverfahren sind daher – vorbehaltlich der Erfüllung sonstiger Kündigungsvoraussetzungen – wirksam, wenn die Anzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingeht, bevor dem Arbeitnehmer das Kündigungsschreiben zugegangen ist.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Mit Beschluss vom 1. Juni 2017 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Die von ihm verfasste Massenentlassungsanzeige ging am 26. Juni 2017 zusammen mit einem beigefügten Interessenausgleich bei der Agentur für Arbeit ein.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2017 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ebenso wie die Arbeitsverhältnisse der anderen 44 zu diesem Zeitpunkt noch beschäftigten Arbeitnehmer ordentlich betriebsbedingt zum 30. September 2017.

Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am 27. Juni 2017 zu. Dieser macht mit seiner Kündigungsschutzklage ua. geltend, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) habe der Arbeitgeber auch seiner Anzeigepflicht vor einer Entscheidung zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses nachzukommen.

Darum dürfe die Unterschrift unter das Kündigungsschreiben, mit der die Kündigungserklärung konstitutiv geschaffen werde, erst erfolgen, nachdem die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit eingegangen sei.

Das Landesarbeitsgericht ist dem gefolgt und hat der Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts stattgegeben. Die Anzeige müsse die Agentur für Arbeit erreichen, bevor der Arbeitgeber die Kündigungsentscheidung treffe, was sich in der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens manifestiere.

Die Revision des Beklagten hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg und führte zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.

Das selbstständig neben dem nach § 17 Abs. 2 KSchG durchzuführenden Konsultationsverfahren stehende, in § 17 Abs. 1, Abs. 3 Sätze 2 bis 5 KSchG geregelte Anzeigeverfahren dient beschäftigungspolitischen Zwecken.

Die Agentur für Arbeit soll rechtzeitig über eine bevorstehende Massenentlassung unterrichtet werden, um sich auf die Entlassung einer größeren Anzahl von Arbeitnehmern vorbereiten und ihre Vermittlungsbemühungen darauf einstellen zu können.

Das setzt voraus, dass bereits feststeht, wie viele und welche Arbeitnehmer konkret entlassen werden sollen.

Auf den Willensentschluss des Arbeitgebers zur Kündigung kann, soll und will die Agentur für Arbeit – anders als der Betriebsrat im Rahmen des Konsultationsverfahrens – keinen Einfluss nehmen.

Die Kündigung darf allerdings erst dann erfolgen, dh. dem Arbeitnehmer zugehen (§ 130 Abs. 1 BGB), wenn die Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit eingegangen ist. Dies ist durch die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 und Art. 4 der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungsrichtlinie) geklärt, so dass der Senat von einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV abgesehen hat.

Der Senat konnte anhand der bisher getroffenen Feststellungen die Wirksamkeit der Kündigung nicht abschließend beurteilen.

Das Landesarbeitsgericht wird aufzuklären haben, ob die Massenentlassungsanzeige inhaltlich den Vorgaben des § 17 Abs. 3 KSchG genügte und ob das Anhörungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet wurde.

BAG, 13.06.2019 – Az: 6 AZR 459/18

Quelle: PM des BAG

Das Arbeitsgericht Berlin hat auf Antrag der Karstadt Warenhaus GmbH im Eilverfahren der Gewerkschaft ver.di für einen begrenzten Zeitraum die Durchführung von Partizipationsstreiks in den Karstadt-Warenhäusern untersagt.

Die Karstadt Warenhaus GmbH ist seit 2013 nicht mehr Mitglied eines Arbeitgeberverbandes des Einzelhandels. Gemäß dem zwischen Karstadt und ver.di 2016 abgeschlossenen “Zukunftstarifvertrag Karstadt Warenhaus” werden Entgelterhöhungen für die Karstadt-Beschäftigten in den Jahren 2017 bis 2020 durch eine paritätisch besetzte Entgelt-Kommission unter Berücksichtigung bestimmter Mindeststeigerungen festgelegt, bei fehlender Einigung ist eine Schiedsstelle anzurufen. Im Übrigen gelten die regionalen Flächentarifverträge.

Ab 01.04.2021 finden die regionalen Flächentarifverträge des Einzelhandels wieder in vollem Umfang Anwendung. Darüber hinaus enthält dieser Tarifvertrag eine Vereinbarung zur Friedenspflicht, gemäß der Karstadt wie ein Mitglied des Arbeitgeberverbandes behandelt werden soll, das Flächentarifverträge abgeschlossen hat.

Im Rahmen der derzeitigen Tarifauseinandersetzungen betreffend die Flächentarifverträge des Einzelhandels fordert ver.di eine Erhöhung des Tarifentgelts. Zur Durchsetzung der Forderungen hat ver.di auch Karstadt-Kaufhäuser in mehreren Bundesländern bestreikt und zu weiteren Partizipationsstreiks in Karstadt-Warenhäusern aufgerufen. Hiergegen hat sich Karstadt im Rahmen eines Eilverfahrens gewandt und geltend gemacht, diese Streiks verstießen gegen die Friedenspflicht, die sich aus dem Zukunftstarifvertrag ergebe.

