Die betriebsbedingte Kündigung von Stammarbeitnehmern ist wegen alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten unwirksam, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer beschäftigt, mit denen er ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen abdeckt.

 

Den Entscheidungen lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

 

Die Beklagte, ein Automobilzulieferer, beschäftigt neben 106 Arbeitnehmern auch Leiharbeitnehmer. Weil ihr Auftraggeber das Volumen seiner Autoproduktion reduzierte, sprach sie wegen des dadurch bei ihr entstehenden Personalüberhangs gegenüber den Klägern und vier weiteren Kollegen, allesamt Stammarbeitnehmer bei ihr, betriebsbedingte Kündigungen aus. In den knapp zwei Jahren vor Ausspruch der Kündigungen setzte die Beklagte sechs Leiharbeitnehmer fortlaufend mit nur wenigen Unterbrechungen (etwa zum Jahresende oder während der Werksferien) in ihrem Betrieb ein.

 

Das Arbeitsgericht Köln hatte den gegen die Kündigung gerichteten Kündigungsschutzklagen stattgegeben.

 

Dies hat das Landesarbeitsgericht Köln in den Berufungsverfahren bestätigt und die Berufungen insoweit zurückgewiesen.

 

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kläger hätten auf den Arbeitsplätzen der Leiharbeitnehmer weiterbeschäftigt werden können. Diese seien als freie Arbeitsplätze anzusehen.

 

Zwar fehle es an einem solchen nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf beschäftige. Eine solche Vertretungsreserve verneint das Landesarbeitsgericht Köln jedoch im vorliegenden Fall. Leiharbeitnehmer, die fortlaufend beschäftigt würden, seien nicht als Personalreserve zur Abdeckung von Vertretungsbedarf im Unternehmen eingesetzt. Wenn immer wieder (unterschiedliche) Arbeitnehmer in einem absehbaren Umfang ausfielen, sei kein schwankendes, sondern ein ständig vorhandenes (Sockel-) Arbeitsvolumen vorhanden. Dementsprechend habe der für das Befristungsrecht zuständige 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, dass der Sachgrund der Vertretung nicht vorliege, wenn der Arbeitgeber mit der befristeten Beschäftigung eines Arbeitnehmers einen dauerhaften Bedarf abdecken wolle.

 

Das Landesarbeitsgericht hat in beiden Verfahren die Revision zugelassen.

 

LAG Köln, 02.09.2020 – Az: 5 Sa 295/20 und 5 Sa 14/20

Quelle: PM des LAG Köln

Das von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Recht betriebsangehöriger Gewerkschaftsmitglieder, sich durch die Verteilung gewerkschaftlichen Informations- oder Werbematerials im Betrieb aktiv an der koalitionsgemäßen Betätigung ihrer Gewerkschaft zu beteiligen und diese dadurch bei der Verfolgung ihrer koalitionsspezifischen Ziele zu unterstützen, unterliegt nicht der Regelungsmacht der Betriebsparteien.

 

Hierzu führte das Gericht aus:

 

Die Betriebsparteien sind nicht befugt, die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsbetätigungsfreiheit auszugestalten.

 

  1. Arbeitgeber und Betriebsrat haben innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen (§ 77 Abs. 3, § 75 BetrVG) eine umfassende Regelungskompetenz hinsichtlich aller betrieblichen und betriebsverfassungsrechtlichen Fragen sowie des Inhalts, des Abschlusses und der Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Zu den von dieser weiten Kompetenz erfassten Regelungsgegenständen gehören insbesondere die Tatbestände, die der Gesetzgeber ausdrücklich der mitbestimmten Regelung durch die Betriebsparteien unterstellt hat. Dazu zählen auch die sozialen Angelegenheiten iSd. § 87 BetrVG und damit auch Maßnahmen, die das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb betreffen.

