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Beteiligung des Betriebsrats bei Filialöffnung nach pandemiebedingter Schließung

Der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2 wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitszeiten für Arbeitnehmer einseitig anzuordnen und Arbeitsleistungen zu nicht durch den Betriebsrat genehmigten Zeiten zu dulden oder duldend entgegenzunehmen, soweit der Betriebsrat den Arbeitszeiten vorher nicht zugestimmt hat oder die Einigung zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist.

Der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2 wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern anzuordnen oder die Erbringung von Arbeitsleistungen zu dulden oder duldend entgegenzunehmen, solange zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 keine Einigung über die erforderlichen Maßnahmen des Gesundheitsschutzes zur Vermeidung einer Ansteckung der Mitarbeiter der Filiale mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 erzielt oder die Einigung durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Ankündigung der Beteiligten zu 2., die Filiale ab dem 27.04.2020 ohne Beteiligung des Betriebsrats wieder zu öffnen und damit Mitarbeiter zur Arbeit einzuteilen, stellt einen offensichtlichen und schwerwiegenden Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG dar.

Da ein Rechtsverlust des Betriebsrats zumindest unmittelbar bevorsteht, besteht auch ein Verfügungsgrund.

Gemäß § 3.4 der Betriebsvereinbarung über die befristete Einführung von Kurzarbeit vom 30.03.2020 wird klargestellt, dass eine Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit jederzeit mitbestimmungsfrei möglich ist. Die entspricht auch der gesetzlichen Regelung.

Der Beteiligte zu 1. hat jedoch nicht behauptet, dass die Beteiligte zu 2. nicht beabsichtigt, zur betriebsüblichen Arbeitszeit zurückzukehren, sondern lediglich beabsichtige, die Regelung zur Kurzarbeit zu ändern. Die bloße Mutmaßung, dass der Arbeitgeber dies beabsichtigt, genügt nicht für den Erlass einer Unterlassungsverfügung. Es genügt auch nicht, den Fall der Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit im Antrag auszunehmen.

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei Fragen des Gesundheitsschutzes der Mitarbeiter zu beteiligen. Die Beteiligte zu 2. hat den Gefährdungen ihrer Mitarbeiter, die durch das Covid-19-Virus auftreten, durch die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen unter Beteiligung des Betriebsrats entgegenzuwirken. Die Entscheidung der Beteiligten zu 2., die Filiale ab dem 27.04.2020 zu öffnen, verletzt das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1.

ArbG Stuttgart, 28.04.2020 – Az: 3 BVGa 7/20

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Kündigungsschutz bei Schwangerschaft

Das Kündigungsverbot gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gilt auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme.

Hierzu führte das Gericht aus:

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während ihrer Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt oder sie ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt worden ist. § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG bestimmt, dass die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestellte Stelle in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand der Frau in der Schwangerschaft im Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären kann. § 17 Abs. 1 MuSchG enthält ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB. Eine Kündigung unter Verstoß gegen dieses Verbot ist gem. § 134 BGB nichtig.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, das Kündigungsverbot gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gelte auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme. Dies ergibt die Auslegung von § 17 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG.

Der Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig. § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG normiert ein Kündigungsverbot ua. gegenüber (werdenden) Müttern ohne nähere Bestimmung, welche Rechtsverhältnisse oder diesen zugrunde liegenden Verträge davon erfasst sind. Dafür ist auf den persönlichen Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes abzustellen. Dieser ist in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2018 neu gefasst worden. Danach gilt das Gesetz für Frauen „in einer Beschäftigung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV“ sowie ferner gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 MuSchG, „unabhängig davon, ob ein solches Beschäftigungsverhältnis vorliegt“, für Frauen in weiteren, im Streitfall nicht einschlägigen Tätigkeitsformen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Satz 2 der Vorschrift nennt als Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Dies lässt auch eine Lesart zu, wonach die Geltung des Mutterschutzgesetzes und damit des Kündigungsverbots in § 17 Abs. 1 MuSchG voraussetzt, dass eine Beschäftigung bereits in Vollzug gesetzt, die Tätigkeit also bereits aufgenommen ist.

Schon die Gesetzessystematik legt dagegen ein Verständnis nahe, wonach es nur auf das Bestehen eines auf eine Beschäftigung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV gerichteten Rechtsverhältnisses ankommt. Dies zeigt die synonyme Verwendung der Begriffe „Beschäftigung“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG und „ein solches Beschäftigungsverhältnis“ in Satz 2 der Bestimmung. Erfasst ist damit insbesondere ein Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Ein solches entsteht bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags. Dies gilt selbst dann, wenn die Tätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden soll. Auch in diesem Fall werden bereits mit dem Vertragsabschluss wechselseitige Verpflichtungen begründet. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die vereinbarte Tätigkeit ab dem vereinbarten Zeitpunkt zu erbringen, der Arbeitgeber, ihn ab diesem Zeitpunkt zu beschäftigen und vertragsgemäß zu vergüten. Auch Nebenpflichten wie die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gegenpartei gem. § 241 Abs. 2 BGB entstehen bereits mit Vertragsabschluss. Dem steht nicht entgegen, dass im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch für den Beginn des Arbeitsverhältnisses ggf. auch erst auf den vereinbarten Einstellungszeitpunkt bzw. den vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme abgestellt wird. Das zutreffende Verständnis des Merkmals „Arbeitsverhältnis“ ist vom jeweiligen Regelungszweck abhängig. Das ändert jedoch nichts daran, dass zwischen dem Abschluss des Arbeitsvertrags als grundsätzlich maßgeblichem Zeitpunkt für den Beginn eines Arbeitsverhältnisses und dem möglicherweise davon abweichenden Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme zu unterscheiden ist. Auch die zwischen einem Dienstverhältnis und einem „angetretenen Dienstverhältnis“ differenzierenden Ausführungen in der Entscheidung des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Februar 2017 (Az: 6 AZR 665/15) bestätigen entgegen der Auffassung der Revision, dass ein Dienstverhältnis bereits dann bestehen kann, wenn es noch nicht angetreten ist.

Jedenfalls nach dem Normzweck des Kündigungsverbots in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist für dessen Eingreifen die Bekanntgabe einer bestehenden Schwangerschaft nach Abschluss des Arbeitsvertrags ausreichend. Die Aufnahme der vereinbarten Tätigkeit ist hierfür nicht erforderlich.

Das Kündigungsverbot soll die (werdende) Mutter temporär vor dem Verlust des Arbeitsplatzes schützen. Hierdurch werden der Bestand des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft und nach der Entbindung gewährleistet. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG setzt Art. 10 der Richtlinie 92/85/EWG (Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG, ABl. L 348 vom 28. November 1992 S. 1) um. Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Kündigungen von Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs zu verbieten. Eine Kündigung kann sich schädlich auf die physische und psychische Verfassung von Schwangeren, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen auswirken, eine Schwangere kann durch den sonst drohenden Arbeitsplatzverlust sogar zum baldigen Abbruch ihrer Schwangerschaft veranlasst werden. Die Arbeitnehmerin und mittelbar das Kind sollen nicht durch wirtschaftliche Existenzängste belastet (vgl. auch §§ 18 ff. MuSchG), seelische Zusatzbelastungen durch einen Kündigungsschutzprozess vermieden werden.

