Eine fristlose Änderungskündigung mit dem Ziel, eine Einführung von Kurzarbeit zu ermöglichen, kann im Einzelfall als betriebsbedingte Änderungskündigung nach § 626 BGB gerechtfertigt sein.

 

Die Rechtsprechungsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts zur reinen Entgeltreduzierung durch Änderungskündigung sind auf eine Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit nicht übertragbar.

 

Für die Frage der Verhältnismäßigkeit der Kündigung sind insbesondere eine entsprechende Ankündigungsfrist und eine Begrenzung der Dauer der (möglichen) Kurzarbeit von Bedeutung sowie der Umstand, dass Kurzarbeit nur dann eingeführt werden kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen zur Gewährung von Kurzarbeitergeld auch in der Person des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin vorliegen.

 

Hierzu führte das Gericht aus:

 

Die außerordentliche Änderungskündigung zur Möglichkeit der Einführung von Kurzarbeit in der Zeit vom 18.05.2020 bis 31.12.2020 ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

 

Eine betriebsbedingte ordentliche Änderungskündigung ist grundsätzlich sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse das Änderungsangebot bedingen. Zudem muss der Arbeitgeber sich darauf beschränken, dem Arbeitnehmer nur solche Änderungen anzubieten, die dieser billigerweise hinnehmen muss. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln.

 

Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrags an die verbliebenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom bisherigen Inhalt des Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Dieser Prüfungsmaßstab gilt unabhängig davon, ob die Änderungen gemäß § 2 KSchG unter Vorbehalt angenommen worden sind oder nicht. Für die außerordentliche betriebsbedingte Änderungskündigung ist darüber hinaus entscheidend, ob die zugrundeliegende Organisationsentscheidung die vorgeschlagene Änderung erzwingt oder ob sie im Wesentlichen auch ohne oder mit weniger einschneidenden Änderungen im Arbeitsvertrag des Gekündigten durchsetzbar bleibt.

 

Die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit, speziell in der Form einer außerordentlichen Änderungskündigung, werden nicht einheitlich gesehen und sind – soweit ersichtlich – noch nicht (höchstrichterlich) geklärt. Es stellt sich insbesondere die Frage, ob die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Änderungskündigung bei Entgeltreduzierung Anwendung findet.

 

Die erkennende Kammer hält im vorliegenden Fall die ausgesprochene (fristlose) Änderungskündigung für rechtswirksam. Bauer/Günther a.a.O verweisen überzeugend auf die Unterschiede zur reinen Entgeltreduzierung hin, insbesondere, dass gerade nicht in das Äquivalenzinteresse eingegriffen wird und die Kurzarbeit nur auf Dauer angelegt ist.

 

Vor allem ist aber die gesetzgeberische Wertung der §§ 95 ff. SGB III zu berücksichtigen, so dass anzunehmen ist, dass zugleich in einem erheblichen Arbeitsausfall i.S.v. § 96 SGB III ein dringendes betriebliches Erfordernis liegt, welches eine Änderungskündigung rechtfertigt.

 

Hier ist schon im Interesse der Rechtsklarheit ein Gleichlauf zu fordern. Dass auch eine Verknüpfung zwischen den arbeitsrechtlichen und den sozialrechtlichen Regeln durchaus besteht und dies nach Ansicht der Kammer zu einer entsprechenden Auslegung des „dringenden betrieblichen Erfordernisses“ in hiesiger speziellen Konstellation führt, zeigt gerade etwa die Begrifflichkeit eines vorliegenden Entgeltausfalles.

 

Ein durch erheblichen Arbeitsausfall eintretender Entgeltausfall liegt nur dann vor, wenn die Kurzarbeit wirksam eingeführt wurde. Wenn nun ein Betriebsrat nicht besteht und eine individualvertragliche Regelung aufgrund Ablehnung der Arbeitnehmerseite ausscheidet, bleibt nur noch die Möglichkeit zur Änderungskündigung, die nach Ansicht der erkennenden Kammer, um den Zugang zum vorgesehenen und auch beschäftigungspolitischen gewünschten Kurzarbeitergeld nicht „zu verbauen“, an keine erhöhten Anforderungen, insbesondere etwa in Form einer drohenden Insolvenz, zu messen sein darf, soweit – dazu noch gleich weiter – der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist. Richtig ist nun zwar, dass die sozialversicherungsrechtlichen Regelungen, was insbesondere die Betrachtung des Arbeitsausfalles mit Entgeltausfall angeht, nicht den einzelnen Arbeitnehmer betrachten (dies löst sich von der grundsätzlichen arbeitsrechtlichen Betrachtung, ob speziell bezogen auf den einzelnen Arbeitnehmer ein Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeit besteht), sondern einen Betriebsbezug herstellen.

 

So regelt derzeit abweichend von § 96 Absatz 1 S. 1 Nr. 4 SGB III nach § 109 Absatz 5 S. 1 Nr. SGB iVm § 1 Nr. 1 der Verordnung vom 25.3.2020, dass im jeweiligen Kalendermonat (Anspruchszeitraum) der Anteil der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, der von einem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoeinkommens betroffen sein muss, mindestens 10 % beträgt.

 

Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass mit der vorliegenden Änderungskündigung zunächst lediglich überhaupt die Grundlage geschaffen werden soll, im Übrigen im Einzelnen Kurzarbeit einführen zu können. Voraussetzung der Anordnung der Kurzarbeit soll nach der Formulierung der Änderungskündigung gerade auch sein, dass die persönlichen Voraussetzungen zum Bezug von Kurzarbeitergeld gerade in der Person der Klägerin vorliegen, was wiederum den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahrt. Damit ist auch nicht entscheidend, ob überhaupt im Hinblick auf die Erkrankung der Klägerin die persönlichen Voraussetzungen zur Zahlung von Kurzarbeitergeld vorlagen bzw. nicht Krankengeld zu zahlen wäre (vgl. hierzu § 98 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 SGB III).

 

Es kann jedenfalls nicht angenommen werden, dass die Änderungskündigung von vornherein überflüssig gewesen ist im Hinblick auf die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin. Jedenfalls war zum Zeitpunkt der Kündigung nicht ersichtlich, dass die Klägerin längere Zeit arbeitsunfähig ausfällt und damit von vornherein eine Umsetzung der Kurzarbeit bei der Klägerin ausgeschlossen gewesen wäre, jedenfalls trägt die Klägerin dazu nicht konkret vor.

 

Im Übrigen geht die Kammer auch bezogen auf die Klägerin von einem konkreten relevanten Arbeitsausfall aus und damit von einem dringenden betrieblichen Erfordernis auch im Sinne einer individuellen Betrachtung. Die Klägerin war zeitlich überwiegend zuletzt im Bereich der Betreuung der externen Mitarbeiter im Kindergartenbereich eingesetzt, was sie auch nicht bestreitet. Durch die coronabedingte Schließung der Kindergärten (und die Abmeldung bzw. Nichtbeschäftigungsmöglichkeit der Leiharbeitnehmer in diesem Bereich) ist es hier zu einer erheblichen Reduzierung des Arbeitskräftebedarfs gekommen, die die Klägerin nicht einfach pauschal bestreiten kann.

 

Die Änderungskündigung wahrt im Übrigen auch das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Es besteht eine Vorlauffrist von über drei Wochen (möglicher Beginn 18.05.2020) und die Einführungsmöglichkeit wurde zeitlich begrenzt (bis zum 31.12.2020), wobei die Kammer – mit der Beklagtenseite – die Formulierung „voraussichtlich“ als Höchstgrenze ansieht, d.h. hiermit keine Kurzarbeit über den 31.12.2020 hinaus eingeführt werden sollte. Dies wird auch bestätigt mit einer vergleichenden Betrachtung zum Bewilligungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit, der auch bis zum 31.12.2020 befristet ist. Die Beklagte hat auch zuvor als milderes Mittel (erfolglos) versucht, ohne Bestandsgefährdung die Möglichkeit der Kurzarbeit vertraglich durch Vereinbarung mit der Klägerin zu implementieren.

 

Die erkennende Kammer geht in hiesiger Konstellation davon aus, dass hier auch die Voraussetzungen einer fristlosen Änderungskündigung gegeben sind. Dafür spricht – mit Bauer/Günther a.a.O. – zunächst die Überlegung, dass ein Verweis auf – wie hier – längere Kündigungsfristen und damit die ordentliche Kündigung bei der Einführung von Kurzarbeit aufgrund drohendem Zeitablauf für den Arbeitgeber zu einer nicht möglichen sinnvollen Nutzung der Regelungsinstrumentarien der Kurzarbeit führt. Konkret wäre hier die Kündigungsfrist der 31.07.2020 gewesen, wobei die Beklagte im Rahmen des Kammertermins ausgeführt hat, dass die Kurzarbeitsphase bereits aktuell wieder vorbei ist.

 

Dies gilt zudem gerade in der Corona-bedingten Situation, bei der die Schließung der Einrichtungen wie hier ohne längere Ankündigung (und damit ohne Planbarkeit) vollzogen wurde und dies sich unvorhersehbar kurzfristig auf den Arbeitsbedarf ausgewirkt hat. Würde man dies anders sehen, wäre im Ergebnis bei Verweigerung einzelner Arbeitnehmer die Einführungsmöglichkeit von Kurzarbeit gerade bei längeren Kündigungsfristen (sinnvoll) ausgeschlossen, obwohl die Kurzarbeit primär den Zweck ja hat, einen Arbeitsplätzeabbau zu verhindern. Auch ein Vergleich mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur fristlosen Änderungskündigung bei vereinbartem Ausschluss einer ordentlichen Kündigung bestätigt dieses Ergebnis nach Ansicht der erkennenden Kammer. In diesem Bereich sind zu Recht erhöhte Anforderungen, insbesondere was vorherig zumutbare Maßnahmen erfordert, anzunehmen, da der Arbeitgeber hier – autonom – eine vertragliche Verpflichtung selbst eingegangen ist und damit auch ein erhöhtes Risiko, was in hiesiger Konstellation gerade nicht der Fall ist.

 

Andere mildere Maßnahmen sind nicht ersichtlich. Es musste hier nicht entschieden werden, ob etwa ein Abbau von Urlaub bzw. etwaigem Überstundenguthaben (hierzu wurde von beiden Seiten nichts vorgetragen) konkret in der Position der Klägerin vor Kurzarbeit hätte erfolgen müssen. Dies berücksichtigt die Änderungskündigung gerade, in der es nur um die Möglichkeit einer generellen Einführung von Kurzarbeit geht mit der späteren Möglichkeit einer konkreten Umsetzungsentscheidung (soweit die persönlichen Voraussetzungen vorliegen, wobei auch hier noch eine weitere Ankündigungsfrist von 3 Wochen zu wahren ist, was wiederum die Verhältnismäßigkeit der Änderungskündigung unterstreicht). Die konkrete Umsetzungsentscheidung bezüglich etwaiger Dauer und Umfang der Kurzarbeit dürfte zudem einer jedenfalls gerichtlichen kontrollierbaren Entscheidung des Arbeitgebers auf Billigkeit (§ 315 BGB) unterworfen sein, was ferner noch weiter für die Verhältnismäßigkeit spricht.