 

  1. Das Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer ist berührt, wenn die Maßnahme des Arbeitgebers auf die Gestaltung des kollektiven Miteinanders oder die Gewährleistung und Aufrechterhaltung der vorgegebenen Ordnung des Betriebs zielt. Gegenstand des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist das betriebliche Zusammenleben und kollektive Zusammenwirken der Beschäftigten. Es beruht darauf, dass die Beschäftigten ihre vertraglich geschuldete Leistung innerhalb einer vom Arbeitgeber vorgegebenen Arbeitsorganisation erbringen und deshalb dessen Weisungsrecht unterliegen. Das berechtigt den Arbeitgeber dazu, Regelungen vorzugeben, die das Verhalten der Beschäftigten im Betrieb beeinflussen und koordinieren sollen. Solche Maßnahmen bedürfen der Mitbestimmung des Betriebsrats. Dies soll gewährleisten, dass die Beschäftigten gleichberechtigt in die Gestaltung des betrieblichen Zusammenlebens einbezogen werden. Dazu schränkt das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG die auf die betriebliche Ordnung bezogene Regelungsmacht des Arbeitgebers ein.

 

  1. Das von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Recht betriebsangehöriger Gewerkschaftsmitglieder, sich durch die Verteilung gewerkschaftlichen Informations- oder Werbematerials im Betrieb aktiv an der koalitionsgemäßen Betätigung ihrer Gewerkschaft zu beteiligen und diese dadurch bei der Verfolgung ihrer koalitionsspezifischen Ziele zu unterstützen, unterliegt nicht der Regelungsmacht des Arbeitgebers. Aus diesem Grund besteht auch kein Raum für eine Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG.

 

  1. a) Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet nicht nur den Bestand und die organisatorische Ausgestaltung einer Koalition, sondern erfasst alle koalitionsspezifischen Tätigkeiten, die der Wahrung oder Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dienen. Diese sind nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG von Verfassungs wegen auch gegen privatrechtliche Beschränkungen geschützt.

 

  1. b) Zu den von Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tätigkeiten zählt neben der Mitgliederwerbung für eine Gewerkschaft auch die Information von Mitgliedern und Nichtmitgliedern über diejenigen Aktivitäten der Vereinigung, die der Erreichung des Koalitionszwecks zur Wahrung oder Verbesserung der Arbeitsbedingungen dienen sollen. Die freie Darstellung organisierter Gruppeninteressen ist Bestandteil der Betätigungsfreiheit, die Art. 9 Abs. 3 GG den Koalitionen gewährleistet. Sie ist erforderlich für die weitere Unterstützung von Seiten der Mitglieder und deren Mobilisierung und dient zugleich der Werbung von Nichtmitgliedern.

 

  1. c) Zu der von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Betätigungsfreiheit gehört die Entscheidung der Koalition, in welcher Art und Weise sie Werbung betreiben oder Dritte über ihre Aktivitäten informieren will. Die Gewerkschaft kann selbst bestimmen, an welchem Ort, durch welche Personen und in welcher äußeren Form sie um Mitglieder werben oder Arbeitnehmer bzw. sonstige Dritte über ihre Tätigkeiten informieren will. Ihre Entscheidung, Mitgliederwerbung unmittelbar im Betrieb zu betreiben und dort über ihre Tätigkeiten zu informieren, unterfällt damit ebenfalls dem Schutzbereich von Art. 9 Abs. 3 GG. Hängt die Verfolgung des Koalitionszwecks von dem Einsatz bestimmter Mittel ab, werden auch diese vom grundrechtlichen Schutz umfasst.

 

  1. d) Der Schutz von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistet darüber hinaus auch dem einzelnen Mitglied einer Vereinigung das Recht, aktiv an der verfassungsrechtlich geschützten Koalitionstätigkeit teilzunehmen und sich damit koalitionsspezifisch zu betätigen. Wer sich darum bemüht, die eigene Vereinigung durch Mitgliederzuwachs zu stärken, indem er andere zum Beitritt zu gewinnen versucht, nimmt das Grundrecht der Koalitionsfreiheit wahr. Gleiches gilt, wenn er Dritte über die auf die Erreichung des Koalitionszwecks in Form einer Verbesserung der Arbeitsbedingungen gerichteten Tätigkeiten der Vereinigung informiert und dadurch deren Aktivitäten unterstützt.

 

  1. e) Kollidiert die gewählte Art und Weise der Mitgliederwerbung und der Information Dritter mit Rechtspositionen des Arbeitgebers aus Art. 14 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG, ist es – mangels Tätigwerden des Gesetzgebers – Sache der Gerichte, diese kollidierenden Grundrechtspositionen in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und – ggf. im Wege der Rechtsfortbildung – nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden. Der unter Rücksichtnahme auf kollidierende Verfassungswerte notwendig werdende Ausgleich kann dabei in der Regel nicht generell, sondern nur im Einzelfall durch Güterabwägung vorgenommen werden. Er betrifft nicht den gesamten Bereich der jeweiligen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen, sondern ist auf den Ausgleich der konkreten Kollisionslage beschränkt. Entsprechend lässt er sich regelmäßig weder formal noch situationsungebunden vornehmen.