Der demnach mit dem Kündigungsverbot bezweckte Gesundheits- und Existenzsicherungsschutz ist nur dann gewährleistet, wenn die Kündigung eines Arbeitsvertrags unabhängig davon unzulässig ist, ob die Tätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden soll. Ein rechtlich geschütztes Bedürfnis, das die wirtschaftliche Existenz sichernde Arbeitsverhältnis zu erhalten, besteht auch bei einer vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme bekannt gegebenen Schwangerschaft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die beabsichtigte Tätigkeitsaufnahme innerhalb der Schutzzeiten liegt. Auch die psychischen Belastungen der schwangeren Arbeitnehmerin sind keine anderen, wenn das Arbeitsverhältnis, das anderenfalls während ihrer Schwangerschaft fortbestünde, bereits vor der in Aussicht genommenen Tätigkeitsaufnahme gekündigt werden könnte.

Dieses Verständnis des Normzwecks von § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG liegt auch nicht außerhalb der in § 1 Abs. 1 MuSchG generell formulierten Zwecke des Mutterschutzgesetzes. Das Gesetz schützt nicht nur die Gesundheit der (werdenden) Mutter und ihres Kindes „am Arbeitsplatz“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 MuSchG), sondern soll es der Frau gem. Satz 2 der Bestimmung auch ermöglichen, ihre Beschäftigung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung fortzusetzen, sowie Benachteiligungen während dieser Zeit entgegenwirken. Dazu dient insbesondere auch das Kündigungsverbot (BT-Drs. 18/8963, S. 48). Damit eine Beschäftigung während der Schwangerschaft fortgesetzt werden kann, ist es erforderlich, dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch bereits vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme ausgeschlossen ist. Dass mit „Beschäftigung“ auch insoweit nicht lediglich eine tatsächliche Ausübung der Tätigkeit, sondern das zugrunde liegende Beschäftigungsverhältnis gemeint ist, ergibt sich schon daraus, dass das Mutterschutzgesetz mit den Leistungen nach §§ 18 ff. MuSchG gerade auch für Zeiten eines Beschäftigungsverbots eine wirtschaftliche Absicherung der Frau sicherstellen soll.

Ob das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG selbst dann Anwendung findet, wenn die Kündigung einen Arbeitsvertrag betrifft, nach welchem der Dienstantritt zu einem Zeitpunkt erfolgen soll, zu dem die Schutzzeiten schon wieder abgelaufen sein werden, bedarf hier keiner Entscheidung. Dafür dürfte sprechen, dass eine psychische Belastung auch daraus erwachsen kann, dass keine wirtschaftliche Absicherung für die Zeit nach Ablauf der Schutzfristen besteht. Der Arbeitgeber wiederum könnte nach Ablauf der Schutzfristen ohnehin ohne die Beschränkung des § 17 Abs. 1 MuSchG kündigen.

Die Entstehungsgeschichte von § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG stützt das Verständnis, das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG greife grundsätzlich bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags.

In der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung bestimmte § 1 Nr. 1 MuSchG den persönlichen Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes noch dahingehend, das Gesetz gelte „für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen“. Ein solches wird aus den vorgenannten Gründen bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags begründet, selbst wenn die Tätigkeitsaufnahme erst für einen späteren Zeitpunkt vereinbart ist.

Durch die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2018 in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG geregelte Bezugnahme auf den Beschäftigtenbegriff iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV sollte der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes nicht etwa beschränkt, sondern lediglich um Formen der Beschäftigung außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erweitert werden (BT-Drs. 18/8963 S. 49). Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Anwendungsbereich auf die Zeit erst ab dem Beginn der tatsächlichen Tätigkeitsaufnahme begrenzt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Beabsichtigt war vielmehr ausschließlich, die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Rechtsverhältnisse auch außerhalb von Arbeitsverhältnissen zu erstrecken.

Dem Auslegungsergebnis lässt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht die Senatsentscheidung vom 17. Mai 1962 (Az: 2 AZR 354/60) entgegenhalten. Nach dieser fand das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG aF auf eine von den Arbeitsvertragsparteien vereinbarte, an einen sachlichen Grund geknüpfte auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses keine Anwendung. Eine Anwendbarkeit des Kündigungsverbots des § 17 Abs. 1 MuSchG auf Kündigungen bereits vor der Tätigkeitsaufnahme betrifft nicht die Wirksamkeit einer auflösenden Bedingung. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Oktober 1991 (Az: 7 AZR 56/91), wonach eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht vom Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG aF erfasst war. Soweit in der Entscheidung ausgeführt ist, aus dem wirtschaftlichen Schutzzweck des Kündigungsverbots lasse sich keine Pflicht zum Abschluss neuer (Anschluss-)Verträge ableiten, wird der beabsichtigte Schutz lediglich als auf den Erhalt eines bestehenden Arbeitsverhältnisses beschränkt verstanden. Insofern besteht das Ziel des Kündigungsverbots aber auch nach Auffassung des Siebten Senats in einer effektiven Absicherung der im Mutterschutzgesetz gewährleisteten wirtschaftlichen Rechte.

Die vorstehende Auslegung des Kündigungsverbots gem. § 17 Abs. 1 MuSchG steht im Einklang mit dem Unionsrecht. Das kann der Senat ohne ein darauf gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV beurteilen. Die dafür relevanten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts sind durch den Gerichtshof bereits geklärt. Ob die Auslegung des deutschen Rechts darüber hinaus sogar unionsrechtlich geboten ist, bedarf keiner Entscheidung.

Entgegen der Auffassung der Revision bestehen gegen die vorstehende Auslegung des Kündigungsverbots gem. § 17 Abs. 1 MuSchG keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat muss nicht über die Frage befinden, inwiefern bei der Auslegung des Kündigungsverbots die Grundrechte des Grundgesetzes überhaupt Beurteilungsmaßstab sein können, wenn – wie vorliegend – der deutsche Gesetzgeber mit dem nationalen Gesetz Unionsrecht umgesetzt hat. Selbst wenn unterstellt würde, die Rechtsstellung der Arbeitgeber in Deutschland würde insofern ungeachtet des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts durch die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG oder ihre allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt, würde eine Auslegung des § 17 Abs. 1 MuSchG, wonach das Kündigungsverbot bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags eingreifen kann, nicht ihre durch das Grundgesetz geschützten Rechte verletzen. Der Eingriff in den Schutzbereich dieser Gewährleistungen ist vielmehr durch den verfolgten Zweck gerechtfertigt.

BAG, 27.02.2020 – Az: 2 AZR 498/19

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Anspruch auf Erhöhung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG

Sofern ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber den Wunsch anzeigt, die Arbeitszeit zu erhöhen, muss der Arbeitgeber eine freie Vollzeitstelle nicht gem. § 9 TzBfG nicht mit dem Arbeitnehmer besetzen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Besetzung besteht nur dann, wenn er dem Arbeitgeber ein Angebot auf Änderung seines Arbeitsvertrages unterbreitet hat.