 

ArbG Stuttgart, 22.10.2020 – Az: 11 Ca 2950/20

Die Klägerin war seit dem 01.04.2016 bis zum 30.04.2020 bei der Beklagten, die eine Spielhalle betreibt, als Spielstättenmitarbeiterin zu einem Stundenlohn von 9,35 Euro brutto beschäftigt.

Pandemiebedingt war die Beklagte zunächst auf Grund behördlicher Allgemeinverfügung gezwungen, ihren Betrieb ab dem 16.03.2020 zu schließen. Kurze Zeit später untersagte § 3 Abs. 1 Nr. 6 der Coronaschutzverordnung NRW (CoronaSchVO) vom 22.03.2020 den Betrieb von Spielhallen.

Bei Aufrechterhaltung des Betriebs hätte die Klägerin nach Maßgabe des Dienstplans im Monat April 2020 insgesamt 62 Stunden gearbeitet. Da das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund ihres Eintritts in den Ruhestand am 01.05.2020 endete, bezog sie kein Kurzarbeitergeld.

Die Beklagte hatte für den Zeitraum März und April 2020 staatliche Ausgleichszahlungen in Höhe von insgesamt 15.000 Euro erhalten.

Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage u.a. Annahmeverzugslohn für 62 ausgefallene Arbeitsstunden im Monat April 2020. Sie hat gemeint, dass die Arbeitgeberin auch in der Pandemie das Betriebsrisiko trage.

Die Beklagte hingegen vertritt die Auffassung, dass der Lohnausfall zum allgemeinen Lebensrisiko der Klägerin gehöre, weil ihr auf Grund der behördlich angeordneten bzw. veranlassten Betriebsschließung die Annahme der Arbeitskraft der Klägerin nicht möglich war.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat der Klägerin ebenso wie das Arbeitsgericht Wuppertal die Vergütung für die ausgefallenen 62 Arbeitsstunden in Höhe von insgesamt 666,19 Euro brutto – bestehend aus Grundvergütung, Nacht- und Sonntagszuschlägen für die geplanten Schichten – zugesprochen.

Dies folgt aus § 615 Satz 1 BGB i.V.m. § 615 Satz 3 BGB, weil die Beklagte sich im Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung befand. Nach der gesetzlichen Wertung des § 615 Satz 3 BGB trägt der Arbeitgeber das Betriebsrisiko. Dies sind Ursachen, die von außen auf den Betrieb einwirken und die Fortführung des Betriebs verhindern. Nach der bisherigen Rechtsprechung erfasst dies auch Fälle höherer Gewalt, wie z.B. Naturkatastrophen, Erdbeben, Überschwemmungen oder extreme Witterungsverhältnisse. Um ein solches Ereignis handelt es sich bei der aktuellen Pandemie.

Dass die durch die CoronaSchVO bedingte staatliche Schließung dieses Risiko zu Lasten der Spielhalle verwirklichte, ändert daran nichts. Auch eine durch eine Pandemie begründete Betriebsschließung rechnet zum Betriebsrisiko i.S.v. § 615 Satz 3 BGB. Es ist mangels klarer Abgrenzbarkeit nicht darauf abzustellen, ob diese Schließung eine gesamte Branche, die zunächst als solche abzugrenzen wäre, oder nur einzelne Betriebe dieser Branche, ggfs. bundesweit, nur in einzelnen Ländern oder aber örtlich begrenzt erfasst. Deshalb kann nicht auf die Reichweite des behördlichen Verbots abgestellt werden.

Ein Fall, in dem die Klägerin ihre Arbeitskraft überhaupt nicht mehr verwerten konnte, was ggfs. zu deren allgemeinen Lebensrisiko gehört, war nicht gegeben.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

LAG Düsseldorf, 30.03.2021 – Az: 8 Sa 674/20

Quelle: PM des LAG Düsseldorf

Die Beteiligten streiten um ein Unterlassungsbegehren des Betriebsrats im Hinblick auf den Einsatz der eigenen Arbeitnehmer als sogenannte Greeter/Concierge sowie den Einsatz sogenannter „P400 Payment Terminals“.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Arbeitgeberin ist eine im Handelsregister eingetragene Berliner Niederlassung der N. B.V. mit Sitz in Hilversum, Niederlande, und vertreibt Sport- und Fashionbekleidung. Sie beschäftigt mehr als 70 Arbeitnehmer, von denen täglich etwa 25 bis 30 eingesetzt werden.

Nachdem im Zuge der Corona-Pandemie alle Einzelhandelsgeschäfte schließen mussten, teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat im Zuge einer Videokonferenz am 30.04.2020 mit, dass ab der Wiedereröffnung sogenannte Greeter/Concierge an dem Ein- bzw. Ausgang eingesetzt werden würden.

Die Arbeitgeberin öffnete das zweistöckige Ladengeschäft im Europacenter am 11.05.2020 wieder. Zuerst wurde dabei der Haupteingang als alleiniger Ein- und Ausgang, zuletzt der Haupteingang als alleiniger Eingang und der Ausgang in das Europacenter als alleiniger Ausgang genutzt.

Um den sich aus den Corona-Eindämmungsverordnungen und den Arbeitsschutzstandards ergebenden Anforderungen hinsichtlich Abstands- und Hygienemaßnahmen zu entsprechen sowie die maximal zugelassene Kundenanzahl in den Räumlichkeiten einhalten zu können, setzt die Arbeitgeberin seit der Wiedereröffnung die eigenen Mitarbeiter neben einem externen Sicherheitsmitarbeiter als sogenannte Greeter/Concierge an den Türen ein, sodass jede Tür stets mit einer Person besetzt ist (auch in den Pausen).

Die Greeter sind unter anderem dafür zuständig die Einhaltung der zulässigen Maximalzahl an Kunden in den Räumlichkeiten zu überwachen und durchzusetzen und die Kunden auf die Verpflichtung des Tragens einer Mund-Nasen-Bedeckung in den Räumlichkeiten sowie die Verwendung des bereitgestellten Desinfektionsschutzmittels hinzuweisen. Inwieweit sie im Übrigen die jedem Verkäufer auf der übrigen Fläche obliegenden Aufgaben zu erfüllen haben, beispielsweise den Kunden den Weg in die richtigen Abteilungen zu weisen und sie etwa auf Sonderaktionen aufmerksam zu machen, ist zwischen den Beteiligten streitig.

Seit Anfang/Mitte Juni 2020 verhandeln die Beteiligten über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung „Gesundheitsschutz“, welche auch die hier streitgegenständlichen Punkte behandeln soll.

Am 22.06.2020 führte die Arbeitgeberin das mobile EC-Kartenterminal „P400 Payment Terminal“ ein, von denen sich insgesamt zwei Stück im hinteren Bereich des Ladengeschäfts aufgestellt auf zwei Tischen befinden, und wies die Arbeitnehmer an für bargeldlose Zahlungen auf der Verkaufsfläche nur noch diese Geräte zu nutzen, da die Assist Devices für eine direkte Kartenzahlung deaktiviert seien. Die Assist Devices sind mobile Geräte, die die Verkäufer bereits seit längerer Zeit auf der Verkaufsfläche für bargeldlose Zahlungen nutzen. Mit diesem Gerät werden die Artikel gescannt, sodann kann der Kunde mit seiner EC-Karte an dem Gerät direkt bezahlen. Zur Aktivierung des Assist Device muss der Verkäufer seine Personalnummer eingeben, sodass dadurch Verhalten und Leistung des Arbeitnehmers überwacht werden könnten. Über die Verwendung der Assist Devices verhandeln die Beteiligten derzeit den Abschluss einer Betriebsvereinbarung.

Seit dem 22.06.2020 werden die Assist Devices nunmehr nur noch zum Scannen der Ware benutzt. Die Assist Devices werden mit dem mobilen EC-Kartenterminal „P400 Payment Terminal“ verbunden durch Eingabe eines Codes an dem Terminal und Scannen eines dann angezeigten QR-Codes durch das Assist Device. Der Kunde kann sodann nach Freischaltung selbstständig die Zahlung an dem P400 Payment Terminal vornehmen.

Der Betriebsrat wies die Arbeitgeberin mit E-Mail vom 13.07.2020 auf verschiedene Zwischenfälle betreffend das Verhalten von Kunden im bzw. vor dem Ladengeschäft im Zeitraum von November 2019 bis Juli 2020 sowie auf einen Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1, 6 und 7 BetrVG durch den Einsatz der eigenen Mitarbeiter als Greeter sowie die Einführung der P400 Payment Terminals hin. Im Zuge dessen forderte er den Arbeitgeber auf zur Beseitigung der Sicherheitsrisiken sowie Gesundheitsgefährdung der Mitarbeiter zwei externe Security Mitarbeiter pro Stockwerk für die Verkaufsfläche und jeweils einen an der Eingangs- bzw. Ausgangstür einzusetzen sowie in Zukunft ausschließlich an der feststehenden Hauptkasse im Eingangsbereichs des sogenannten Ground Floors abkassieren zu lassen.

Der Betriebsrat hat am 09.07.2020 und am 23.07.2020 beschlossen, die Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers mit der Durchführung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens zur Unterbindung des Einsatzes der eigenen Mitarbeiter als Greeter und der Nutzung des P400 Payment Terminals zu beauftragen.

Mit seinem am 20.07.2020 bei dem Arbeitsgericht eingegangen Antrag verfolgt der Antragsteller sein Begehren im Rahmen eines Eilverfahrens weiter.

Der Betriebsrat sieht seine Mitbestimmungsrechte aus § 87 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6 sowie Nr. 7 BetrVG als verletzt an.

Die Arbeitnehmer seien durch den Einsatz als Greeter vermehrt Diskussionen mit Kunden ausgesetzt, was eine Konfliktgefahr berge und außerdem ein erhebliches Ansteckungsrisiko darstelle, da die Kunden vielfach keine Masken trügen bevor sie den Laden betreten. Schließlich seien durch den Einsatz von Mitarbeitern als Greeter nicht ausreichend Verkäufer auf der Fläche tätig, sodass durch die Unterbesetzung gegen die BV Arbeitszeit und Dienstplanung vom 03.03.2020 verstoßen werde.

Im Zuge der Wiedereröffnung sei mündlich mit der Arbeitgeberin besprochen worden, dass die Kunden ausschließlich an den festinstallierten Hauptkassen bezahlen sollten, da auf der Verkaufsfläche Abstände nicht eingehalten werden könnten. Trotzdem habe die Arbeitgeberin absprachewidrig die Arbeitnehmer angewiesen, Kunden auch direkt auf der Verkaufsfläche abzukassieren, sofern sie sich dabei sicher fühlten. Durch den Einsatz der P400 Payment Terminals sei eine Kontrolle der Anzahl der abgewickelten Transaktionen möglich, sodass gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG verstoßen werde. Ferner könne der Mindestabstand zu den Kunden nicht gewahrt werden, sodass auch gegen § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG verstoßen werde. Nach Abschluss des Bezahlvorgangs seien theoretisch die Geräte zu desinfizieren, dies sei aber aufgrund des hohen Kundenaufkommens nicht möglich.

Da mit beiden Maßnahmen die zu beachtenden Hygieneschutzstandards umgesetzt würden, handele es sich dabei vollumfänglich um mitbestimmungspflichtige Regelungen über den Gesundheitsschutz im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.