 

  1. Danach unterliegt die vorliegend verfahrensgegenständliche Betätigung von mitgliedschaftlich organisierten Arbeitnehmern zum Zwecke der Information über koalitionsspezifische Ziele und der damit verbundenen Werbung für die Gewerkschaft nicht der durch das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG beschränkten Regelungsmacht der Arbeitgeberin. Sie ist nicht berechtigt, für die Durchführung derartiger in ihrem Betrieb stattfindender Aktivitäten Regelungen vorzugeben. Dementsprechend können die Betriebsparteien die Zulässigkeit oder die nähere Ausgestaltung solcher Aktionen auch nicht gemeinsam regeln. Dies zeigt auch § 2 Abs. 3 BetrVG. Danach werden die Aufgaben der Gewerkschaften und der Vereinigungen der Arbeitgeber, insbesondere die Wahrnehmung der Interessen ihrer Mitglieder, durch das Betriebsverfassungsgesetz nicht berührt. Die Betriebsparteien können deshalb für diese Organisationen und ihre Mitglieder auch im Rahmen von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG keine Festlegungen dazu treffen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen eine koalitionsspezifische Betätigung im Betrieb zulässig ist. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, die Aktion der Arbeitnehmer im Mai 2017 habe „nicht allein in gewerkschaftlicher Betätigung“ bestanden, sondern „ganz wesentlich auch“ zum Ziel gehabt, über das in der Öffentlichkeit allgemein diskutierte Problem des Pflegenotstands zu informieren, übersieht sie, dass sich der vom Betriebsrat zur Entscheidung gestellte Hauptantrag nach seiner ausdrücklichen Fassung auf die Verteilung von „gewerkschaftlichem“ und nicht lediglich von allgemein- oder sonst gesellschaftspolitischem Informationsmaterial bezieht. Unabhängig davon handelte es sich beim „Nordrhein-Westfälischen Appell für mehr Krankenhauspersonal“ um eine gewerkschaftlich initiierte Unterschriftensammlung, die auf eine Verbesserung der Arbeitsbedingungen von Mitarbeitern in Krankenhäusern abzielte.

 

BAG, 28.07.2020 – Az: 1 ABR 41/18

 

Das Verwaltungsgericht Hannover hat die beklagte Polizeiakademie Niedersachsen verpflichtet, über die Bewerbung des Klägers neu zu entscheiden, bei dem eine mehrjährig und erfolgreich therapierte HIV-Infektion besteht. Infolge der Therapie mit antiretroviraler Medikation liegt bei dem Kläger die Viruslast ständig unter der Nachweisgrenze.

Das Gericht hat zu der Frage, ob diese Infektion zur Polizeidienstuntauglichkeit führt, ein Sachverständigengutachten eines u. a. im Bereich der Immunologie forschenden Professors der Medizinischen Hochschule Hannover eingeholt.

Die Kammer ist der Auffassung des Sachverständigen gefolgt, dass bei dem Kläger weder eine vorzeitige Dienstunfähigkeit drohe noch ein Risiko bestehe, dass er Kollegen oder Bürger anstecken könnte. Sie hat dabei hervorgehoben, dass ihre Einschätzung nicht allgemein für HIV-Infizierte Geltung beansprucht, sondern sich auf die gesundheitliche Situation des effektiv therapierten Klägers bezieht. Da der Kläger das Auswahlverfahren für den Polizeidienst noch gar nicht durchlaufen hatte, konnte er nicht mit Erfolg seine Einstellung als Polizeikommissar-Anwärter beanspruchen, sondern nur eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zur Frage der Polizeidiensttauglichkeit.

Schadensersatz oder Entschädigung wegen Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz hat die Kammer dem Kläger hingegen nicht zugesprochen, weil nach ihrer Auffassung schon die Frist von zwei Monaten für die Geltendmachung solcher Ansprüche nach Ablehnung der Bewerbung nicht eingehalten wurde. Die Kammer hat gleichwohl angemerkt, dass sie auch in der Sache nicht von einer Diskriminierung des Klägers ausgeht, weil seine Polizeidiensttauglichkeit erst infolge des vom Gericht eingeholten Sachverständigengutachtens fundiert bewertet werden konnte.