Daher scheiterte der Kläger im vorliegenden Fall mit seiner Schadensersatzklage, weil eine passende Vollzeitstelle anderweitig besetzt wurde.

Hierzu führte das Gericht aus:

Der Kläger kann das beklagte Land nicht mit Erfolg auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch nehmen, es habe durch die Besetzung der Vertretungsstellen seinen Anspruch auf Vertragsänderung nach § 9 TzBfG vereitelt (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB).

a) Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

b) Das Arbeitsvertragsrecht kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens einer Vertragspartei unterbreitete Änderungsangebot anzunehmen. Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich ua. in § 9 TzBfG. Diese Vorschrift begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung. Besetzt ein Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz iSd. § 9 TzBfG und führt dies zum Untergang des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Vertragsänderung (§ 275 Abs. 1 BGB), hat er dem Arbeitnehmer Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu leisten, sofern er das zur Unmöglichkeit führende Verhalten zu vertreten hat. Der danach zu leistende Schadensersatz richtet sich auf den finanziellen Ausgleich der Nachteile, die der Arbeitnehmer infolge der Stellenbesetzung in kausal-adäquater Weise erleidet.

c) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Dem Kläger stand zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf Vertragsänderung gegen das beklagte Land zu. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen.

aa) Der teilzeitbeschäftigte Kläger zeigte dem beklagten Land spätestens mit Schreiben vom 7. Juli 2015 seinen Wunsch nach Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit an. Es fehlt jedoch an dem für einen Anspruch nach § 9 TzBfG erforderlichen annahmefähigen Angebot des Klägers, den Arbeitsvertrag unter Vereinbarung einer erhöhten regelmäßigen Wochenarbeitszeit zu ändern.

bb) Ein ihm angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einen Antrag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers lediglich die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmte Pflicht des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über die zu besetzenden Arbeitsplätze zu informieren. Es ist sodann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten, dessen Zugang der Arbeitgeber abwarten kann. Das Vertragsangebot hat hierbei den Anforderungen des § 145 BGB zu genügen, muss deshalb so formuliert sein, dass der vom Arbeitnehmer gewünschte Änderungsvertrag durch die bloße Zustimmung des Arbeitgebers zustande kommt.

Aus dem Unterlassen einer an sich gebotenen Information ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen. Es bleibt Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und – soweit keine Einigung zustande kommt – den Anspruch gerichtlich zu verfolgen.

cc) Der Kläger hat dem beklagten Land kein auf die Änderung seines Arbeitsvertrags gerichtetes Angebot unterbreitet. Mit seinen Schreiben vom 21. Mai, 7. Juli und 21. Juli 2015 zeigte der Kläger dem beklagten Land nur den Wunsch an, seine regelmäßige Arbeitszeit zu erhöhen, und bat um Mitteilung, ob und ggf. welche Stellen zu besetzen seien. Ein annahmefähiges Vertragsangebot liegt hierin jedoch nicht.

dd) Im Übrigen begehrte der Kläger nicht eine der lediglich befristet zu besetzenden Stellen. Er wollte seinen bestehenden unbefristeten Arbeitsvertrag, der eine Unterrichtsverpflichtung im Umfang von 14 Wochenstunden vorsieht, nicht aufgeben, sondern nach Ablauf der Befristung auf diesen zurückkehren. Der Wunsch des Klägers richtete sich damit nicht auf eine der vom beklagten Land zwischenzeitlich besetzten Stellen, sondern auf eine vorübergehende Erhöhung der Arbeitszeit. Eine solche liegt außerhalb des Regelungsregimes des § 9 TzBfG.

2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG. Das beklagte Land war nicht verpflichtet, den Kläger in ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren einzubeziehen. Denn der Kläger begehrte nicht den Zugang zu einem öffentlichen Amt, sondern lediglich die befristete Erhöhung seiner Arbeitszeit im Wege der Vertragsänderung. Hierin liegt eine statusneutrale bzw. „ämterneutrale“ Modifikation der Bedingungen seiner Beschäftigung, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fällt.

BAG, 27.02.2018 – Az: 9 AZR 167/17

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Verweigerung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der im Jahre 1965 geborene Kläger ist als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er war bei der beklagten Krankenkasse seit Oktober 1997, zuletzt – nach längerer Erkrankung – als Sachbearbeiter HKP/Pflege-Abrechnung, beschäftigt. Der Kläger hatte in dieser Funktion im Wesentlichen die Aufgabe, Rechnungen zu bearbeiten.

Nach Personalgesprächen über den Umfang seiner Arbeitsleistung teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 10. Februar 2015 mit, dass sie beabsichtige, ihn gem. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu beim Gesundheitsamt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Das Gesundheitsamt lud den Kläger erfolglos zu einer amtsärztlichen Untersuchung am 24. Februar 2015 ein. Die Beklagte mahnte ihn daraufhin mit Schreiben vom 2. Juni 2015 ab. Nachdem der Kläger auch nicht zu einem für den 18. Juni 2015 anberaumten Untersuchungstermin erschienen war, erteilte ihm die Beklagte am 27. Juli 2015 eine weitere Abmahnung. Die Teilnahme an einem für den 27. August 2015 vorgesehenen Untersuchungstermin lehnte der Kläger mit Schreiben vom 25. August 2015 abermals ab.

Die Beklagte beantragte mit einem beim Integrationsamt am 9. September 2015 eingegangenen Schreiben die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Mit Bescheid vom 22. September 2015 lehnte das Integrationsamt den Antrag ab. Der Widerspruchsausschuss gab ihm am 14. Januar 2016 statt.

Nach Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit einem dem Kläger am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 19. Januar 2016 außerordentlich fristlos.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei schon „an sich“ kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB gegeben, hält auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, sich durch das Gesundheitsamt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Eine Veranlassung iSv. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu habe dafür nicht bestanden. Zwar möge ein dauerhaftes deutliches Unterschreiten der zu erwartenden Arbeitsleistung eine solche Veranlassung begründen können. Sei jedoch – wie im Streitfall – die Arbeitsleistung eines schwerbehinderten Menschen betroffen, habe der Arbeitgeber zuvor gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF (seit 1. Januar 2018: § 167 Abs. 1 SGB IX) das Integrationsamt einzuschalten. Unter dessen Beteiligung sowie der von weiteren sachkundigen Stellen, beispielsweise des Betriebsarztes, seien alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu untersuchen sowie auf ihre technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit zu prüfen. Integrationsamt, Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt und betroffener schwerbehinderter Mensch hätten zu klären, worin mögliche Ursachen der Minderleistung zu suchen seien. Erst wenn es danach noch berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen gebe, könne eine hinreichende Veranlassung für den Arbeitgeber bestehen, eine amtsärztliche Untersuchung zu verlangen.

Damit hat das Landesarbeitsgericht den Regelungsinhalt von § 84 Abs. 1 SGB IX aF verkannt.

Nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu kann der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig oder frei von ansteckenden Krankheiten sind. Von der Befugnis darf nach Satz 2 der Bestimmung nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.

Die Tarifnorm setzt nicht notwendig voraus, dass der Arbeitgeber vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit eines schwerbehinderten Beschäftigten ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat. Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch dann nicht, wenn Minderleistungen des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass für Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit sind.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt die Notwendigkeit einer vorherigen Durchführung des Präventionsverfahrens auch nicht aus § 84 Abs. 1 SGB IX aF.

Hat der Arbeitgeber das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF (noch) nicht durchgeführt, ist er indes nicht gehindert, sich für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu auf bereits in anderer Weise zutage getretene Umstände zu berufen, die zu berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass geben.

Soweit das Landesarbeitsgericht die vorherige Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF deshalb für erforderlich gehalten hat, weil bei Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf einem konkreten Arbeitsplatz noch kein hinreichender Anlass zu Zweifeln an seiner dauerhaften Arbeitsfähigkeit bestehe, vielmehr durch das Präventionsverfahren zunächst zu klären sei, welche anderen Einsatzmöglichkeiten für ihn in Betracht kämen, verkennt es, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu nicht die Besorgnis verlangt, der Arbeitnehmer sei dauerhaft und für jegliche denkbare Beschäftigung arbeitsunfähig. Es genügen berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf dem gegenwärtigen Arbeitsplatz. Eine andere Frage ist es, ob der Arbeitgeber gem. § 164 Abs. 4 SGB IX (bis 31. Dezember 2017: § 81 Abs. 4 SGB IX) im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer eine andere, leidensgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, wenn sich herausstellt, dass dieser zu der bisherigen gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist. Ebenso wenig entfallen die Pflichten des Arbeitgebers nach § 167 SGB IX, wenn aufgrund einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers festgestellt wird.

Es steht nicht fest, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen.

Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbeitnehmer.

Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers hinter denen von mit vergleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmern zurückgeblieben sind und ob ein begründeter Anlass zu der Besorgnis bestand, der Gesundheitszustand des Klägers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern.

Eine Pflichtverletzung des Klägers durch seine Weigerung, der Anordnung der Beklagten Folge zu leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen wäre.

Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilen, ob selbst bei einer unterstellten Pflichtverletzung des Klägers die außerordentliche Kündigung nach der gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig war.

Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob nicht ausgeschlossen werden kann, dass das – unterstellt pflichtwidrige – Verhalten des Klägers durch eine frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis der Parteien positiv hätte beeinflusst werden können, sodass eine Kündigung entbehrlich gewesen wäre. Dies obliegt in erster Linie der tatrichterlichen Bewertung. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien insoweit ggf. Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 BGB, weil die Beklagte die Erklärungsfrist gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu iVm. § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Nach § 91 Abs. 5 SGB IX aF kann die Kündigung auch noch außerhalb der Frist erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Dies ist für die dem Kläger am 19. Januar 2016 zugegangene Kündigung nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen.

Auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen hat sich der Kläger, soweit ersichtlich, nicht berufen.

Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung der Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt im nicht gebundenen Ermessen der Beklagten lag, sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bestand. Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in der tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu. Ihre Grenze fände die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schikanös oder willkürlich sein (vgl. BAG 14.12.2012 – Az: 5 AZR 886/11). Bei „gegebener Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass.

BAG, 25.01.2018 – Az: 2 AZR 382/17

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Vorläufiger Stopp eines Stellenbesetzungsverfahrens aufgehoben

Das LAG Niedersachsen hat den vorläufigen Stopp eines Stellenbesetzungsverfahrens beim niedersächsischen Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz wieder aufgehoben.

Der Verfügungskläger hatte am 04.08.2020 beim Arbeitsgericht Hannover eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch welche dem beklagten Land untersagt worden ist, die Besetzung der Position Abteilungsleiter I Ernährung, Landwirtschaft, Nachhaltigkeit mit dem Bewerber X unter Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Konkurrentenstreitverfahrens in der Hauptsache durchzuführen.

Zwar war die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover nach Auffassung der Kammer ursprünglich zu Recht ergangen. Trotz des dem Verfügungskläger noch bis zum 31.07.2022 bewilligten Sonderurlaubs hätte der Kläger auch als Versetzungsbewerber in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden müssen. Es lägen auch keine Tatsachen vor, aus denen der Schluss gezogen werden könne, der Verfügungskläger werde sich gegenüber der aktuellen Hausspitze des Landwirtschaftsministeriums nicht loyal verhalten.

Abgeändert wurde die erstinstanzliche Entscheidung, weil der Verfügungskläger seine Tätigkeit für das beklagte Land mit Wirkung zum 30.09.2020 beendet habe, um eine Beratertätigkeit für den Fleischkonzern Tönnies aufzunehmen. Da die streitbefangene Stelle im Ministerium seinerzeit mit vertretbaren Überlegungen nur hausintern ausgeschrieben worden sei, sei jetzt die vorausgesetzte Eigenschaft des Verfügungsklägers als interner Bewerber weggefallen.

LAG Niedersachsen, 02.11.2020 – Az: 12 SaGa 940/20

Quelle: PM des LAG Niedersachsen

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Mindestlohn für Einsatz in der umfassenden häuslichen Betreuung

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat der Klage einer im Rahmen einer „24-Stunden-Pflege zu Hause“ eingesetzten Arbeitnehmerin auf Zahlung zusätzlicher Vergütung im Wesentlichen stattgegeben und insoweit die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

Die Klägerin, eine bulgarische Staatsangehörige, wurde auf Vermittlung einer deutschen Agentur, die mit dem Angebot „24 Stunden Pflege zu Hause“ wirbt, von ihrem in Bulgarien ansässigen Arbeitgeber nach Deutschland entsandt, um eine hilfsbedürftige 96-jährige Dame zu betreuen. In dem Arbeitsvertrag der Klägerin war eine Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich vereinbart. In dem Betreuungsvertrag mit der zu versorgenden Dame war eine umfassende Betreuung mit Körperpflege, Hilfe beim Essen, Führung des Haushalts und Gesellschaftleisten und ein Betreuungsentgelt für 30 Stunden wöchentlich vereinbart. Die Klägerin war gehalten, in der Wohnung der zu betreuenden Dame zu wohnen und zu übernachten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Vergütung von 24 Stunden täglich für mehrere Monate gefordert und zur Begründung ausgeführt, sie sei in dieser Zeit von 6.00 Uhr morgens bis etwa 22.00/23.00 Uhr im Einsatz gewesen und habe sich auch nachts bereithalten müssen, falls sie benötigt werde. Sie habe deshalb für die gesamte Zeit einen Anspruch auf den Mindestlohn. Der Arbeitgeber hat die behaupteten Arbeitszeiten bestritten und sich auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit berufen.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin den geforderten Mindestlohn ausgehend von einer täglichen Arbeitszeit von 21 Stunden zugesprochen. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die Berufung des Arbeitgebers auf die vereinbarte Begrenzung der Arbeitszeit auf 30 Stunden sei treuwidrig, wenn eine umfassende Betreuung zugesagt sei und die Verantwortung sowohl für die Betreuung als auch die Einhaltung der Arbeitszeit der Klägerin übertragen werde. Es sei Aufgabe des Arbeitgebers, die Einhaltung von Arbeitszeiten zu organisieren, was hier nicht geschehen sei. Die angesetzte Zeit von 30 Stunden wöchentlich sei für das zugesagte Leistungsspektrum im vorliegenden Fall unrealistisch. Die zuerkannte vergütungspflichtige Zeit ergebe sich daraus, dass neben der geleisteten Arbeitszeit für die Nacht von vergütungspflichtigem Bereitschaftsdienst auszugehen sei. Da es der Klägerin jedoch zumutbar gewesen sei, sich in einem begrenzten Umfang von geschätzt drei Stunden täglich den Anforderungen zu entziehen, sei eine vergütungspflichtige Arbeitszeit von täglich 21 Stunden anzunehmen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