Das Arbeitsgericht hat ver.di weitere Streikmaßnahmen in den Karstadt-Warenhäusern bis zum Abschluss von Flächentarifverträgen für den Einzelhandel, längstens aber bis zum 30.09.2019 untersagt. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die von ver.di durchgeführten und auch weiterhin beabsichtigten Partizipationsstreiks verstießen gegen die Friedenspflicht, die aufgrund der geltenden Entgeltregelungen gemäß dem Zukunftstarifvertrag bestehe.

Die Beschäftigten könnten an den Ergebnissen der Auseinandersetzungen nicht partizipieren, weil diese auf die Karstadt-Beschäftigten derzeit keine Anwendung fänden. Aus der tarifvertraglichen Vereinbarung zur Friedenspflicht ergebe sich nichts anderes. Hiernach sei entgegen der Auffassung von ver.di kein Partizipationsstreikrecht für Arbeitskämpfe gegeben, die sich auf Steigerungen des Tarifentgelts nach den Flächentarifverträgen beziehen.

Gegen das Urteil kann Berufung an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt werden.

ArbG Berlin, 27.06.2019 – Az: 4 Ga 7529/19

Quelle: PM des ArbG Berlin

Sowohl ein Entschädigungsverlangen eines/einer erfolglosen Bewerbers/Bewerberin nach § 15 Abs. 2 AGG als auch sein/ihr Verlangen nach Ersatz des materiellen Schadens nach § 15 Abs. 1 AGG können dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch ist anzunehmen, sofern diese Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihr darum ging, nur den formalen Status als Bewerber/in iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen.

Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen. Allerdings führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Hat der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition aber gerade durch ein treuwidriges Verhalten verschafft, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht.

Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken.

Danach ist das vorliegende Entschädigungsverlangen des Klägers dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand ausgesetzt. Dies kann der Senat selbst beurteilen, da insoweit aufgrund des feststehenden Sachverhalts Entscheidungsreife gegeben ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Es kann im vorliegenden Verfahren dahinstehen, ob die vom Beklagten bereits in den Instanzen vorgetragenen Umstände für sich betrachtet oder in einer Gesamtschau den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen des Klägers zulassen, das auf der Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Beklagte – sei es bereits unter dem Druck des Geltendmachungsschreibens oder im Verlauf des Entschädigungsprozesses – freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Entschädigungszahlung einlässt. Wie der Beklagte in der Revision zu Recht geltend macht, ergibt eine Würdigung des Inhalts des Bewerbungsschreibens des Klägers, dass dieser es geradezu auf eine Absage des Beklagten angelegt, mithin eine Absage provoziert hat. In Ermangelung von gegenteiligen Anhaltspunkten kann hieraus nur der Schluss gezogen werden, dass es ihm nicht darum ging, die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern dass er mit seiner Bewerbung nur die Voraussetzungen für die Zahlung einer Entschädigung schaffen wollte.

Der Kläger hat in seinem Bewerbungsschreiben vom 31. Juli 2011 in der Kenntnis, dass der Beklagte die Zugehörigkeit zur evangelischen Kirche oder einer Kirche der ACK zur Einstellungsvoraussetzung gemacht hatte, die Frage, ob er diese Voraussetzung erfüllt, nicht etwa unbeantwortet gelassen oder schlicht dahin beantwortet, dass er diese berufliche Anforderung nicht erfüllt, sondern ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nach langjähriger Mitgliedschaft aus finanziellen Gründen aus der evangelischen Kirche ausgetreten war.

Damit hat er zum einen – ohne hierfür eine Veranlassung gehabt zu haben – auf einen Umstand hingewiesen, dem aus der Sicht des Beklagten eine andere Qualität zukommen musste als die schlichte Nichtzugehörigkeit zur evangelischen Kirche. Auch wenn dem Kläger die Bestimmung in § 3 Abs. 3 Satz 1 der Richtlinie des Rates der EKD nicht bekannt gewesen sein sollte, wonach für den Dienst in der evangelischen Kirche ungeeignet ist, wer aus dieser ausgetreten ist, ohne in eine andere Mitgliedskirche der ACK oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein, musste ihm klar sein, dass sein Ausscheiden aus der evangelischen Kirche – ohne in eine andere Mitgliedskirche der ACK oder der Vereinigung Evangelischer Freikirchen übergetreten zu sein – vom Beklagten als ein Akt bewusster Abkehr von der evangelischen Kirche betrachtet werden würde und damit ein Umstand war, der aus der Sicht des Beklagten in ganz besonderer Weise gegen seine Einstellung sprach. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob der Beklagte die Zugehörigkeit zur evangelischen oder einer der ACK angehörenden Kirche zulässigerweise als berufliche Anforderung bestimmen durfte.