Die Kammer hat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache die Berufung zum OVG Niedersachsen zugelassen.

VG Hannover, 18.07.2019 – Az: 13 A 2059/17

 

Beschäftigte in der Pflege leiten im Regelfall dann einen “Bereich” im Sinne der Entgeltgruppe P 14 Nr. 1 der Entgeltordnung VKA, wenn ihnen mehrere Stationen unterstellt sind.

Ebenso wie beim Begriff “große Station” (hierzu BAG, 13.05.2020 – Az: 4 AZR 173/19) haben die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung “in der Regel” zu erkennen gegeben, dass im Ausnahmefall auch andere Faktoren für die Annahme eines Bereichs maßgeblich sein können.

Diese Faktoren müssen aber so ausgeprägt sein, dass ein Maß an Führungsverantwortung erreicht wird, das für den Leiter eines Bereichs typisch ist.

Eine solche Ausnahme liegt nicht vor, wenn dem Leiter einer Station 16 Beschäftigte (Vollzeitäquivalente) unterstellt sind, die Station ohne eine personelle Trennung zwei kleine Funktionseinheiten (Tagesklinik und Patientenservicecenter) umfasst und er die Leitung einer anderen Station in deren Abwesenheit vertritt.

LAG Baden-Württemberg, 18.09.2020 – Az: 1 TaBV 1/20

Der Kläger war seit dem Jahre 1993 bei der Beklagten, einem Kreditinstitut, beschäftigt. Er war seit 2014 Teamleiter Wohnbaufinanzierungen und wurde im Juli 2019 Leiter der Abteilung Wohnbaufinanzierungen.

Aufgrund tariflicher Regelungen ist das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich unkündbar.

Im Rahmen von Immobilienfinanzierungen arbeitete das Kreditinstitut mit sog. Tippgebern zusammen. Ein Immobilienberater P des Kreditinstitutes hatte mit einem Tippgeber kollusiv zum Nachteil der Beklagten zusammengewirkt.

Dies führte in erheblichem Umfang zu Wohnungsbaufinanzierungen mit Kreditnehmern unterdurchschnittlicher Bonität. U.a. waren Eigenkapitalbestandteile nicht vorhanden und dem Kreditinstitut gefälschte Kontoauszüge vorgelegt worden. Der Kläger dieses Verfahrens war der Vorgesetzte von P.

Das Kreditinstitut kündigte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 22.09.2019 fristlos. Es wirft dem Kläger vor, seine Aufsichtspflichten gegenüber P verletzt zu haben. Der Kläger habe selbst Teile der o.g. Kredite pflichtwidrig bewilligt. Außerdem habe er gegenüber dem Vorstand Kreditbewilligungen zu Unrecht befürwortet.

Der Kläger bestreitet ein eigenes Fehlverhalten. Er habe insbesondere die Kredite in seinem eigenen Zuständigkeitsbereich ordnungsgemäß geprüft.

Das Landesarbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage des Klägers ebenso wie das Arbeitsgericht stattgegeben.

Die erkennende 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts geht allerdings von einer erheblichen Pflichtverletzung des Klägers aus. Er habe, soweit er die genannten Immobilienkredite in seinem eigenen Kompetenzbereich bewilligt habe, elementare Schlüssigkeitsprüfungen im Hinblick auf das Eigenkapital und die Bonität der Kunden unterlassen.

Gleichwohl fiel die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers aus, weil dieser außerordentlich unkündbar ist. Als milderes Mittel hätte eine ordentliche Kündigung ausgereicht, die aber tarifvertraglich ausgeschlossen ist.

Ausschlaggebend dafür, dass die Interessenabwägung zu Ungunsten der Beklagten ausfiel, war zunächst die beanstandungsfreie über 25jährige Tätigkeit des Klägers. Hinzu kam, dass ähnliche Kreditbewilligungen selbst auf Vorstandsebene erfolgt sind, ohne dass die Fehlerhaftigkeit auffiel.