LAG Berlin-Brandenburg, 17.08.2020 – Az: 21 Sa 1900/19

Quelle: PM des LAG Berlin-Brandenburg

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Zeiterfassung per Fingerabdruck?

Ein Arbeitnehmer ist nicht zu einer Zeiterfassung per Fingerabdruck-Scanner verpflichtet.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist in einer radiologischen Praxis als Medizinisch-Technischer Assistent tätig. Der Arbeitgeber führte ein Zeiterfassungssystem ein, das mit einem Fingerabdruck-Scanner bedient wird. Das eingeführte System verarbeitet nicht den Fingerabdruck als Ganzes, sondern die Fingerlinienverzweigungen (Minutien). Der Kläger lehnte eine Benutzung dieses Systems ab. Der Arbeitgeber erteilte ihm deshalb eine Abmahnung, gegen die sich der Kläger gewandt hat.

Das Landesarbeitsgericht hat entschieden, dass der Arbeitnehmer dieses Zeiterfassungssystem nicht nutzen muss.

Auch wenn das System nur Fingerlinienverzweigungen (Minutien) verarbeite, handle es sich um biometrische Daten. Eine Verarbeitung solcher Daten sei nach Art. 9 Abs. 2 Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nur ausnahmsweise möglich. Für den vorliegenden Fall könne auch ausgehend von der Bedeutung der Arbeitszeiterfassung nicht festgestellt werden, dass eine solche Erfassung unter Einsatz biometrischer Daten im Sinne dieser Bestimmungen erforderlich sei. Entsprechend sei eine Erfassung ohne Einwilligung des Arbeitnehmers nicht zulässig. Die Weigerung der Nutzung stelle deshalb keine Pflichtverletzung dar, der Kläger könne die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen.

LAG Berlin-Brandenburg, 04.06.2020 – Az: 10 Sa 2130/19

Quelle: PM des LAG Berlin-Brandenburg

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Gesamturteil in einer dienstlichen Beurteilung

1. Eine dienstliche Beurteilung eines Angestellten im öffentlichen Dienst in Form einer sog. Ankreuzbeurteilung muss bei einem uneinheitlichem Leistungsbild ein Gesamturteil mit einer Begründung enthalten, aus dem zu entnehmen ist, aus welchen Einzelbewertungen es in welcher Weise gebildet wurde. Dies gilt umso mehr, wenn das Gesamturteil des Beurteilers eine deutliche Abweichung nach unten gegenüber dem Beurteilungsbeitrag des Vorgesetzen aufweist. Ein Gesamturteil, das nur darlegt, dass vier von acht Punkten stärker gewichtet wurden, ist insofern nicht ausreichen.

2. Ein Bewerbungsschluss in einer Stellenausschreibung stellt regelmäßig keine Ausschlussfrist dar.

3. Für die Beurteilung, ob ein beamteter Mitbewerber einer beamten- oder laufbahnrechtlichen Beförderungssperre unterliegt, kommt es auf den Zeitpunkt der Auswahlentscheidung an. Daher ist es rechtlich unbedenklich, einen beamteten Mitbewerber in ein Stellenbesetzungsverfahren einzubeziehen, wenn er sowohl im Zeitpunkt seiner Bewerbung als auch seiner dienstlichen Beurteilung noch einer Beförderungssperre unterliegt.

LAG Köln, 28.02.2020 – Az: 4 SaGa 22/19

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Eingruppierung einer Beschäftigten in einer Serviceeinheit eines Gerichts

Die Tätigkeiten als Beschäftigte in einer Serviceeinheit eines Gerichts stellen nur einen Arbeitsvorgang dar, da die anfallenden Aufgaben „ganzheitlich“ zu bearbeiten sind.

Die Kombination aus einem großen Arbeitsvorgang in Verbindung mit dem Kriterium, dass schwierige Tätigkeiten innerhalb eines Arbeitsvorgangs nur in einem „rechtlich nicht ganz unerheblichen Ausmaß anfallen“ müssen, führt dazu, dass der Wille der Tarifvertragsparteien im Hinblick auf die typischen Tätigkeiten der Beschäftigten in Serviceeinheiten nicht ausreichend berücksichtigt wird.

Will man an der bisherigen Rechtsprechung nur geringfügige Veränderungen vornehmen und gleichzeitig den Willen der Tarifvertragsparteien nach einer Hierarchisierung der Vergütung bei den Beschäftigten in Serviceeinheiten berücksichtigen, dann muss von der allgemeinen Regel abgewichen werden, wonach es für eine Höhergruppierung ausreicht, dass auch innerhalb eines großen Arbeitsvorgangs der Anteil der schwierigen Tätigkeiten nur in nicht unerheblichem Umfang vorliegen braucht. Ausnahmsweise ist stattdessen zu verlangen, dass auch innerhalb des Arbeitsvorgangs das Heraushebungsmerkmal der schwierigen Tätigkeit entsprechend der prozentualen Vorgaben der Tarifvertragsparteien vorliegen muss.

LAG Berlin-Brandenburg, 12.02.2020 – Az: 15 Sa 1260/19

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Urlaubsansprüche langandauernd erkrankter Arbeitnehmer

Urlaubsansprüche langandauernd erkrankter Arbeitnehmer erlöschen auch dann mit dem 31. März des zweiten Folgejahres, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer während der ununterbrochenen Arbeitsunfähigkeit nicht auf den drohenden Verfall der Urlaubsansprüche hingewiesen hat (vgl. LAG Hamm, 24.07.2019 – Az: 5 Sa 676/19).

Hierzu führte das Gericht aus:

Der Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG setzt voraus, dass zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein offener Urlaubsanspruch besteht, der wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann.

Der gesetzliche Mindesturlaub des Klägers für das Jahr 2016 ist entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. nur BAG, 12.11.2013 – Az: 9 AZR 646/12; BAG, 18.09.2012 – Az: 9 AZR 623/10; BAG, 07.08.2012 – Az: 9 AZR 353/10) mit Ablauf des 31. März 2018 verfallen.

1.

Nach dieser Rechtsprechung ist § 7 Abs. 3 BUrlG unionsrechtskonform so auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche arbeitsunfähiger Arbeitnehmer nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums arbeitsunfähig ist. Der Anspruch geht jedoch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf eines Übertragungszeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres unter.