Der Betriebsrat beantragt,

1. der Beteiligten zu 2) zu untersagen, die in ihrem Betrieb in der T.straße 9-12, 10789 Berlin beschäftigten Arbeitnehmern/innen mit Ausnahme der leitenden Angestellten im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG als „Greeter/Concierge“ am Eingang sowie Ausgang zur Überwachung und Regulierung des Kundenstroms einzuteilen, solange nicht

– die Beteiligten eine Betriebsvereinbarung zum Thema Gesundheitsschutz für die im Betrieb in der T.straße 9-12, 10789 Berlin beschäftigten Arbeitnehmer/innen abgeschlossen haben oder

– eine entsprechende Vereinbarung durch eine Einigungsstelle beschlossen ist oder

– im Hauptsacheverfahren zu diesem einstweiligen Verfügungsverfahren über den Verfahrensgegenstand eine rechtskräftige Entscheidung getroffen worden ist.

2. der Beteiligten zu 2) zu untersagen, in ihrem Betrieb in der T.straße 9-12, 10789 Berlin die mobilen Kassenterminals „P 400 Payment Terminals“ zu nutzen, solange nicht

– die Beteiligten eine Betriebsvereinbarung zum Thema Gesundheitsschutz für die im Betrieb in der T.straße 9-12, 10789 Berlin beschäftigten Arbeitnehmer/innen abgeschlossen haben oder

– eine entsprechende Vereinbarung durch eine Einigungsstelle beschlossen ist oder

– im Hauptsacheverfahren zu diesem einstweiligen Verfügungsverfahren über den Verfahrensgegenstand eine rechtskräftige Entscheidung getroffen worden ist.

3. der Beteiligten zu 2) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die beantragte Verpflichtung nach den Anträgen zu 1. und 2. ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes Ordnungsgeld anzudrohen.

Die Arbeitgeberin beantragt, die Anträge zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin führt aus, im Rahmen der Videokonferenz am 30.04.2020 sei der Betriebsrat sei darüber aufgeklärt worden, dass die Positionen der Greeter von den eigenen Mitarbeitern wahrgenommen werden würden. Der Betriebsrat habe diesbezüglich keine Bedenken geäußert. Alle Arbeitnehmer trügen während der Arbeit Masken, auch die Greeter hätten nicht weniger Abstand zu den Kunden als andere Arbeitnehmer auf der restlichen Fläche. Die P400 Terminals seien gerade deswegen eingeführt worden um das Herüberreichen des Assist Devices an den Kunden zur Karten- und Pin-Eingabe zu vermeiden und somit ein eventuelles Ansteckungsrisiko zu minimieren. Die P400 Terminals würden als bloße Bezahlstelle fungieren und daher über die durch das Assist Device eröffneten Möglichkeiten keine weitergehenden Möglichkeiten der Kontrolle der Arbeitnehmer eröffnen. Eine Unterschreitung der Mindestbesetzung, welche ohnehin nicht vorliege, führe nicht zu einem Verstoß gegen die BV Arbeitszeit und Dienstplanung, sondern lediglich zur Zahlung von Zuschlägen für die eingesetzten Arbeitnehmer.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig, jedoch nicht begründet.

1. Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach § 2 a Absatz 1 Ziffer 1 ArbGG (Arbeitsgerichtsgesetz) eröffnet, das Arbeitsgericht Berlin ist im Hinblick auf den Betriebssitz nach § 82 ArbGG örtlich zuständig.

Gemäß § 85 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ist auch im Beschlussverfahren der Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig. Die Zulässigkeit der Androhung von Ordnungsmitteln ergibt sich aus § 890 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO).

Den Anträgen fehlt es nicht an der nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO notwendigen Bestimmtheit. Die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren erfordert einen Antrag, der einzelne, tatbestandlich umschriebene, konkrete Handlungen zum Verfahrensgegenstand macht. Diesen Anforderungen genügen die Anträge des Betriebsrats. Den Anträgen lässt sich eindeutig entnehmen, welches Verhalten die Arbeitgeberin unterlassen soll.

2. Die Anträge sind jedoch nicht begründet.

Gemäß § 85 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 935, 940 ZPO kann eine einstweilige Verfügung in betriebsverfassungsrechtlichen Angelegenheiten erlassen werden, wenn ein Verfügungsanspruch und ein Verfügungsgrund gegeben sind. Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind dafür gemäß § 928 ZPO glaubhaft zu machen.

Dabei ist der Verfügungsanspruch im Sinne der §§ 935, 940 ZPO das von dem Antragsteller behauptete subjektive Recht bzw. der geltend gemachte Anspruch. Ein Verfügungsgrund im Sinne des § 940 ZPO ist dann anzunehmen, wenn die Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

2.1 Hinsichtlich des Einsatzes der eigenen Arbeitnehmer als Greeter sind die Anträge unbegründet. Ob dem Betriebsrat ein Verfügungsanspruch zur Seite steht, kann im Ergebnis offenbleiben, da jedenfalls kein Verfügungsgrund dargetan ist.

2.1.1 Ein Verfügungsanspruch nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ist nach Auffassung der Kammer nicht gegeben.

Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG bezieht sich auf die Gestaltung des Zusammenlebens und Zusammenwirkens der Arbeitnehmer im Betrieb. Es erfasst die allgemeine betriebliche Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer, soweit deren Zusammenleben und Zusammenwirken berührt wird und damit ein Bezug zur betrieblichen Ordnung besteht. Das BAG unterscheidet dieses sogenannte Ordnungsverhalten vom nicht mitbestimmten Arbeitsverhalten. Hierbei geht es um Maßnahmen, mit denen die Arbeitspflicht im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmittelbar konkretisiert wird.

Zum nicht mitbestimmungspflichtigen Arbeitsverhalten zählen alle Maßnahmen, die keinen oder einen nur untergeordneten Bezug zur betrieblichen Ordnung aufweisen, sondern sich auf die arbeitsvertragliche Leistungsverpflichtung des Arbeitnehmers beziehen. Beispiele hierfür sind etwa Arbeitsanweisungen, mit denen der Arbeitgeber die Arbeitspflicht seines Arbeitnehmers konkretisiert, etwa die Klarstellung, dass vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellte „mobile devices“ nicht in der Freizeit genutzt werden sollen die Anordnung eines „Desk Sharing“ oder die Weisung an einen Krankenpfleger, an Arzneimittelprüfungen teilzunehmen.

So liegt es auch im vorliegenden Fall. Nach Ansicht der Kammer handelt es sich bei der Einteilung der Arbeitnehmer als Greeter/Concierge um originäre Ausübung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts, sodass Raum für eine Mitbestimmung durch den Betriebsrat aufgrund von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG nicht besteht. Der Arbeitgeber weist dem Arbeitnehmer Arbeit an einer bestimmten Position zu und konkretisiert damit unmittelbar die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers für die Zeit des einzelnen Dienstes.

2.1.2 Soweit der Betriebsrat eine Unterschreitung der Mindestbesetzung und dementsprechend einen Verstoß gegen die BV Arbeitszeit und Dienstplanung rügt, kann er daraus einen Verfügungsanspruch nicht herleiten.

Nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber rechtswirksame Betriebsvereinbarungen im Betrieb durchzuführen. Der Betriebsrat hat einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Durchführung der getroffenen Vereinbarung und auf Unterlassung vereinbarungswidriger Maßnahmen. Dieser kann durch einstweilige Verfügung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens gesichert werden.

Dass gegen diese Betriebsvereinbarung verstoßen worden ist, ist jedoch gar nicht ersichtlich. Wie die Arbeitgeberin richtigerweise klarstellt, führt eine Unterschreitung der in der BV vorgeschriebenen Mindestbesetzung – eine solche unterstellt – lediglich zur Pflicht der Arbeitgeberin an die eingesetzten Arbeitnehmer Zuschläge zu zahlen. Darüber hinaus hat der Betriebsrat eine tatsächliche Unterschreitung nicht dargelegt.

Unabhängig davon scheint der Betriebsrat die Reichweite seiner Mitbestimmungsrechte dahingehend zu verkennen, dass auch bei Verstoß gegen die BV Arbeitszeit und Dienstplanung kein Anspruch auf Unterlassen „bis zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung zum Thema Gesundheitsschutz für die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer/innen“ bestehen kann.

2.1.3 Ob ein Verfügungsanspruch nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG gegeben ist, kann offenbleiben, da jedenfalls kein Verfügungsgrund dargetan ist.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat der Betriebsrat bei betrieblichen Regelungen über den Gesundheitsschutz mitzubestimmen, die der Arbeitgeber auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Rahmenvorschrift zu treffen hat, bei deren Gestaltung ihm aber Handlungsspielräume verbleiben. Das Mitbestimmungsrecht setzt ein, wenn eine gesetzliche Handlungspflicht objektiv besteht und wegen Fehlens einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe betriebliche Regelungen verlangt, um das vom Gesetz vorgegebene Ziel des Arbeits- und Gesundheitsschutzes zu erreichen.

Zwar sind für die Entscheidung zum Einsatz der Greeter gerade Gesundheitsschutzaspekte ausschlaggebend gewesen, nämlich die umzusetzenden Vorgaben der Corona-Eindämmungsverordnungen sowie der Arbeitsschutzstandards. Es erscheint aus der Sicht der Kammer jedoch bereits fraglich, ob aufgrund dieser Verordnungen überhaupt Raum für eine Mitbestimmung „wegen Fehlens einer zwingenden gesetzlichen Vorgabe“ verbleibt, da § 2 Abs. 2 der Eindämmungsverordnung vom 21.07.2020 etwa die Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 Metern und der maximal für die jeweilige Fläche zugelassenen Personenzahl sowie die Steuerung des Zutritts und die Vermeidung von Warteschlangen vorgibt.

Soweit der Betriebsrat scheinbar keine Einwände gegen den Einsatz der Greeter an sich, sondern nur gegen den Einsatz der eigenen Mitarbeiter als Greeter hat und sich daher den Einsatz von insgesamt mindestens vier externen Securitymitarbeitern wünscht, kann daraus jedenfalls kein Verstoß gegen § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG konstruiert werden. Vielmehr konterkariert dieser Vortrag gerade die im Übrigen von dem Betriebsrat geltend gemachten Belange. Es geht ihm bei dem Einsatz der Greeter nicht vornehmlich darum, dass sein Mitbestimmungsrecht übergangen worden sein soll, sondern nur darum, dass er andere externe Personen auf diesen Positionen eingesetzt sehen möchte. Es soll nicht in Abrede gestellt werden, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. / BetrVG bezüglich Hygiene- (und Reinigungs)regelungen im Betrieb haben kann. Aus dem Vortrag des Betriebsrats wird jedoch erkennbar, dass es dem Betriebsrat bei den Greetern nicht darum geht bestimmte Hygieneregelungen durchzusetzen, sondern vielmehr den Einsatz der eigenen Mitarbeiter vollständig zu unterbinden.

Der Betriebsrat hat allerdings keine Handhabe dafür den Arbeitgeber zu zwingen externe Arbeitskräfte einzusetzen. Dies ist ureigenster Teil der unternehmerischen Freiheit und unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats.