Die Beklagte ist zudem bewusst ein erhöhtes Risiko eingegangen. So hatte sie – auch wenn nicht vorgeschrieben – auf eine zweite Votierung verzichtet und vor der Kreditvergabe keine Begutachtung der Immobilien vorgenommen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

LAG Düsseldorf, 11.12.2020 – Az: 6 Sa 420/20

Eine Klage auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ist jedenfalls dann (nicht mehr) mutwillig, wenn der Arbeitgeber eindeutig im Verfahren erkennen lässt, dass er den Zeugnisanspruch nicht erfüllen wird.

Hierzu führte das Gericht aus:

Mutwilligkeit liegt nach der Legaldefinition des § 114 Abs. 2 ZPO dann vor, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichend Aussicht auf Erfolg besteht.

Davon ist bei einem Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses ohne weiteres auszugehen. Nach § 109 GewO besteht ein gesetzlicher Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, das sich auf Leistung und Verhalten (qualifiziertes Zeugnis) bezieht, nur für den Fall, in dem der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin ausdrücklich die Erteilung eines solchen verlangt hat. Ohne ausdrückliche Forderung besteht von Gesetzes wegen nur ein Anspruch auf ein einfaches Zeugnis.

Da der Arbeitgeber vor dem ausdrücklichen Verlangen der Arbeitnehmerseite nicht verpflichtet ist, von sich aus ein qualifiziertes Zeugnis zu erstellen, besteht dieser Anspruch erst ab Geltendmachung, eine vorher erhobene Klage wäre mutwillig, bei einem Anerkenntnis der Gegenseite hätte die Klägerseite die Kosten zu tragen. Dieses Kostenrisiko würde eine Partei, die die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen hat, nicht eingehen. Ebenso würde bei einer außergerichtlichen Geltendmachung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit insbesondere bei einem unstreitig beendeten Arbeitsverhältnis die ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit für eine Erfüllungsbereitschaft der Gegenseite bestehen.

Nach der Rechtsprechung insbesondere auch der erkennenden Kammer ist daher eine Klage, die vor außergerichtlicher Geltendmachung und Ablauf der gesetzten Frist zur Erteilung erhoben wurde, ohne weiteres mutwillig.

Allerdings ist für die Frage der Mutwilligkeit auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung abzustellen.

Erfolgsaussichten und weitere Rahmenbedingungen können sich im Laufe eines Prozesses verändern. In diesem Fall wäre es unbillig, einer Partei dauerhaft die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu verwehren, wenn nunmehr eine hinreichende Erfolgsaussicht gegeben wäre, etwa weil im konkreten Fall der Zeugniserteilung die Gegenseite zu erkennen gegeben hat, dass sie den Anspruch in keinem Fall erfüllen will, so dass auch davon ausgegangen werden muss, dass eine vorherige außergerichtliche Geltendmachung keinen Erfolg gehabt hätte.

Ansonsten wäre die Partei dauerhaft an der gerichtlichen Durchsetzung eines objektiv gegebenen Anspruches aufgrund Prozessarmut gehindert.

Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers kann diese aber nicht bereits ohne weiteres unterstellt werden, wenn die Beklagtenseite allein den Klageabweisungsantrag stellt. Oftmals wird dann gleichwohl in den Ausführungen mitgeteilt, dass der Zeugnisanspruch (wenn sonst auch nichts) kurzfristig erfüllt wird.

Vorliegend ist der Sachverhalt allerdings insofern anders gelagert, als die Beklagte in dem Klageabweisungsschreiben vom 11.02.2020 ausgeführt hat, dass „die Erfüllung der in diesem Verfahren geltend gemachten Ansprüche abgelehnt“ wird und sodann wurde die Klageabweisung beantragt.

Damit hat die Beklagte ausdrücklich die Erfüllung des Zeugnisanspruches verweigert. In diesem Fall bestand ab dem Eingang des Schreibens am 11.02.2020 der Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses aufgrund Geltendmachung und dessen Klagbarkeit, da die Erfüllung ernsthaft abgelehnt worden war.

LAG Hamm, 16.09.2020 – Az: 5 Ta 489/20

Eine Regelung in einem Tarifvertrag, nach der sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn sie innerhalb eines Schichtsystems geleistet wird, kann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte betreibt eine Brauerei in Hamburg. Der Kläger leistet dort Schichtarbeit. Nach dem Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Brauereien und deren Niederlassungen in Hamburg und Schleswig-Holstein ist für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Zuschlag von 25 % zum Stundenentgelt zu zahlen. Für Nachtarbeit, die in demselben Zeitraum außerhalb eines Schichtsystems erbracht wird, sieht der Tarifvertrag einen Zuschlag von 50 % vor.