Nach dem Wortlaut des § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG muss der Urlaub im Fall seiner Übertragung in das nächste Kalenderjahr in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Danach erlischt er. Dass nicht zeitgerecht geltend gemachter bzw. gewährter Urlaub verfällt, folgt aus der vom Gesetz (§§ 1, 13 BUrlG) unabdingbar festgelegten Bindung des Urlaubsanspruchs an das Kalenderjahr, die zugleich dem Sinn und Zweck der gesamten gesetzlichen Urlaubsregelung entspricht. Der Gesetzgeber wollte damit erreichen, dass jeder Arbeitnehmer in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung auch tatsächlich erhält. Diesem Ziel dienen die zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs und die eingeschränkte Möglichkeit der Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr. Nicht zeitgerecht in Anspruch genommene Urlaubstage verfallen. Bei der Auslegung und Anwendung des § 7 Abs. 3 BUrlG ist jedoch auch das Unionsrecht, insbesondere Art. 7 RL 2003/88/EG zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, 06.11.2018 – Az: C-619/16; EuGH, 20.01.2009 – Az: C-350/06 und C-520/06) steht Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegen, die für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die sogar den Verlust dieses Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums umfassen soll; dies allerdings unter der Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben muss, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Der Anspruch eines während mehrerer Bezugszeiträume in Folge arbeitsunfähigen Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub kann den Zweckbestimmungen des Urlaubs nur insoweit entsprechen, als der Übertrag eine gewisse zeitliche Grenze nicht überschreitet. Das nationale Recht kann daher nach der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs einen Übertragungszeitraum vorsehen, an dessen Ende auch bei fortbestehender Arbeitsunfähigkeit der Urlaubsanspruch entfallen kann. Ein solcher Übertragungszeitraum muss die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Er muss für den Arbeitnehmer insbesondere die Möglichkeit gewährleisten, bei Bedarf über Erholungszeiträume zu verfügen, die längerfristig gestaffelt und geplant werden sowie verfügbar sein könnten. Andererseits muss der Übertragungszeitraum den Arbeitgeber vor der Gefahr der Ansammlung von zu langen Abwesenheitszeiten und den Schwierigkeiten schützen, die sich daraus für die Arbeitsorganisation ergeben könnten. Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG ist dahingehend auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften nicht entgegensteht, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume infolge Krankheit arbeitsunfähigen Arbeitnehmer, Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Urlaub erlischt. In Anwendung dieser Grundsätze ist § 7 Abs. 3 Satz 3 BUrlG nach der Rechtsprechung des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts (BAG, 16.10.2012 – Az: 9 AZR 63/11; BAG, 07.08.2012 – Az: 9 AZR 353/10) unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass gesetzliche Urlaubsansprüche vor Ablauf eines Zeitraums von 15 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres nicht verfallen, wenn der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen an seine Arbeitsleistung gehindert ist. Sie gehen jedoch mit Ablauf des 31. März des zweiten Folgejahres unter. Dies gilt auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit. Eine weitere Reduktion des § 7 Abs. 3 S. 3 BUrlG ist danach weder nach nationalem Recht noch nach Unionsrecht geboten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 31 Abs. 2 GRCh. Der Gesetzgeber hat den Urlaub in §§ 1, 13 Abs. 1 BUrlG grundsätzlich unabdingbar an das Urlaubsjahr gebunden. Selbst dann, wenn eine Übertragung ausnahmsweise gestattet ist, muss der Urlaub in engem zeitlichem Anschluss an das Kalenderjahr durchgeführt werden.

Danach verfiel der Anspruch des Klägers auf Erholungsurlaub für das Jahr 2016, den dieser infolge seiner langandauernden Arbeitsunfähigkeit nicht nehmen konnte, mit dem 31. März 2018.

2.

Nichts anderes ergibt sich im vorliegenden Fall daraus, dass die beklagte Arbeitgeberin nicht darauf hingewirkt hat, dass der Kläger den ihm zustehenden Urlaub in Anspruch nimmt.

a) Zwar stehen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, 06.11.2018 – Az: C-684/16) Art. 7 der RL 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRCh einer nationalen Regelung entgegen, nach der ein Arbeitnehmer, der im betreffenden Bezugszeitraum keinen Antrag auf Wahrnehmung seines Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gestellt hat, am Ende des Bezugszeitraums die ihm gemäß diesen Bestimmungen für den Bezugszeitraum zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Urlaub automatisch verliert. Der Arbeitgeber kann sich danach auf den fehlenden Urlaubsantrag des Arbeitnehmers nur berufen, wenn er zuvor korrekt und in völliger Transparenz dafür Sorge getragen hat, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage war, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem er ihn, erforderlichenfalls förmlich, auffordert, dies zu tun, und ihm klar und rechtzeitig mitteilt, dass der Urlaub, wenn er ihn nicht nimmt, am Ende des Bezugszeitraums oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfallen wird. Erbringt jedoch der Arbeitgeber den ihm insoweit obliegenden Nachweis und zeigt sich, dass der Arbeitnehmer seinen bezahlten Jahresurlaub aus freien Stücken und in voller Kenntnis der sich daraus ergebenden Konsequenzen nicht genommen hat, stehen Art. 7 der RL 2003/88/EG und Art. 31 Abs. 2 GRCh dem Verlust des Urlaubsanspruches und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem Wegfall der finanziellen Vergütung für nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub nicht entgegen.

b) In richtlinienkonformer Auslegung des § 7 BUrlG trifft daher den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 BUrlG. Grundsätzlich führt erst die Erfüllung der daraus abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen, zur Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG. Bei einem richtlinienkonformem Verständnis des § 7 Abs. 3 BUrlG ist die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers damit grundsätzlich Voraussetzung für das Eingreifen des urlaubsrechtlichen Fristenregimes.

c) Dass die beklagte Arbeitgeberin im vorliegenden Fall nicht dafür Sorge getragen hat, dass der Kläger tatsächlich in der Lage war, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, indem sie ihn, erforderlichenfalls förmlich, aufgefordert hat, dies zu tun, und ihm klar und rechtzeitig mitgeteilt hat, dass der Urlaub, wenn er ihn nicht nimmt, am Ende des Bezugszeitraums oder eines zulässigen Übertragungszeitraums verfallen wird, hindert nach Auffassung der Kammer jedoch nicht den Verfall des Urlaubsanspruchs des langandauernd arbeitsunfähigen Klägers zum 31. März des 2. Folgejahres.