2.1.4 Es liegt kein Verfügungsgrund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO vor:

Die §§ 935, 940 ZPO setzen voraus, dass ohne Erlass einer einstweiligen Verfügung für den Antragsteller ein wesentlicher Nachteil entsteht. Erforderlich ist, dass die Interessen des Antragstellers so gefährdet sind, dass durch Veränderung des status quo dessen Rechtsverwirklichung im gegenwärtigen oder zukünftigen Hauptverfahren vereitelt oder erschwert werden könnte.

Im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens ist bei der Prüfung, ob ein Verfügungsgrund vorliegt, einerseits zu berücksichtigen, dass die Zwangsvollstreckung eines Beschlusses nach § 85 Abs. 1 ArbGG, sofern es sich nicht gemäß § 85 Abs. 1 Satz 2 1. HS ArbGG um einen Beschluss in vermögensrechtlichen Angelegenheiten handelt, erst nach Rechtskraft möglich ist. Zum anderen ist bedeutsam, dass gemäß § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG ein Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO ausgeschlossen ist. Es bedarf daher in jedem Einzelfall zur Feststellung eines Verfügungsgrundes einer umfassenden Interessenabwägung. Dabei kommt es darauf an, ob die glaubhaft gemachten Gesamtumstände es in Abwägung der beiderseitigen Interessen und Belange zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich erscheinen lassen, eine sofortige Regelung zu treffen. Im Rahmen dieser Interessenabwägung ist von dem Grundsatz auszugehen, dass der Verfügungsgrund nicht bereits durch den Verfügungsanspruch indiziert wird.

Bei einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung von Beteiligungsrechten des Betriebsrates besteht oft die Gefahr, dass die Rechte ohne den Erlass einer vorläufigen Unterlassungsverfügung leerlaufen. Die Beteiligungsrechte können sogar endgültig vereitelt werden, wenn es sich um eine kurzfristige, zeitlich begrenzte Maßnahme handelt. Auch bei einer auf Dauer gerichteten Maßnahme wird das Beteiligungsrecht zumindest für die bereits verstrichene Zeit nicht mehr ausgeübt werden können. Dies allein rechtfertigt eine Unterlassungsverfügung jedoch nicht. Das durch eine Unterlassungsverfügung zu sichernde Beteiligungsrecht des Betriebsrates ist nämlich kein subjektives, absolutes Recht des Betriebsrates, sondern eine Berechtigung, zum Schutz der Arbeitnehmer durch Ausübung des jeweiligen Beteiligungsrechts mitgestaltend tätig zu werden. Für die Feststellung eines Verfügungsgrundes kommt es daher nicht darauf an, ob dem Betriebsrat die Ausübung seiner Beteiligungsrechte ganz oder jedenfalls für die Vergangenheit unmöglich gemacht wird, sondern darauf, ob für die Zeit bis zum Inkrafttreten einer mitbestimmten Regelung, der damit bezweckte notwendige Schutz der Arbeitnehmer unwiederbringlich vereitelt wird.

Im Rahmen der umfassenden Interessenabwägung sind zu berücksichtigen das Gewicht des drohenden Verstoßes gegen Mitbestimmungsrechte und die Bedeutung der umstrittenen Maßnahme für die Arbeitgeberin einerseits und für die Belegschaft andererseits. Das Gewicht des drohenden Verstoßes gegen Mitbestimmungsrechte ist umso höher, je klarer die Prüfung der Sach- und Rechtslage im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens ausfällt. Bei klar gegebenem mitbestimmungswidrigen Verhalten der Arbeitgeberin werden regelmäßig bereits geringfügige Beeinträchtigungen der Mitarbeiter für die Annahme eines Verfügungsgrundes ausreichen, da das Interesse der Arbeitgeberin an der Durchführung einer eindeutig mitbestimmungswidrigen Maßnahme nicht schutzwürdig ist. Umgekehrt gilt allerdings, dass bei weitgehend ungeklärter Sach- und Rechtslage die Anforderungen an den Verfügungsgrund erhöht sind. Bei einer in höherem Maße zweifelhaften Rechtslage kann regelmäßig keine einstweilige Verfügung ergehen. Dann ist das Hauptsacheverfahren bis zur rechtskräftigen Klärung der Streitfragen abzuwarten, es sei denn, dass schwerwiegende Schutzinteressen der Belegschaft ausnahmsweise selbst in einem solchen Fall das Durchführungsinteresse der Arbeitgeberin deutlich überwiegen.

2.1.4.1 Diese Grundsätze zu Grunde gelegt ist nach einer Interessenabwägung ein Verfügungsgrund – das Bestehen eines Verfügungsanspruchs einmal unterstellt – nicht zu erkennen. Dies liegt an zwei Aspekten:

Einerseits muss festgehalten werden, dass es jedenfalls nicht sicher erscheint, dass für den Betriebsrat hinsichtlich des Einsatzes der Arbeitnehmer als Greeter überhaupt noch ein Mitbestimmungsrecht besteht. Selbst wenn es sich aber um mitbestimmungswidriges Verhalten handeln sollte, muss überlegt werden, was die Konsequenz wäre, wenn der Arbeitgeber die Greeter vorerst nicht einsetzen dürfte. Der Zugang zum Ladengeschäft würde nicht überwacht werden, sodass unkontrolliert Kunden in die Räumlichkeiten kommen würden. Diese würden jedenfalls zu den Hauptstoßzeiten die maximal zulässige Kundenanzahl überschreiten, sodass die Verkäufer auf der Fläche dann neben ihrer übrigen Tätigkeit zusätzlich noch dafür Sorge tragen müssten, dass Kunden das Ladengeschäft wieder verlassen. Dies kann kaum funktionieren, sodass die Arbeitgeberin hohe Bußgelder bis hin zur kompletten Schließung riskieren würde aufgrund des Nichteinhaltens der maximalen Kundenanzahl. Zusätzlich würde es dazu führen, dass vermehrt Kunden ohne desinfizierte Hände und insbesondere ohne Mund-Nasen-Bedeckung die Räumlichkeiten betreten und dementsprechend auch gegebenenfalls infektiöse Aerosole in den Räumlichkeiten verteilen. Dies würde dem Gesundheitsschutz der Mitarbeiter gerade zuwiderlaufen.

2.1.4.2 Anderseits ist auch aufgrund des langen Zuwartens des Antragstellers seit der Kenntnis über den beabsichtigten Einsatz der Greeter am 30.04.2020 bis zur Einreichung des hiesigen Unterlassungsantrags am 20.07.2020 die nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Dringlichkeit selbstwiderlegt.

Es ist anerkannt, dass der Verfügungsgrund wegen einer sogenannten Selbstwiderlegung dann fehlt, wenn der Antragsteller das Verfahren nicht zügig betreibt. Der Antragsteller hat im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung alles in seiner Macht Stehende zu tun, um einen möglichst baldigen Erlass der einstweiligen Verfügung zu ermöglichen. Von ihm verursachte Verfahrensverzögerungen bei der Erwirkung der einstweiligen Verfügung lassen regelmäßig darauf schließen, dass ihm die Sache nicht in der für die §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Weise eilig ist. Die Möglichkeit der Entwertung des Eilantrags durch dringlichkeitsschädliches Verhalten wird in allen Prozessordnungen anerkannt, auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren. Ein “langes Zuwarten” liegt vor, wenn ein Beteiligter in Kenntnis der Rechtsbeeinträchtigung längere Zeit untätig bleibt und seinen Anspruch nicht (gerichtlich) geltend macht.

Die Gesamtbetrachtung des Vorgehens des Betriebsrats ergibt, dass er sein Begehren nicht mit dem erforderlichen Nachdruck verfolgt hat. Nach Ansicht der Kammer hat der Betriebsrat die Dringlichkeit der Anspruchsverfolgung selbst widerlegt.

Unabhängig davon, ob dem Betriebsrat bereits bei der Videokonferenz am 30.04.2020 mitgeteilt worden ist, dass die Greeter-Positionen mit den eigenen Mitarbeitern besetzt werden sollen, wusste der Betriebsrat jedenfalls seitdem, dass es diese Positionen geben wird. Dass eigene Mitarbeiter die Position ausfüllen werden sollen, ist dabei zumindest naheliegend und hätte zumindest eine Nachfrage des Betriebsrates erforderlich gemacht, was wohl nicht erfolgt ist. Spätestens jedoch zum Zeitpunkt der Eröffnung am 11.05.2020 bzw. zum Zeitpunkt der Vorlage des Dienstplanes für die Zeit ab dem 11.05.2020 hatte der Betriebsrat jedenfalls positive Kenntnis. Mit der E-Mail vom 13.07.2020 hat der Betriebsrat sich ausweislich des Sachvortrags erstmals an den Arbeitgeber gewandt und einen Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte geltend gemacht. Eine weitere Woche später hat er durch die Verfahrensbevollmächtigten den hiesigen Antrag bei Gericht eingereicht.

Zwar hat der Betriebsrat am 09.06.2020 den Beschluss gefasst, mit dem Arbeitgeber in Verhandlungen zu treten über den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zum Gesundheitsschutz im Zusammenhang mit dem Coronavirus SARS-VoV-2, welcher der Arbeitgeberin am 11.06.2020 mitgeteilt worden ist und von der Arbeitgeberin am 18.06.2020 bestätigt worden ist. Es ist jedoch nicht vorgetragen und nicht ersichtlich, dass der Betriebsrat im Zeitraum seit dem 30.04. bzw. 11.05.2020 bis zum 11.06.2020 in irgendeiner Weise versucht hat, seine Rechtsbeeinträchtigung in diesem Zeitraum zu beseitigen bzw. beseitigen zu lassen. Auch wurde nichts dazu vorgetragen, dass der Betriebsrat ab dem Zeitpunkt der Bestätigung der Arbeitgeberin am 11.06.2020, in Verhandlungen treten zu wollen bis zum 13.07.2020, als der Betriebsrat die Arbeitgeberin per E-Mail mit der Rüge des Verstoßes gegen Mitbestimmungsrechte konfrontierte, noch bis zum 20.07.2020, als dem Betriebsrat die „zeitnahe“ Übermittlung eines Entwurfs für eine Betriebsvereinbarung angekündigt worden ist, das Verfahren vorangetrieben hat.

Aus all diesem (vorgerichtlichen) Vorgehen lässt sich nicht darauf schließen, dass dem Betriebsrat die Sache in der für die §§ 935, 940 ZPO erforderlichen Weise eilig ist. Es ist dazu auch anzumerken, dass die begehrte Betriebsvereinbarung Gesundheitsschutz lediglich das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG abdecken dürfte, die Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG (zu Nr. 6 sogleich) jedoch jedenfalls ausgehend von der Bezeichnung der Betriebsvereinbarung „Gesundheitsschutz“ nicht umfassen dürfte. Zum begehrten Inhalt der Betriebsvereinbarung hat der Betriebsrat keine Ausführungen gemacht.

2.2 Hinsichtlich des Einsatzes der P 400 Payment Terminals sind die Anträge ebenfalls unbegründet. Ob dem Betriebsrat ein Verfügungsanspruch zur Seite steht, kann im Ergebnis offenbleiben, da jedenfalls kein Verfügungsgrund dargetan ist.