Der Kläger meint, die Halbierung des Zuschlags für Nachtschichtarbeit widerspreche den gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnissen. Danach gehen von regelmäßiger Nachtschichtarbeit erheblich gravierendere Gesundheitsgefahren aus als von gelegentlich geleisteter Nachtarbeit.

Mit seiner Klage will der Kläger festgestellt wissen, dass die Beklagte den Zuschlag von 50 % auch für die Nachtschicht zu zahlen hat. Die Beklagte hält die Tarifnorm für wirksam. Der höhere Zuschlag solle eine besondere Belastung der unvorbereitet zu Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer ausgleichen. Sie büßten die Dispositionsmöglichkeit über ihre Freizeit in der entsprechenden Nacht ein.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Nachtarbeitnehmer und Nachtschichtarbeitnehmer sind nach Auffassung des Senats miteinander vergleichbar. Nach dem Manteltarifvertrag ist bei der Durchführung von Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen auf private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten weitgehend Rücksicht zu nehmen.

Der höhere Zuschlag für Nachtarbeitnehmer kann daher nicht den Zweck haben, ihre Freizeit vor Eingriffen durch den Arbeitgeber zu schützen. Andere sachliche Gründe, die die schlechtere Behandlung der Nachtschichtarbeitnehmer rechtfertigen könnten, lassen sich dem Manteltarifvertrag nicht entnehmen. Der Kläger kann den höheren Zuschlag verlangen, um mit den nicht regelmäßig nachts Arbeitenden gleichbehandelt zu werden (sog. Anpassung nach oben).

BAG, 09.12.2020 – Az: 10 AZR 334/20

Quelle: PM des BAG

Die in der 2. und 3. PflegeArbbV festgelegten Grundsätze zur Bemessung des Mindestentgelts in der Pflegebranche gehen gemäß § 1 Abs. 3 MiLoG iVm. § 24 Abs. 1 MiLoG aF im Geltungsbereich der Verordnungen dem im Mindestlohngesetz geregelten Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn vor.

Soweit die Höhe der auf Grundlage der Verordnungen festgesetzten Mindestentgelte die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreiten darf, betrifft dies nur die Höhe des Mindestentgelts selbst. Die Rechtsverordnungen können jedoch vom Mindestlohngesetz abweichende Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit vorsehen.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 MiLoG gehen die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen den Regelungen des Mindestlohngesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Ergänzend hierzu bestimmt § 24 Abs. 1 Satz 1 MiLoG aF in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, dass bis zu diesem Zeitpunkt abweichende Regelungen eines Tarifvertrags repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vorgehen, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsehen. Dies gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 AEntG sowie § 3a AÜG erlassen worden sind.

Der in § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF normierte Vorrang von Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes erlassen worden sind, vor den Regelungen des Mindestlohngesetzes bewirkt in Bezug auf Zahlungsansprüche im Jahr 2017 einen umfassenden Vorrang der darin enthaltenen Grundsätze zur Bemessung des Mindestentgelts vor dem gesetzlichen Mindestlohn, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 MiLoG nicht unterschreitet.

Die Höhe des Mindestlohns betrug im Jahr 2017 8,84 Euro brutto je Zeitstunde. Mit dem in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG enthaltenen Tatbestandsmerkmal „Zeitstunde“ ist die „vergütungspflichtige Arbeitsstunde” gemeint. Dies ist die Zeit, in der Arbeitsleistungen erbracht wurden, denn nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG wird der Mindestlohn nur für die erbrachte Arbeitsleistung gezahlt. Dass mit Zeitstunden geleistete Arbeitsstunden gemeint sind, verdeutlicht auch die Gesetzesbegründung, welche die Vereinbarung von Stücklöhnen und Akkordlöhnen zulässt, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird (BT-Drs. 18/1558 S. 34). Für Zeiten ohne Arbeitsleistung begründet das Mindestlohngesetz keine unmittelbaren Entgeltansprüche.