Der Inhalt der in richtlinienkonformer Auslegung von § 7 Abs. 1 BUrlG bestehenden Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers ergibt sich aus ihrem Zweck, zu verhindern, dass der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch nicht wahrnimmt, weil der Arbeitgeber ihn hierzu nicht in die Lage versetzt hat. Infolge des Fehlens konkreter gesetzlicher Vorgaben ist der Arbeitgeber grundsätzlich in der Auswahl der Mittel frei, derer er sich zur Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten bedient. Die Mittel müssen jedoch zweckentsprechend sein. Sie müssen geeignet sein, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, in Kenntnis aller relevanten Umstände frei darüber zu entscheiden, ob er seinen Urlaub in Anspruch nimmt. Deshalb darf der Arbeitgeber, will er seinen Mitwirkungsobliegenheiten genügen, den Arbeitnehmer auch nicht in sonstiger Weise daran hindern, den Urlaub in Anspruch zu nehmen. Er darf zudem weder Anreize schaffen noch den Arbeitnehmer dazu anhalten, seinen Urlaub nicht zu nehmen. Es ist der Eintritt einer Situation zu vermeiden, in der ein Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers davon abgehalten werden kann, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber geltend zu machen. Ob der Arbeitgeber das Erforderliche getan hat, um seinen Mitwirkungsobliegenheiten zu genügen, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festzustellen. Die Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten hat der Arbeitgeber darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, weil er hieraus eine für sich günstige Rechtsfolge ableitet.

(1) Im Fall des langandauernd erkrankten Arbeitnehmers vermag die Befristung des Urlaubsanspruchs den Arbeitnehmer nicht dazu anzuhalten, den Urlaub grundsätzlich im Urlaubsjahr geltend zu machen. Der vom BUrlG intendierte Gesundheitsschutz durch eine tatsächliche Inanspruchnahme der bezahlten Arbeitsbefreiung kann in diesem Fall nicht dadurch gefördert werden, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer über den Umfang des noch bestehenden Urlaubs informiert, ihn auf die für die Urlaubstage maßgeblichen Fristen hinweist und ihn zudem auffordert, den Urlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Im Fall der langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit vermag eine solche Aufforderung gerade nicht dazu führen, dass ein verständiger Arbeitnehmer seinen Urlaub rechtzeitig vor dem Verfall beantragt. Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer wegen dessen Arbeitsunfähigkeit keinen Urlaub gewähren, unabhängig davon ob der Arbeitnehmer einen Urlaubsantrag stellt oder hierauf verzichtet. Der Arbeitnehmer kann im Fall seiner langandauernden Arbeitsunfähigkeit durch den Arbeitgeber gerade nicht abgeschreckt werden, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber ausdrücklich geltend zu machen. Dagegen ist auch in diesem Fall das Interesse des Arbeitgebers schützenswert, ein unbegrenztes Ansammeln von Urlaubsansprüchen durch den Arbeitnehmer zu verhindern. Im Fall der langandauernden Arbeitsunfähigkeit steht dieses Interesse des Arbeitgebers im Einklang mit Art. 7 der RL 2003/88/EG. Er hat nicht die sich im Fall des Ansammelns von Ansprüchen auf bezahlten Jahresurlaub durch einen Arbeitnehmer, der aus Krankheitsgründen daran gehindert war, diesen Urlaub zu nehmen, hieraus ergebenden Folgen zu tragen.

(2) Das LAG Hamm (24. Juli 2019 – Az: 5 Sa 676/19) hat zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass der Arbeitgeber, solange die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers andauert, nicht in der Lage ist, einen zutreffenden konkreten Hinweis hinsichtlich des Verfalls des Urlaubsanspruchs erteilen. Der Arbeitgeber muss sich bei Erfüllung seiner Mitwirkungsobliegenheiten auf einen „konkret“ bezeichneten Urlaubsanspruch eines bestimmten Jahres beziehen und den Anforderungen an eine „völlige Transparenz“ genügen. Abstrakte Angaben etwa im Arbeitsvertrag, in einem Merkblatt oder in einer Kollektivvereinbarung werden den Anforderungen einer konkreten und transparenten Unterrichtung hingegen in der Regel nicht genügen.

Anders als bei arbeitsfähigen Arbeitnehmern, erlischt der Urlaubsanspruch in dem Fall, in dem der Arbeitnehmer wegen andauernder Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage ist, den Urlaubsanspruch zu nehmen, gerade nicht zum Ende des Kalenderjahres, sondern erst zum 31. März des 2. Folgejahres. Der Arbeitgeber kann daher eine zutreffende, auf den konkreten Fall bezogene Belehrung erst dann vornehmen, wenn er Kenntnis davon hat, ob der Arbeitnehmer im Kalenderjahr wieder arbeitsfähig wird.

(3) Dadurch dass der Urlaubsanspruch nicht erlischt, wenn der Arbeitgeber seiner Hinweisobliegenheit nicht nachgekommen ist, soll in erster Linie nicht ein Unterlassen des Arbeitgebers sanktioniert werden, sondern dem Arbeitnehmer aus Gründen des Gesundheitsschutzes die Möglichkeit einer – zeitnah zum Kalenderjahr erfolgenden – Erholung erhalten werden. Es kann mithin nicht darauf ankommen, dass der Arbeitgeber erst aufgrund einer Ex-post-Betrachtung „entlastet“ wird, sondern nur darauf, ob der Arbeitnehmer durch den zu erteilenden Hinweis zur Urlaubsnahme angehalten werden kann und der Hinweis damit zum Gesundheitsschutz beiträgt. Unabhängig von der Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten durch den Arbeitgeber fehlt dem Urlaub, wenn er nicht mehr innerhalb von 15 Monaten beginnend mit dem Ende des Urlaubsjahres genommen wird, die positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit.

3.

Auf die Art und die Ursache der Erkrankung des Arbeitnehmers kann es bei der Beurteilung der Frage eines Verfalls des Urlaubsanspruchs nach Auffassung der Kammer nicht entscheidend ankommen. Unabhängig von der Krankheitsursache ist es dem Arbeitnehmer nicht möglich, während seiner Arbeitsunfähigkeit seinen Urlaub in Anspruch zu nehmen. Ein entsprechender Hinweis des Arbeitgebers geht daher unabhängig von der Krankheitsursache ins Leere. Der Zweck der Mitwirkungsobliegenheit, den Arbeitnehmer im Interesse des Gesundheitsschutzes zur Inanspruchnahme des Urlaubs anzuhalten, besteht im Falle der langandauernden Erkrankung des Arbeitnehmers nicht. Dagegen geht der zeitliche Bezug zum Kalenderjahr unabhängig von der Krankheitsursache verloren. Auch das Interesse des Arbeitgebers, ein Ansammeln von Urlaubsansprüchen des Arbeitnehmers zu verhindern, besteht unabhängig von der Krankheitsursache.

4.

Schließlich kommt es bei der Beurteilung der Frage des Verfalls des Urlaubsanspruchs nicht darauf an, ob der Arbeitgeber sein Direktionsrecht dahingehend hätte ausüben können und müssen, dass die Arbeitsunfähigkeit von dem Arbeitnehmer hätte überwunden werden können. Erst in dem Zeitpunkt, in dem die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers zumindest absehbar war, konnte der Arbeitgeber seinen Mitwirkungspflichten durch eine zutreffende Information des Arbeitnehmers über die bestehenden Urlaubsansprüche und ihren drohenden Verfall genügen.