2.2.1 Ein Verfügungsanspruch nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG und ein Verfügungsgrund ist nach Auffassung der Kammer nicht gegeben.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG besteht ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates bei der Einführung und Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten und die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Dabei ist von einer Bestimmung zur Überwachung bereits dann auszugehen, wenn die technische Einrichtung zur Überwachung objektiv geeignet ist, wenn sie also individualisierte oder individualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten selbst erhebt und aufzeichnet, sodass es auf die subjektive Überwachungs- oder Verwendungsabsicht des Arbeitgebers nicht ankommt. Die Überwachung des Verhaltens oder der Leistung von Arbeitnehmern ist ein Vorgang, der verschiedene Phasen, nämlich die Ermittlung, Übermittlung und/oder Aufzeichnung sowie die Verarbeitung (Auswertung) von Kontrollinformationen durchlaufen kann, die alle vom Umfang des Regelungsgegenstandes erfasst sind.

2.2.2 Es ist offensichtlich, dass es sich bei den P 400 Payment Terminals um technische Einrichtungen im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG handelt. So wie die Kammer die Ausführungen der Beteiligten in den Schriftsätzen sowie des Betriebsratsvorsitzenden im Anhörungstermin vom 30.07.2020 jedoch verstanden hat, funktioniert das P 400 Payment Terminal lediglich als Bezahlstelle, nachdem die Artikel mithilfe des Assist Devices gescannt worden sind. Wenn aber die Eingabe der Personalnummer und der Scanvorgang wie bereits früher auf bzw. mit dem Assist Device erfolgt und sodann lediglich durch Scannen eines QR-Codes und Eingabe des dann erscheinenden Codes die Verbindung zum P 400 Payment Terminal hergestellt wird, ist nicht ersichtlich, dass der P 400 Payment Terminal irgendwelche individualisierten oder individualisierbaren Verhaltens- oder Leistungsdaten (unabhängig von dem Assist Device) selbst erhebt und aufzeichnet. Dies wäre allerdings für das Entstehen eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG notwendig.

Die Assist Devices werden nach unbestrittenem Vortrag bereits seit längerer (nicht genau bestimmter) Zeit genutzt ohne, dass der Betriebsrat dahingehend die Verletzung von Mitbestimmungsrechten gerügt zu haben scheint. Die Beteiligten stehen bezüglich deren Nutzung in Verhandlung zum Abschluss einer diesbezüglichen Betriebsvereinbarung. Auf die mitbestimmungswidrige Nutzung der Assist Devices stützt sich der Betriebsrat vorliegend gar nicht um sein Ziel des Abschlusses einer Betriebsvereinbarung Gesundheitsschutz zu erreichen. Dies wäre wegen Selbstwiderlegung der Dringlichkeit im hiesigen Verfahren auch nicht zielführend (vgl. dazu bereits unter 2.1.4.2).

Wenn durch die P 400 Payment Terminals aber keine neue Möglichkeit geschaffen wird Daten selbst zu erheben, sondern dem alten Gerät nur eine neue Bezahlstelle hinzugefügt wird, kann dafür nichts Anderes gelten. Es gilt nach wie vor der Maßstab der Mitbestimmung für die Einführung der Assist Devices, die unproblematisch unter § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG fallen, aber offensichtlich schon seit längerer Zeit – wenn auch gegebenenfalls mitbestimmungswidrig – bei der Beklagten verwendet werden.

2.2.3 Unabhängig von der Frage, ob es überhaupt einen Verfügungsanspruch gibt und ob der Betriebsrat die Dringlichkeit bereits selbst widerlegt hat, wäre allerdings auch im Rahmen einer Interessenabwägung ein Verfügungsgrund zu verneinen, da die Einrichtung der P 400 Payment Terminals, jedenfalls in der von den Beteiligten dargestellten Verwendung, gerade dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer förderlich sind. Die Corona-Eindämmungsverordnungen und Arbeitsschutzstandards sehen gerade vor, dass Menschenansammlungen zu vermeiden sind. Wenn aber für alle Kunden lediglich die im Erdgeschoss festinstallierten Kassen verwendet werden dürfen, bildet sich notgedrungen eine Menschenansammlung an den Kassen – wenn auch im Idealfall mit dem nötigen Abstand zueinander. Durch den Einsatz der P 400 Payment Terminals, die auch noch im hinteren Bereich des Ladens aufgestellt worden sind, kann diese Menschenansammlung gerade entzerrt werden, sodass nicht so viele Kunden nah bei einander stehen und diese außerdem schneller bezahlen und das Ladengeschäft wieder verlassen können.

Soweit dazu vom Betriebsrat ausgeführt wird, man könne bei der Bezahlung den Abstand nicht einhalten und es gebe keine Zeit die Geräte nach der Benutzung zu desinfizieren, wie vorgeschrieben, konnte die Kammer dem nicht folgen. Der jeweilige Verkäufer muss den P 400 Payment Terminal lediglich mit seinem Assist Device zur Bezahlung freischalten, sodass der Kunde zur Bezahlung an den Terminal herantreten kann. Aus welchem Grund es dem Verkäufer dann nicht möglich sein soll, während der Bezahlung (an der er nicht weiter mitwirken muss) 1,5 Meter Abstand vom Kunden zu halten, erschließt sich nicht und konnte auch im Anhörungstermin vom 30.07.2020 nicht aufgeklärt werden. Die Zeit zur Desinfektion des Geräts muss sich danach dann genommen werden. Dass Verkäufer das Gerät trotz Anweisung nicht desinfizieren, weil sie meinen nicht genügend Zeit dafür zu haben, kann schwerlich der Arbeitgeberin angelastet werden.

ArbG Berlin, 30.07.2020 – Az: 4 BVGa 9401/20

Es bestehen keine datenschutzrechtlichen Bedenken, den Arbeitgeber für verpflichtet zu halten, dem Betriebsrat Auskunft darüber zu erteilen, an welche Arbeitnehmer mit Ausnahme leitender Angestellter Sonderzahlungen geleistet wurden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beteiligten streiten über die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Auskunftserteilung gegenüber dem Betriebsrat, an welche Arbeitnehmer, in welcher Höhe, auf welcher Grundlage und nach welchen Kriterien Zulagen, Prämien, Gratifikationen, Provisionen oder sonstige Sonderzahlungen ab 1. September 2016 gezahlt wurden.

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag stattgegeben und sich der Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 4. Mai 2015 – Az: 16 TaBV 175/14 – angeschlossen.

Die Arbeitgeber sind der Auffassung, der Antrag des Betriebsrats sei bereits deshalb zurückzuweisen, weil die Beteiligten in einem Parallelverfahren über die Einsicht in die Bruttoentgeltlisten gestritten hätten. Nachdem jenes Verfahren abgeschlossen sei, könne der Betriebsrat eine Vorlage der Bruttoentgeltlisten mit Klarnamen einfordern. Damit stelle sich die gewährte Einsicht in die Bruttoentgeltlisten als Erfüllung des vorliegenden Auskunftsanspruchs dar.

Das Arbeitsgericht habe entschieden, der allgemeine Unterrichtungsanspruch des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG werde nicht durch den Anspruch auf Einsicht in die Bruttolohnlisten verdrängt. Hierbei habe es die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.09.2008 – Az: 1 ABR 54/07 – nicht hinreichend berücksichtigt. Aufgrund der vom Bundesarbeitsgericht vorgenommenen teleologischen Reduktion könne nicht der Betriebsrat als Gremium die Auskunft verlangen. Überdies verkenne das Arbeitsgericht, dass der erforderliche Aufgabenbezug nicht vorliege. Bereits erstinstanzlich sei auf die Entscheidung des LAG Hamburg vom 26.11.2009 – Az: 7 TaBV 2/09 – hingewiesen worden. Daher müsse gerade die Verschriftlichung zur Durchführung der Betriebsratsaufgaben erforderlich sein.

Auch die Ausführungen des Arbeitsgerichts zum Datenschutz überzeugten nicht. Mangels hinreichenden Aufgabenbezugs würde die Erteilung der Auskunft einen Verstoß gegen das Datenschutzrecht darstellen. Arbeitgeber und Betriebsrat seien verpflichtet, die Verwendung personenbezogener Daten auf ein Mindestmaß zu beschränken. Das Arbeitsgericht hätte prüfen müssen, ob die hier begehrten Daten durch das Betriebsverfassungsrecht gedeckt sind. Das Arbeitsgericht habe den Grundsatz der Datensparsamkeit nicht berücksichtigt. Die Aussage, dass es sich bei dem Betriebsrat um keinen Dritten im Sinne des § 32 Abs. 3 BDSG handele, gehe an der Sache vorbei. Auch die Weitergabe von Daten an den Betriebsrat bedürfe einer Erlaubnisnorm. Zudem sei stets eine Abwägung des aufgabenbezogenen Informationsinteresses des Betriebsrats mit den entgegenstehenden Interessen der betreffenden Arbeitnehmer im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsprinzips vorzunehmen.

Jedenfalls sei das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, nachdem feststeht, dass der Betriebsrat Einsicht in die mit Klarnamen versehenen Bruttoentgeltlisten verlangen kann. Weitergehende – noch dazu schriftliche – Auskünfte seien nicht erforderlich.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werde der allgemeine Unterrichtungsanspruch des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht durch den Anspruch auf Einsicht in die Bruttoentgeltlisten nach § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG verdrängt. Der Betriebsrat benötige die begehrten Angaben für die Ausübung seines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG.

Der Grundsatz der Datensparsamkeit betreffe zunächst die Datenerhebung. Die Arbeitgeber hätten hier bereits die entsprechenden Daten erhoben. Der Betriebsrat sei auch kein Dritter, sondern eine Interessenvertretung im Sinne des § 32 Abs. 3 BDSG. Ferner sei der Betriebsrat zur Geheimhaltung und Verschwiegenheit verpflichtet. Diese Rechtslage sei unter Geltung des Bundesdatenschutzgesetzes in seiner alten Fassung unstreitig, siehe BAG, 14.1.2014 – Az: 1 ABR 54/12. Demgegenüber seien die Ausführungen der Arbeitgeberseite zu einer angeblich neuen Rechtslage nicht nachvollziehbar. Im Hinblick auf die Informationsansprüche des Betriebsrats habe sich die Rechtslage nicht verändert.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag zu Recht stattgegeben. Die Beschwerdekammer schließt sich der zutreffenden Begründung des Arbeitsgerichts an und nimmt hierauf Bezug. Die Ausführungen der Arbeitgeber in der Beschwerdebegründung und im Schriftsatz vom 23. November 2018 führen zu keiner abweichenden Beurteilung.

Der Antrag ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Das erforderliche Rechtsschutzinteresse liegt vor.

Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich hier daraus, dass die Arbeitgeberseite den geltend gemachten Anspruch bis zum Schluss der Anhörung nicht erfüllt hat. Sie stellt nach wie vor in Abrede, zur Erteilung der im Antrag genannten Auskunft verpflichtet zu sein. Das Rechtsschutzinteresse entfällt nicht deshalb, weil der Betriebsrat über einen titulierten Anspruch auf Einsicht in die -mit Klarnamen versehenen- Bruttoentgeltlisten verfügt, § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG. Der im vorliegenden Verfahren verfolgte Anspruch aus § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist neben jenem Anspruch ein eigenständiges Begehren.