Wenn nun nach § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF Rechtsverordnungen für eine Übergangszeit den Regelungen des Mindestlohngesetzes vorgehen, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreitet, und dieser Vorrang grundsätzlich umfassend sein soll, betrifft dies nur die Höhe des Mindestentgelts selbst. Die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Vergütungspflicht von Arbeitszeit und zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit gehen dagegen dem Verständnis vergütungspflichtiger Arbeitsstunden nach dem Mindestlohngesetz vor. Dieses Normverständnis ist nach dem Zweck der Übergangsregelung geboten. Hierdurch sollte für eine Übergangszeit eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und eine hinreichende Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den betroffenen Branchen eröffnet werden. Der vorübergehende Vorrang branchenbezogener Mindestlöhne sollte der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung tragen (BT-Drs. 18/1558 S. 43). In der Pflegebranche bestand zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes ein solcher Anpassungsbedarf. Es entsprach dort einer verbreiteten Übung, geleistete Bereitschaftsdienste anteilig in Abhängigkeit vom Grad der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zu vergüten. Eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen in der Pflegebranche an die des Mindestlohngesetzes ist insbesondere unter Berücksichtigung der Ertragskraft der dort tätigen Unternehmen geboten. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Fakturierung von Arbeitszeit in der gesetzlich vorgesehenen Übergangsperiode Vorrang vor den Entlohnungsgrundsätzen des Mindestlohngesetzes haben. Anderenfalls liefen diese Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit weitgehend leer, weil die Vergütung nach dem gesetzlichen Mindestlohn stets höher wäre.

Dieses aus dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung in § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF folgende Verständnis eines Vorrangs der dort genannten Regelungen und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen über Branchenmindestlöhne vor den Bestimmungen des Mindestlohngesetzes zur Höhe des Mindestlohns wird bestätigt durch das mit dem Erlass der 2. PflegeArbbV verfolgte Ziel. Hiermit hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales als Verordnungsgeber auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (28.11.2012 – Az: 4 Sa 48/12) im Jahre 2012 reagiert. Dieses hat aus dem Fehlen einer Regelung zu den Bereitschaftsdiensten in der damals geltenden ersten Pflegemindestlohnverordnung abgeleitet, dass jede Stunde mit dem Mindestlohn zu vergüten sei, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst gehandelt habe. Diese Auffassung ist durch das Bundesarbeitsgericht bestätigt worden (BAG, 19.11.2014 – Az: 5 AZR 1101/12). In einer vom Beklagten vorgelegten vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales anlässlich des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV herausgegebenen Broschüre zum Mindestlohn in der Pflege heißt es auf S. 17, die Zweite Verordnung zum Pflegemindestlohn reagiere auf diese Rechtsauffassung und erlaube eine differenzierte Behandlung von Vollarbeitszeit und Bereitschaftsdienst. Da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV am 1. Januar 2015 das Mindestlohngesetz bereits in Kraft getreten war (gemäß Art. 15 Abs. 1 Tarifautonomiestärkungsgesetz vom 11. August 2014, in Kraft getreten am 16. August 2014), ist davon auszugehen, dass es bewusstes Ziel dieser Verordnung war, für den in § 24 Abs. 1 MiLoG aF bezeichneten Übergangszeitraum eine dem Zweck dieser Übergangsregelung entsprechende differenzierte Vergütung von Vollarbeit und Bereitschaftsdienst zu verordnen.

In dem maßgeblichen Zeitraum des Jahres 2017 richtet sich die Vergütung in der Pflegebranche und damit auch die der Klägerin nach der 2. und 3. PflegeArbbV.

Diese Verordnungen sind Rechtsverordnungen iSv. § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF. Sie sind nach deren Eingangsformeln aufgrund des § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AEntG vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassen worden.

Die 2. und 3. PflegeArbbV sind in Bezug auf die jeweils in § 2 geregelten Mindestentgelte nicht mangels Regelungskompetenz des Verordnungsgebers unwirksam. Nach § 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 AEntG können durch Rechtsverordnung auch Mindestentgeltsätze geregelt werden, die nach Art der Tätigkeit, Qualifikation der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Regionen differieren können. Dies ist hier mit der genannten Regelung erfolgt.