Zum anderen hat der Kläger ausdrücklich erklärt, dass finanzielle Gründe für seinen Kirchenaustritt ursächlich gewesen seien. Vor dem Hintergrund, dass die Höhe der Kirchensteuer von der Einkommenssituation abhängig ist und dass die finanziellen Belastungen durch die Kirchensteuer in dem Fall, dass der Kläger lediglich über geringe Einkünfte verfügt hätte, entsprechend gering gewesen wären, hat er durch diesen Hinweis zudem deutlich gemacht, dass er unter keinen Umständen bereit war, sich offiziell zur evangelischen Kirche zu bekennen und damit verbunden „seinen“ Beitrag für die Gemeinschaft zu leisten. In diesem Kontext wirkt die weitere Formulierung im Bewerbungsschreiben „kann ich mich mit den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche identifizieren“ provozierend floskelhaft, wobei die Verwendung des Wortes „kann“ zudem deutlich macht, wie gleichgültig der Kläger den Glaubensgrundsätzen der evangelischen Kirche gegenübersteht.

Der Kläger, der die in der Stellenausschreibung des Beklagten enthaltene Anforderung „erste Berufserfahrungen (3 Jahre) sind wünschenswert“, wie nicht nur sein Vorbringen im Prozess, sondern auch sein Geltendmachungsschreiben vom 2. November 2011 belegen, stets dahin verstanden hat, dass mit ihr ältere Arbeitnehmer wegen ihres höheren Lebensalters benachteiligt würden, hat in seiner Bewerbung darüber hinaus besondere Mühe darauf verwandt, deutlich zu machen, dass er auch diese Anforderung gerade nicht erfüllt. So hat er nicht nur ausgeführt, „mehrere Jahre hinweg“ als selbständiger Rechtsanwalt allein für den wirtschaftlichen Erfolg seines Büros verantwortlich gewesen zu sein, er hat zudem ausdrücklich ausgeführt, mittlerweile seit nahezu neun Jahren als Rechtsanwalt tätig zu sein, womit er das Augenmerk des Beklagten in ganz besonderer Weise darauf gelenkt hat, dass seine Berufserfahrung die geforderte Berufserfahrung von – in seiner Lesart: maximal – drei Jahren deutlich übersteigt.

Die Art und Weise, in der der Kläger sich in seinem Bewerbungsschreiben zur Nichterfüllung der beruflichen Anforderung der Kirchenmitgliedschaft und einer „ersten Berufserfahrung“ äußert, kontrastiert zudem auffällig mit der Art und Weise, wie er in seiner Bewerbung mit anderen Umständen verfahren ist, die zwar ebenfalls für die Erfolgsaussichten der Bewerbung eine Rolle spielten, die aber in keinem Zusammenhang mit einem Grund nach § 1 AGG stehen. So hat er nicht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er nicht über die erwartete Kenntnis von Verbandsstrukturen und Institutionen der freien Wohlfahrtspflege verfügte, er ist auch nicht auf die geforderten EDV-Kenntnisse eingegangen und hat sich im Hinblick auf das Erfüllen weiterer in der Stellenausschreibung aufgeführter Erwartungen überwiegend auf lediglich schlagwortartige, wenig aussagekräftige Informationen beschränkt.

Der Umstand, dass der Kläger in seinem Bewerbungsschreiben auf der einen Seite auf vorhandene Qualifikationen und positive Eigenschaften, wenn überhaupt, nur pauschal und schlagwortartig eingegangen ist, dass er auf der anderen Seite aber pointiert herausgestellt hat, dass und warum er die – diskriminierungsrechtlich relevanten – beruflichen Anforderungen der Kirchenmitgliedschaft und einer Berufserfahrung von – aus seiner Sicht maximal – drei Jahren – nicht erfüllt, lässt nur den Schluss zu, dass es dem Kläger nicht darum ging, den Beklagten davon zu überzeugen, dass er der bestgeeignete Bewerber war, sondern dass er beabsichtigte, dem Beklagten bereits nach einem ersten Lesen des Bewerbungsschreibens durchgreifende Gründe für eine Absage zu geben. Dies wiederum lässt nur den Schluss zu, dass der Kläger mit der zu erwartenden Absage nur die Grundlage dafür schaffen wollte, erfolgreich eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend machen zu können, weil im Fall der Erfolglosigkeit der Bewerbung alles darauf hindeuten musste, dass seine fehlende Kirchenzugehörigkeit sowie sein Alter hierfür zumindest mitursächlich waren.

Dafür, dass das Verhalten des Klägers eine andere Erklärung haben könnte als die Erlangung einer Entschädigung, gibt es weder im Bewerbungsschreiben noch sonst hinreichende Anhaltspunkte.

BAG, 25.10.2018 – Az: 8 AZR 562/16