Der Antrag ist begründet, § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG.

Wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, wird der allgemeine Unterrichtungsanspruch des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG nicht durch den Anspruch auf Einsicht in die Bruttoentgeltlisten nach § 80 Abs. 2 S. 2 BetrVG verdrängt. Soweit die Arbeitgeberseite unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.09.2008 – Az: 1 ABR 54/07 – eine andere Auffassung vertritt, trifft diese nicht zu. Vielmehr führt das Bundesarbeitsgericht dort unter Rn. 30 ausdrücklich aus, dass der Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG im Bereich der Löhne und Gehälter nicht durch die Regelung des S. 2 des 2. HS der Vorschrift verdrängt wird. Der Auskunftsanspruch gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG und das Einblicksrecht nach § 80 Abs. 2 S. 2 HS 2 Betriebsverfassungsgesetz unterscheiden sich sowohl nach ihrem Inhalt als auch nach ihren Voraussetzungen und kommen nebeneinander in Betracht. Allerdings kann nach § 80 Abs. 2 S. 2 HS 2 Betriebsverfassungsgesetz in die Listen über die Bruttolöhne und -gehälter nur Einblick genommen werden. Das Einsichtsrechts steht überdies nur dem Betriebsausschuss, einem nach § 28 BetrVG gebildeten Ausschuss oder – in kleineren Betrieben den Betriebsratsvorsitzenden und nicht dem gesamten Betriebsratsgremium zu. Diese Beschränkungen dürfen durch einen auf die Erteilung schriftlicher Information über Löhne und Gehälter gerichteten Auskunftsanspruch nicht umgangen und aufgehoben werden. Anderenfalls entstünden nicht hinnehmbare Wertungswidersprüche. Um sie zu vermeiden, ist eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG geboten. Wenn eine aus Sachgründen erforderliche schriftliche Auskunft im Bereich der Löhne und Gehälter inhaltlich einer Bruttolohn- und- gehaltsliste gleichkommt, genügt der Arbeitgeber dem Auskunftsanspruch des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG schon dadurch, dass er dem zuständigen Ausschuss, gegebenenfalls dem Vorsitzenden des Betriebsrats nach Maßgabe von § 80 Abs. 2 S. 2 HS 2 Betriebsverfassungsgesetz den Einblick in die schriftlich gefassten Angaben ermöglicht.

Eine derartige Umgehung liegt hier nicht vor. Die vom Betriebsrat begehrte Auskunft kommt einer Bruttolohn- und Gehaltsliste nicht gleich, da sie sich nur auf einen abgrenzbaren Teil der Vergütung in Form einzelner Gehaltsbestandteile der Arbeitnehmer, nämlich Zulagen, Prämien, Gratifikationen, Provisionen oder sonstige Sonderzahlungen, die ab dem 1. September 2016 gezahlt wurden, bezieht. Der Betriebsrat begehrt gerade nicht die schriftliche Auskunft über die gesamten Bruttoentgelte sämtlicher Arbeitnehmer des Betriebs mit Ausnahme leitender Angestellter. Aus diesem Grund steht der Auskunftsanspruch auch dem Betriebsrat und nicht lediglich dem in § 80 Abs. 2 S. 2 HS 2 Betriebsverfassungsgesetz genannten Adressatenkreis zu.

Aus demselben Grund besteht Anspruch auf eine schriftliche Auskunft. Zwar verhält sich § 80 Abs. 2 S. 1 HS 1 Betriebsverfassungsgesetz nicht darüber, in welcher Form der Arbeitgeber die benötigte Auskunft zu erteilen hat. Jedoch ist er bei – wie hier – umfangreichen und komplexen Angaben nach § 2 Abs. 1 BetrVG regelmäßig gehalten, die Auskunft schriftlich zu erteilen. Weil sich nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts der Auskunftsanspruch gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG und das Einblicksrecht nach § 80 Abs. 2 S. 2 HS 2 Betriebsverfassungsgesetz sowohl nach ihrem Inhalt als auch nach ihren Voraussetzungen unterscheiden und nebeneinander in Betracht kommen, gelten die einschränkenden Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber einem vom Betriebsrat gebildeten Ausschuss Einblick in die Listen über die Bruttoentgelte gewähren muss, für die Vorlage von Unterlagen nach § 80 Abs. 2 S. 2 HS 1 Betriebsverfassungsgesetz nicht. Im Übrigen betrifft die streitgegenständliche Auskunft nur einen abgrenzbaren Teil der Vergütung der Beschäftigten und kommt daher – wie ausgeführt – einem Einblick in die Bruttoentgeltlisten nicht gleich.

Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat zur Durchführung seiner Aufgaben rechtzeitig und umfassend zu unterrichten und nach Satz 2 Halbs. 1 auf Verlangen die zur Durchführung der Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Mit dieser Verpflichtung geht ein entsprechender Anspruch des Betriebsrats einher, soweit die begehrte Information zur Aufgabenwahrnehmung erforderlich ist. Zu den Aufgaben des Betriebsrats iSv. § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG gehört es auch, nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden. Diese Überwachungsaufgabe ist weder von einer zu besorgenden Rechtsverletzung des Arbeitgebers beim Normvollzug noch vom Vorliegen besonderer Mitwirkungs- oder Mitbestimmungsrechte abhängig. Hieraus folgt eine zweistufige Prüfung darauf hin, ob überhaupt eine Aufgabe des Betriebsrats gegeben und ob im Einzelfall die begehrte Information zu ihrer Wahrnehmung erforderlich ist.

Der nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG erforderliche Aufgabenbezug liegt vor. Dieser ergibt sich aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Für die Ausübung seines sich hieraus ergebenden Mitbestimmungsrechts benötigt der Betriebsrat die mit dem Antrag begehrten Informationen. Die von der Arbeitgeberseite herangezogene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 26.11.2009 – Az: 7 TaBV 2/09 – bezieht sich demgegenüber gerade nicht auf die Ausübung eines Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 BetrVG. Dort hatte der Betriebsrat nicht konkret vorgetragen, für welche wahrscheinlich anstehenden Betriebsratsaufgaben er die streitgegenständlichen personenbezogenen Daten sämtlicher Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer des Betriebes der Beteiligten zu 2 auf Dauer benötigt. Dies ist hier anders. Der Betriebsrat trägt auf Seite 3 der Beschwerdeerwiderung vor, er beabsichtige den Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Entgeltsystematik und Entgeltgrundsätzen. Hierfür müsse er wissen, welche Zulagen, Prämien, Gratifikationen, Provisionen und sonstige Sonderzahlungen es zu berücksichtigen gelte. Damit ist gemeint, welche Zahlungen dieser Art bislang an die Beschäftigten geleistet wurden. Dies schließt die Nennung der Höhe der betreffenden Leistung und der Namen der Empfänger ein. Der Betriebsrat benötigt für die Ausübung seines Mitbestimmungsrechts die Kenntnis über den derzeitigen Adressatenkreis der betreffenden Leistung, weil sein Mitbestimmungsrecht die Grundsätze für die Verteilung freiwilliger Leistungen einschließt. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sieht eine Beteiligung des Betriebsrats dabei vor, wie im Rahmen der mitbestimmungsfreien Vorgaben die einzelnen Leistungen zu berechnen sind und ihre Höhe im Verhältnis zueinander berechnet werden soll. Die damit verbundenen Festlegungen betreffen nicht die absolute, sondern die relative Höhe der Leistung im Verhältnis der Arbeitnehmer untereinander und schaffen auf diese Weise Entlohnungsgrundsätze. Hierfür benötigt er die Kenntnis, wer in der Vergangenheit welche Leistungen erhalten hat. Denn die Entscheidung über künftige freiwillige Leistungen ist regelmäßig davon geprägt, wie diese bislang verteilt wurden.

Wie das Arbeitsgericht weiter zutreffend erkannt hat kann sich der Betriebsrat für sein Begehren auch auf § 80 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG berufen, weil er darüber zu wachen hat, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze und Tarifverträge durchgeführt werden. Hierzu gehört auch die sich aus § 75 Abs. 1 BetrVG ergebende Verpflichtung des Arbeitgebers zur Beachtung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes. Für die Wahrnehmung seiner Aufgabe, auf die Herstellung innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit hinzuwirken, benötigt er die Kenntnis effektiv gezahlter Vergütungen, um sich ein Urteil darüber bilden zu können, ob insoweit ein Zustand innerbetrieblicher Lohngerechtigkeit existiert oder nur durch eine andere betriebliche Lohngestaltung erreicht werden kann. Daher ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Einsichtsrecht des Betriebsrats nach § 80 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 BetrVG in die Brutttoentgeltlisten auch dann besteht, wenn der Betriebsrat gerade feststellen will, welche Arbeitnehmer welche Entgeltbestandteile erhalten und wie hoch diese sind. Die Grenze des Einsichtsrecht liegt dort, wo ein Beteiligungsrecht oder eine sonstige Aufgabe offensichtlich nicht in Betracht kommt. Entsprechendes gilt auch für den Auskunftsanspruch aus § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG über Zulagen, Prämien, Gratifikationen, Provisionen und sonstige Sonderzahlungen.

Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberseite bestehen hinsichtlich der Weitergabe der im Antrag genannten Daten an den Betriebsrat keine datenschutzrechtlichen Bedenken. Hinsichtlich der Rechtslage vor dem 25. Mai 2018 wird insoweit zunächst auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 14.01.2014 – Az: 1 ABR 54/12 – Bezug genommen.

Für die Zeit ab 25. Mai 2018 ergibt sich nichts anderes. Im Rahmen des mit den Beschäftigten bestehenden Arbeitsverhältnisses erhebt der Arbeitgeber in zulässiger Weise Daten, unter anderem über die Person der Arbeitnehmer und die an diese zu leistende Vergütung. Die Verarbeitung dieser personenbezogenen Daten durch den Arbeitgeber ist datenschutzrechtlich unbedenklich. Dies folgt aus § 26 Abs. 1 BDSG. Wie § 26 Abs. 6 BDSG ausdrücklich klarstellt bleiben die Beteiligungsrechte der Interessenvertretungen der Beschäftigten unberührt. Hieraus folgt, dass der Arbeitgeber berechtigt und verpflichtet ist (auch gegen den Willen der betreffenden Beschäftigten) deren personenbezogene Daten im Rahmen der dem Betriebsrat obliegenden Aufgaben an den Betriebsrat weiterzuleiten. Zur Wahrnehmung der ihm obliegenden Aufgaben (Ausübung des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG sowie des Überwachungsrechts nach § 80 Absatz 1 Nr. 1 BetrVG) benötigt der Betriebsrat die im Antrag genannten personenbezogenen Daten der Beschäftigten.