Hiervon zu trennen ist die – vorliegend nicht streitgegenständliche – Frage, ob dem Kläger ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB zustünde, wenn die Beklagte schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt hätte, dass sie dem Kläger schuldhaft nicht durch Neuausübung ihres Direktionsrechts eine andere, seinen gesundheitlichen Einschränkungen entsprechende Tätigkeit zugewiesen hätte.

II.

Der dem Kläger für das Jahr 2016 über den gesetzlichen Mindesturlaub zustehende tarifliche Mehrurlaub ist ebenfalls im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits verfallen gewesen.

1.

Nach § 26 Abs. 2 Buchst. a S. 1 TVöD muss der Erholungsurlaub im Fall der Übertragung in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden. Kann der Erholungsurlaub wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März angetreten werden, ist er gemäß § 26 Abs. 2 Buchst. a S. 2 TVöD bis zum 31. Mai anzutreten. Da der Kläger wegen Arbeitsunfähigkeit infolge von Krankheit den tariflichen Mehrurlaub aus dem Kalenderjahr 2016 weder in diesem Jahr noch bis zum Ablauf des zweiten Übertragungszeitraums am 31. Mai 2017 antreten konnte, ist dieser Urlaub verfallen.

Die Tarifvertragsparteien haben in § 26 Abs. 2 TVöD hinsichtlich der Befristung und Übertragung und damit mittelbar auch zugleich bezüglich des Verfalls des Urlaubs von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende, eigenständige Regelungen getroffen. Sie können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG gewährleisteten und von §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG begründeten Anspruch auf Mindesturlaub von vier Wochen übersteigen, frei regeln. Diese Befugnis schließt die Befristung des Mehrurlaubs ein. Einem von Tarifvertragsparteien angeordneten Verfall tariflichen Mehrurlaubs steht Unionsrecht damit nicht entgegen Die unionsrechtlichen Vorgaben betreffen ausschließlich den gesetzlichen Urlaubsanspruch von vier Wochen. Für einen Regelungswillen der Tarifvertragsparteien, den tariflichen Mehrurlaub einem eigenen, von dem des gesetzlichen Mindesturlaubs abweichenden Regelungsregime zu unterstellen, müssen deutliche Anhaltspunkte vorliegen. Fehlen solche, ist von einem „Gleichlauf“ des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs und des Anspruchs auf tariflichen Mehrurlaub auszugehen. Ein „Gleichlauf“ ist nicht gewollt, wenn die Tarifvertragsparteien entweder bei der Befristung und Übertragung bzw. beim Verfall des Urlaubs zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tarifvertraglichem Mehrurlaub unterschieden oder sich vom gesetzlichen Fristenregime gelöst und eigenständige, vom BUrlG abweichende Regelungen zur Befristung und Übertragung bzw. zum Verfall des Urlaubsanspruchs getroffen haben. Der eigenständige, dem Gleichlauf von Mindest- und Mehrurlaub entgegenstehende Regelungswille muss sich auf den jeweils in Rede stehenden Regelungsgegenstand beziehen. Es genügt nicht, wenn in einem Tarifvertrag von den Regelungen des BUrlG abgewichen wird, die mit den im Streit stehenden Regelungen nicht in einem inneren Zusammenhang stehen.

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (20. Mai 2012 – Az: 9 AZR 575/10; vgl. auch 19. Februar 2019 – Az: 9 AZR 541/15) haben die Tarifvertragsparteien in § 26 Abs. 2 TVöD hinsichtlich der Befristung und Übertragung und damit mittelbar auch zugleich bezüglich des Verfalls des Urlaubs von § 7 Abs. 3 BUrlG abweichende, eigenständige Regelungen getroffen. Indem in die Tarifvertragsparteien in § 26 Abs. 2 Buchst. a TVöD vorgesehen haben, dass der Erholungsurlaub bis zum 31. Mai anzutreten ist, wenn er wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31 März des folgenden Kalenderjahres angetreten werden kann, haben die Tarifvertragsparteien anders als der Gesetzgeber im BUrlG einen zweiten Übertragungszeitraum festgelegt und auf diese Weise ein eigenständiges, vom BUrlG abweichendes Fristenregime geschaffen. Ohne Bedeutung ist, dass im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG und des 9. Senats des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 3 BUrlG ein Verfall des Mindesturlaubsanspruchs bei fortdauernder Erkrankung nach einem Übertragungszeitraum von nur fünf Monaten unionsrechtlich nicht zulässig ist. Entscheidend ist, dass für den vom Mindesturlaub untrennbaren Teil der einheitlich geregelten Gesamturlaubsdauer, den tariflichen Mehrurlaub, die tarifliche Regelung wirksam bleibt (BAG, 20.05.2012 – Az: 9 AZR 575/10).

Danach sind die Urlaubsansprüche des Klägers für das Jahr 2016 mit Ablauf des 31. Mai 2017 verfallen.

2.

Auch insoweit ergibt sich nichts anderes daraus, dass die Beklagte den Kläger nicht auf den Urlaubsanspruch und seinen drohenden Verfall hingewiesen und ihn aufgefordert hat, den Urlaub zu nehmen. Die für den gesetzlichen Urlaubsanspruch dargelegten Grundsätze sind auch hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs des Klägers anzuwenden. Die Parteien haben ihre jeweiligen Mitwirkungsobliegenheiten bei der Verwirklichung des vertraglichen Mehrurlaubs nicht abweichend von den gesetzlichen Vorgaben geregelt.

a) In § 26 TVöD hat ein Regelungswille der Tarifvertragsparteien, demzufolge der tarifliche Mehrurlaub mit Ablauf des Kalenderjahres respektive des Übertragungszeitraums unabhängig von einem entsprechenden Hinweis des Arbeitgebers verfällt, keinen Niederschlag gefunden. Abweichungen sollen sich hinsichtlich des Fristenregimes, nicht jedoch hinsichtlich der Obliegenheit des Arbeitgebers ergeben, dafür Sorge zu tragen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, den tariflichen Mehrurlaub zu nehmen.

b) Auch im Hinblick auf den tariflichen Mehrurlaub nach § 26 TVöD muss der Arbeitgeber daher grundsätzlich konkret und in völliger Transparenz dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss ihn – erforderlichenfalls förmlich – dazu auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn er ihn nicht nimmt.

c) Dass die beklagte Arbeitgeberin ihren Mitwirkungsobliegenheiten auch hinsichtlich des tariflichen Mehrurlaubs im vorliegenden Fall nicht nachgekommen ist, hinderte aber nicht den Verfall des Urlaubsanspruchs des langandauernd erkrankten Klägers. Auch insoweit konnte die Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheiten durch den Arbeitgeber nicht die tatsächliche Inanspruchnahme des Urlaubs und damit die Gesundheit des Arbeitnehmers fördern. Die Beklagte konnte dem arbeitsunfähigen Kläger gerade keinen Urlaub gewähren, gleichgültig ob dieser ihn beantragte oder nicht.

Damit bestand bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses kein offener Urlaubsanspruch des Klägers mehr.

LAG Rheinland-Pfalz, 15.01.2020 – Az: 7 Sa 284/19

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