Mit dem Grundsatz der Datensparsamkeit kann nicht gerechtfertigt werden, dem Betriebsrat die von diesem für die Wahrnehmung seiner Aufgaben benötigten personenbezogenen Daten der Beschäftigten vorzuenthalten. Das Bundesdatenschutzgesetz betrifft die Erhebung und Nutzung der Daten, zunächst durch den Arbeitgeber. Dabei sollen so wenig wie möglich personenbezogene Daten verwandt werden. Ein Eingriff muss sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen. Danach muss die Datenverarbeitung in Bezug auf einen von § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG n.F. zugelassenen Zweck geeignet, erforderlich und unter Abwägung aller betroffenen Belange entsprechend deren Gewichtung auch angemessen sein. In Bezug auf die den Beschäftigten zu zahlende Arbeitsvergütung einschließlich sämtlicher Bestandteile derselben kann auf eine Datenerhebung seitens des Arbeitgebers nicht verzichtet werden; die einzelnen Vergütungsbestandteile müssen einer Person zugeordnet werden, ansonsten kann der Arbeitgeber das Entgelt nicht berechnen, noch auszahlen. Gegen die Erhebung dieser Daten durch den Arbeitgeber bestehen daher auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit keine Bedenken. Benötigt der Betriebsrat diese Daten zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben, sind sie ihm vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellen. Dies ergibt sich aus § 26 Absatz 6 BDSG. Eine gesonderte Prüfung einer „datenschutzrechtlichen Erforderlichkeit“ erübrigt sich daher. Soweit § 80 Abs. 2 Satz 2 BetrVG den Anspruch auf die erforderlichen Unterlagen beschränkt, ist dies seit jeher (also auch vor Inkrafttreten der Datenschutzgrundverordnung und des neuen BDSG) der Fall. Der Prüfungsmaßstab hat sich insoweit nicht geändert. Auch Kort (NZA 18, 1097, 1103) räumt ein, dass die betriebsverfassungsrechtliche Rolle des Betriebsrats auch unter Geltung der Datenschutzgrundverordnung und des (neuen) BDSG im Grundsatz erhalten bleibt. Dies betone § 26 Abs. 6 BDSG. Der Betriebsrat verfüge daher nach wie vor über das (aufgabenbezogene) Informationsrecht nach § 80 BetrVG sowie über die Beteiligungsrechte nach § 87 BetrVG, ohne dass (neue) datenschutzrechtliche Bestimmungen diesen Beteiligungsrechten entgegen stehen. Hieraus folgt aber zugleich, dass die vom Betriebsrat für die Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben benötigten -vom Arbeitgeber in zulässiger Weise erhobenen- Daten diesem zur Verfügung zu stellen sind. Letztlich kann dahin stehen, ob man hierin eine „Verarbeitung“ der Daten durch den Betriebsrat sieht. Wenn der Betriebsrat die vom Arbeitgeber in zulässiger Weise erhobenen Daten von Beschäftigten zur Wahrnehmung seiner gesetzlichen Aufgaben benötigt, sind ihm diese zur Verfügung zu stellen. Dies folgt aus § 26 Absatz 6 BDSG.

Im Übrigen bestehen datenschutzrechtliche Bedenken auch deshalb nicht, weil der Betriebsrat selbst Teil der verantwortlichen Stelle im Sinne von Art. 4 Nr. 7 Datenschutz-Grundverordnung ist. Da der Betriebsrat in die arbeitsvertragliche Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer unmittelbar eingebunden ist, entspricht die Datenverarbeitung dann der Zweckbestimmung des Arbeitsvertrages, wenn der Umgang mit Arbeitnehmerdaten zur Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben erforderlich ist. Soweit Kort (NZA 18, 1097, 1103) Zweifel hieran bekundet, weil die Materialien und der Text von BDSG und Datenschutzgrundverordnung diesbezüglich unergiebig sind, ergibt sich hieraus kein inhaltliches Argument für eine gegenteilige Auffassung. Die Zurverfügungstellung der im Antrag genannten Informationen an den Betriebsrat stellt daher keine Weitergabe des Arbeitgebers an Dritte dar. Dies hat zugleich zur Folge, dass die von den Beschäftigten erteilte Einwilligung gemäß Art. 6 Absatz 1a Datenschutzgrundverordnung zu der Verarbeitung der sie betreffenden personenbezogenen Daten, die bei Aufnahme des Arbeitsverhältnisses regelmäßig gegenüber dem Arbeitgeber erteilt wird, die Weitergabe derselben an den Betriebsrat im Rahmen der diesem obliegenden gesetzlichen Aufgaben – beginnend mit der Mitbestimmung bei der Einstellung nach § 99 BetrVG und sodann für sämtliche weiteren vom Betriebsrat wahrzunehmenden Aufgaben bis hin zu einer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG – ebenfalls umfasst.

Im Übrigen wird in der Literatur zu Recht angenommen, dass – soweit der Betriebsrat im Rahmen seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben handele – die Verarbeitung dieser Daten nach Art. 6 Absatz 1c Datenschutzgrundverordnung rechtmäßig ist. Entgegen Kort (NZA 18, 1097, 1104) handelt es sich hierbei nicht um einen „Kunstgriff“. Richtig ist, dass der Betriebsrat an das Datenschutzrecht gebunden ist. Dieses gestattet jedoch -wie sich aus Art. 6 Abs. 1c Datenschutzgrundverordnung ergibt- die Verarbeitung von Daten durch den Betriebsrat, wenn der Arbeitgeber insoweit einer rechtlichen Verpflichtung, z.B. aus § 80 Absatz 2 BetrVG, unterliegt. Dies ist hier der Fall.

Der Arbeitgeber ist auch nicht berechtigt, sich gegenüber dem Anspruch des Betriebsrats aus § 80 Absatz 2 BetrVG auf Grundrechte von Arbeitnehmern, etwa auf das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, zu berufen. Dies folgt gleichfalls aus § 26 Abs. 6 BDSG.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der Betriebsrat und seine Mitglieder nach § 79 BetrVG zur Geheimhaltung verpflichtet sind.

LAG Hessen, 10.12.2018 – Az: 16 TaBV 130/18

Die Differenzierung zwischen Nachtarbeit in der Zeit von 21:00 Uhr bis 5:00 Uhr, die keine Schichtarbeit ist (50 %) und Schichtarbeit, die in die Nachtzeit von 22:00 Uhr bis 6:00 Uhr fällt (25 %) bei der Zuschlagshöhe im Manteltarifvertrag für die Erfrischungsgetränke-Industrie Niedersachsen/Bremen vom 10.03.1998 verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, sie hält sich im Rahmen der den Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG zustehenden Einschätzungsprärogative.

 

Eine Differenzierung bei der Höhe von Nachtzuschlägen ist nicht in jedem Fall gleichheitswidrig.

 

Praktische Konkordanz zwischen der Grundrechtsausübung durch die Tarifvertragsparteien nach Art. 9 Abs. 3 GG und den Gleichheitsrechten der Normunterworfenen (Art. 3 Abs. 1 GG) ist für jede tarifvertragliche Regelung, die unterschiedliche Zuschläge für Nachtarbeit und Nachtschichtarbeit vorsieht, gesondert herzustellen.

 

LAG Niedersachsen, 22.10.2020 – Az: 16 Sa 323/20

Der Kläger ist seit dem Jahr 1984 als Energieanlagenelektroniker im Außendienst im Bereich der Stromzählermontage bei der Beklagten, einem Netzbetreiber, beschäftigt. Er ist aufgrund tariflicher Vorschriften ordentlich unkündbar.

Für seine Tätigkeit hatte die Beklagte dem Kläger ein Dienstfahrzeug zur Verfügung gestellt, dessen private Nutzung sie untersagt hatte. Ursprünglich wurden die Fahrten ausschließlich in einem Papierfahrtenbuch durch den Kläger eingetragen. Im Jahr 2019 rüstete die Beklagte ihre Fahrzeuge flächendeckend auf ein elektronisches Fahrtenbuch um. Über eine sog. Logbox wurden die Informationen auf eine Webplattform des Anbieters übermittelt. In einer Übergangsphase wurden Papier- und elektronisches Fahrtenbuch parallel genutzt.

Aufgrund von Auswertungen des elektronischen Fahrtenbuches wirft die Beklagte dem Kläger die unberechtigte Privatnutzung des Dienstfahrzeuges und daraus folgend einen Arbeitszeitbetrug vor. Sie kündigte nach Anhörung des Betriebsrats das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger am 20.11.2019 fristlos.

Die vom Kläger dagegen erhobene Kündigungsschutzklage hatte vor dem Landesarbeitsgericht ebenso wie zuvor bei dem Arbeitsgericht Wuppertal Erfolg.

Soweit die Beklagte dem Kläger überzogene Pausen aufgrund von Standzeiten des Fahrzeugs nach der Pausenzeit vorgeworfen hat, konnte sie schon keinen Kündigungsgrund nachweisen. Der Kläger hat dies damit erklärt, dass er in dieser Zeit vorbereitend die Schrauben der Zählerplatten für die Montage nachgezogen hatte. Dass diese lose und nachzuziehen waren, hat die Beklagte eingeräumt.

Wenn dies entgegen der Anweisung der Beklagten nicht vor Ort beim Kunden geschehen sein sollte, rechtfertigt dies keine fristlose Kündigung. Soweit der Kläger unstreitig mit dem Dienstfahrzeug seine Wohnung aufgesucht hatte, konnte offen bleiben, ob ihm dies ein Vorgesetzter aufgrund einer Erkrankung für Toilettengänge gestattet hatte. Es handelte sich um Fälle, bei denen der Kläger zwar nicht direkt aber jeweils nur mit einem sehr kurzen Umweg an seinem Haus vorbeigefahren ist.

Angesichts der langen beanstandungsfreien Beschäftigungszeit und des zeitlich begrenzten Aufenthalts zu Hause fiel die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten aus. Entsprechendes gilt für den Vorwurf, der Kläger habe während der Arbeitszeit einige Male einen Freund besucht. Zu berücksichtigen war u.a., dass der Kläger sein normales tägliches Arbeitspensum jeweils erledigt hatte.

Soweit sich der Kläger laut der Aufzeichnung im elektronischen Fahrtenbuch einmal zwei Stunden zu Hause aufgehalten haben soll, hatte die Beklagte dem Betriebsrat dies nicht mitgeteilt, so dass die Kündigung darauf nicht gestützt werden konnte.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

LAG Düsseldorf, 18.12.2020 – Az: 6 Sa 522/20

Quelle: PM des LAG Düsseldorf

Zur Prüfung der „offensichtlichen Unzuständigkeit“ der Einigungsstelle nach § 100 Abs. 1 Satz 2 ArbGG gehört beim Streit, ob einem Wirtschaftsausschuss Auskünfte zu erteilen sind, auch die Frage, ob die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen zur Bildung eines Wirtschaftsausschusses vorliegen. Sind diese Voraussetzungen offensichtlich nicht gegeben, ist der Antrag bzgl. der Besetzung einer Einigungsstelle zurückzuweisen.

LAG Baden-Württemberg, 07.10.2020 – Az: 10 TaBV 2/20

Die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist führt nicht zum Erlöschen von dessen Mitgliedschaft im Betriebsrat nach § 24 Nr. 4 BetrVG. Vielmehr endet diese erst mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 24 Nr. 3 BetrVG.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Mitgliedschaft im Betriebsrat endet nach § 24 Nr. 4 BetrVG, wenn das Betriebsratsmitglied nachträglich seine Wählbarkeit verliert. Da auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verlust der Wählbarkeit führt, ergibt eine systematische Auslegung von § 24 Nr. 4 BetrVG, dass hierunter nur die Fälle fallen, die nicht bereits unter die Nr. 3 fallen. § 24 Nr. 4 BetrVG betrifft daher sonstige Fälle des Ausscheidens aus der Belegschaft, vor allem die rechtswirksame Versetzung des Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb desselben Arbeitgebers, die Zusammenlegung von Betrieben zu einem einheitlichen neuen Betrieb, die Ausgliederung eines Betriebsteils, sei es, dass er selbstständiger Betrieb oder in einen anderen Betrieb eingegliedert wird. Derartige Fallgruppen sind hier nicht gegeben.

Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Betroffene vorliegend nach § 4 des Aufhebungsvertrages unwiderruflich bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt ist.

In dem Aufhebungsvertrag haben der Arbeitgeber und das Betriebsratsmitglied nur ihre individualvertraglichen Rechtsbeziehungen geregelt (Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Freistellung, Rückgabe von Firmeneigentum), nicht jedoch ihre kollektivrechtliche Beziehung. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen zu vereinbaren, dass das Betriebsratsmitglied vor dem 31. Dezember 2021 (dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses) zu einem vereinbarten Zeitpunkt von seinem Betriebsratsamt zurücktritt. Indem dies nicht erfolgte, kann dieses Schweigen nur dahin verstanden werden, dass der Aufhebungsvertrag keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Betriebsratstätigkeit des Beteiligten zu 2 haben sollte. Dann muss es diesem aber möglich sein, sein Betriebsratsamt bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben.

Soweit in der Literatur (Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 368) eine Parallele zur Freistellung eines Altersteilzeitarbeitnehmers im Blockmodell gezogen wird, folgt dem die Kammer nicht. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht zunächst mit Beschluss vom 25. Oktober 2000 – Az: 7 ABR 18/00 – hinsichtlich eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat entschieden, dass dieser mit Beginn der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im sogenannten Blockmodell nicht mehr beschäftigt im Sinne des § 76 Abs. 2 BetrVG 1952 ist, weil neben einem Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen für die Wählbarkeit eine Eingliederung in die betrieblichen Abläufe zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung erforderlich ist, was auf ein ruhendes Arbeitsverhältnis, in dem die wechselseitigen Hauptleistungspflichten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses suspendiert sind, nicht zutrifft. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 16. April 2003 – Az: 7 ABR 53/02 – entschieden, dass die in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmer bei der für die Anzahl der Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen sind, weil sie dem Betrieb nicht mehr angehören. Es fehle an der Eingliederung in die Betriebsorganisation, da eine Rückkehr in den Betrieb nicht vorgesehen sei.

Zwar ist dem Arbeitgeber und dem Arbeitsgericht darin zuzustimmen, dass auch im Falle der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitspflicht in einem Aufhebungsvertrag mit einer Rückkehr des Arbeitnehmers in den Betrieb regelmäßig nicht zu rechnen ist. Dennoch bestehen zwischen dem Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit und einer vertraglich vereinbarten unwiderruflichen Freistellung gewichtige Unterschiede, die eine verschiedene Behandlung rechtfertigen. In seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2000 – Az: 7 ABR 18/00 – unter B 3. c der Gründe spricht das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich von einem ruhenden Arbeitsverhältnis, in dem die wechselseitigen Hauptleistungspflichten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses suspendiert sind. Dies trifft auf die vereinbarte Freistellung jedoch nicht zu. Hier ist nur der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit, während die dem Arbeitgeber obliegende Hauptleistungspflicht (Zahlung der vereinbarten Vergütung) aufrechterhalten bleibt. Darin besteht auch der Unterschied zur Rechtslage beim Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit. Dort hat der Arbeitnehmer, die in die Freistellungsphase fallende Arbeitszeit bereits vorgearbeitet, die der Arbeitgeber zeitversetzt (aufgestockt durch einen Zuschlag) vergütet.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur Freistellungsphase der Altersteilzeit einen (absoluten) Ausnahmefall betreffen, der nicht auf sonstige Fälle ausgedehnt werden kann. Dies ist anerkannt für Fälle, in denen die Eingliederung in den Betreib wegen Elternzeit fehlt (BAG, 25.05.2005 – Az: 7 ABR 45/04). Heimarbeiter sowie im Homeoffice Beschäftigte sind nach § 8 BetrVG wählbar, obwohl sie ihre Arbeitsleistung nicht im Betrieb erbringen. Sogar ein gekündigter Arbeitnehmer gilt hinsichtlich seiner Betriebsangehörigkeit als wählbar, als nicht rechtskräftig geklärt ist, ob die Kündigung gerechtfertigt war (BAG, 10.11.2004 – Az: 7 ABR 12/04). Gerade unter Berücksichtigung dieses zuletzt genannten Beispiels muss die Wählbarkeit zumindest solange bestehen, wie der Arbeitnehmer während der noch laufenden Kündigungsfrist unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung freigestellt ist.

Im Übrigen führt jedenfalls bei einem Betriebsratsmitglied die Freistellung von seiner Arbeitspflicht nicht zum Verlust seiner Wählbarkeit nach § 24 Nr. 4, § 8 BetrVG, wie § 38 BetrVG zeigt. Danach sind ab einer bestimmten Betriebsgröße ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeiten von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien. Wäre die Eingliederung in den Betrieb an die tatsächliche Erbringung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten durch das betreffende Betriebsratsmitglied gebunden, stünde dies in Widerspruch zu § 38 BetrVG. Vielmehr belegt diese Norm, dass auch Betriebsratsmitglieder, die keine Arbeitsleistung erbringen und insoweit auch keinem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht unterliegen (dazu: BAG, 23.09.2014 – Az: 9 AZR 1100/12), dem Betrieb zugehörig sind.

Auch wenn der Betroffene kein nach § 38 BetrVG gewähltes freigestelltes Betriebsratsmitglied ist, ist er weiterhin dem Betrieb zugehörig und kann die ihm aufgrund der im Aufhebungsvertrag vereinbarten Freistellung von seiner Arbeitspflicht zur Verfügung stehende Zeit für die Leistung von Betriebsratstätigkeiten verwenden. Im Unterschied zu einem nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglied entscheidet er selbst über den zeitlichen Umfang seiner Amtstätigkeit.

LAG Hessen, 21.12.2020 – Az: 16 TaBVGa 189/20

§ 1 Abs. 1b AÜG eröffnet den Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche, durch Tarifvertrag abweichende Regelungen zur Überlassungshöchstdauer gem. § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG zu treffen sowie Abweichungen zur Einsatzdauer gem. § 1 Abs. 1b Satz 1 2. Halbs. AÜG.

Machen die Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche von der Möglichkeit des § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG vollumfänglich Gebrauch, sind die Regelungen zur Einsatzdauer im Einsatzbetrieb des Entleihers bloße Betriebsnormen. Die Regelungen zur Überlassungshöchstdauer sind jedoch Inhaltsnormen.

Durch bloße Betriebsnormen für die Betriebe der Einsatzbranche wird ohne ergänzende Regelung zur Überlassungshöchstdauer im Verleihverhältnis kein bloßer Reflex mit mittelbarer Wirkung für das Verleihverhältnis geschaffen.

Nr. 2.3 des von Südwestmetall und der IG Metall, Bezirk Baden-Württemberg abgeschlossenen Tarifvertrags Leih-/Zeitarbeit (TV Leiz), mit welcher die Höchstdauer eines Einsatzes von Leiharbeitnehmern auf 48 Monate angehoben wurde, vermag deshalb für Nichtmitglieder der IG Metall eine Abweichung von der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten gem. § 1 Abs. 1b Satz 1 1. Halbs. AÜG nicht zu bewirken.

LAG Baden-Württemberg, 02.12.2020 – Az: 4 Sa 16/20

Die Klägerin ist seit dem 01.03.2011 als Verkaufshilfe mit Backtätigkeiten bei der Beklagten, einem Betrieb der Systemgastronomie, beschäftigt. Sie ist in einer Drei-Tage-Woche in Teilzeit tätig. Vereinbarungsgemäß stehen ihr pro Jahr 28 Werktage bzw. umgerechnet 14 Arbeitstage Urlaub zu.

Ab dem 01.04.2020 galt für die Klägerin infolge der Corona-Pandemie von April bis Dezember wiederholt Kurzarbeit Null. In den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 bestand diese durchgehend. Im August und September 2020 hatte die Beklagte ihr insgesamt 11,5 Arbeitstage Urlaub gewährt.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Kurzarbeit habe keinen Einfluss auf ihre Urlaubsansprüche. Konjunkturbedingte Kurzarbeit erfolge nicht auf Wunsch des Arbeitnehmers, sondern im Interesse der Arbeitgeberin. Kurzarbeit sei auch keine Freizeit. So unterliege sie während der Kurzarbeit Meldepflichten. Auch könne die Arbeitgeberin die Kurzarbeit kurzfristig vorzeitig beenden, weswegen es an einer Planbarkeit der freien Zeit fehle. Sie begehrt deshalb die Feststellung, dass ihr für das Jahr 2020 der ungekürzte Urlaub von 14 Arbeitstagen zustehe, d.h. noch 2,5 Arbeitstage. Dem tritt die Arbeitgeberin entgegen. Mangels Arbeitspflicht während der Kurzarbeit Null entstünden keine Urlaubsansprüche. Sie habe deshalb den Urlaubsanspruch der Klägerin für 2020 bereits vollständig erfüllt.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat die Klage ebenso wie das Arbeitsgericht Essen abgewiesen.

Aufgrund der Kurzarbeit Null in den Monaten Juni, Juli und Oktober 2020 hat die Klägerin in diesem Zeitraum keine Urlaubsansprüche gemäß § 3 Bundesurlaubsgesetz erworben. Der Jahresurlaub 2020 steht ihr deshalb nur anteilig im gekürzten Umfang zu. Für jeden vollen Monat der Kurzarbeit Null war der Urlaub um 1/12 zu kürzen, was sogar eine Kürzung um 3,5 Arbeitstage ergeben würde. Im Hinblick darauf, dass der Erholungsurlaub bezweckt, sich zu erholen, setzt dies eine Verpflichtung zur Tätigkeit voraus. Da während der Kurzarbeit die beiderseitigen Leistungspflichten aufgehoben sind, werden Kurzarbeiter wie vorübergehend teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer behandelt, deren Erholungsurlaub ebenfalls anteilig zu kürzen ist.

Dies entspricht dem Europäischen Recht, weil nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs während Kurzarbeit Null der europäische Mindesturlaubsanspruch aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG nicht entsteht. Das deutsche Recht enthält dazu keine günstigere Regelung. Weder existiert diesbezüglich eine spezielle Regelung für Kurzarbeit noch ergibt sich etwas anderes aus den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes.

Insbesondere ist Kurzarbeit Null nicht mit Arbeitsunfähigkeit zu vergleichen. An alledem hat der Umstand, dass die Kurzarbeit der Klägerin durch die Corona-Pandemie veranlasst ist, nichts geändert.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

LAG Düsseldorf, 12.03.2021 – Az: 6 Sa 824/20

Quelle: PM des LAG Düsseldorf