Die 2. und 3. PflegeArbbV finden auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Der Geltungsbereich der 2. und 3. PflegeArbbV ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts eröffnet. Der Beklagte betreibt einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 1 der Verordnungen und erbringt ambulante Pflegeleistungen. Die Klägerin fällt in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen, weil sie Alltagsbegleiterin iSv. § 1 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnungen ist. Der zeitliche Geltungsbereich ist gleichfalls eröffnet. Die 2. PflegeArbbV regelt das Mindestentgelt für Pflegebetriebe in der Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Oktober 2017 und die 3. PflegeArbbV das Mindestentgelt in der Zeit vom 1. November 2017 bis zum 30. April 2020. Im Jahr 2017 betrug das Mindestentgelt durchgehend nach beiden Verordnungen 10,20 Euro brutto je Stunde.

Die Klägerin leistete im Jahr 2017 Bereitschaftsdienst iSd. Verordnungen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV leisten Arbeitnehmer Bereitschaftsdienste iSd. Verordnungen, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt.

Gemäß § 4 Buchst. a des Arbeitsvertrags hat die Klägerin Nachtwachen nach Vorgabe der Einsatzleitung zu erbringen. Hiernach leistete die Klägerin jeweils in der Zeit von 21:00 bis 05:45 Uhr insgesamt 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst.

Soweit es in den Verordnungen heißt, Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, steht dies der Annahme von Bereitschaftsdienst nicht entgegen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, die Klägerin habe keinen Bereitschaftsdienst geleistet, weil der von ihr geleistete Dienst innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit gelegen habe. Mit den Worten „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ legen die Verordnungen anknüpfend an Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes lediglich fest, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wird (vgl. BAG, 21.11.2006 – Az: 9 AZR 176/06). So geht der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 3 TVöD-B mit Recht davon aus, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD-B mit der Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ deutlich gemacht haben, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen sei. Das Tatbestandsmerkmal „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ stehe deshalb einer Anordnung von Bereitschaftsdienst zwischen oder nach der „Vollarbeitszeit“ nicht entgegen. Sehe ein Schichtplan neben einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit Bereitschaftsdienst vor, lege er die regelmäßige Arbeitszeit des Beschäftigten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liege. Hiervon ausgehend leistete die Klägerin Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV. Die Zeit des Bereitschaftsdienstes lag zulässigerweise zwischen Zeiten der Vollarbeitszeit.

Die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin während der Nachtwachen bestanden nach den nicht angegriffenen und damit den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung.

Die Bereitschaftsdienstzeit war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in Dienstplänen hinterlegt. Hiergegen hat sich die Klägerin in der Revision nicht gewandt.

Die Zeit des von der Klägerin vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 geleisteten Bereitschaftsdienstes kann nach § 2 Abs. 3 Satz 4 der 2. PflegeArbbV zum Zwecke der Entgeltberechnung auf der Grundlage einer kollektiv-rechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 % als Arbeitszeit bewertet werden. Eine solche Regelung besteht im Arbeitsverhältnis der Klägerin. In den kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Arbeitsvertragsbedingungen der Caritas (AVR), welche den Rechtscharakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben, ist in Anlage 5 § 9 Abs. 1 Buchst. a bestimmt, dass zum Zwecke der Vergütungsberechnung für den Personenkreis, zu dem auch die Klägerin gehört, die Arbeitsleistung des Bereitschaftsdienstes zu 25 % als Arbeitszeit bewertet wird, wenn die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes 10 bis 25 % beträgt. Dies ist nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Fall. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung bestehen. Damit beträgt in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 die Arbeitsleistung der Klägerin innerhalb des Bereitschaftsdienstes höchstens 25 %. Für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 kann nach § 2 Abs. 4 Satz 1 der 3. PflegeArbbV eine Bewertung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu mindestens 40 % als Arbeitszeit erfolgen. Allerdings muss dabei nach § 2 Abs. 5 der 3. PflegeArbbV die monatlich ausgezahlte Bruttovergütung geteilt durch die geleisteten Arbeitsstunden einschließlich der Bereitschaftsstunden mindestens die jeweilige Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach dem Mindestlohngesetz erreichen.

Hiervon ausgehend hat die Klägerin keinen Anspruch auf die mit der Klage geltend gemachte weitere Vergütung für das Jahr 2017.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage zunächst Mindestlohnansprüche für 84 Nachtwachen geltend gemacht. Dem schriftsätzlichen Vorbringen ist indes nicht zu entnehmen, wie sich diese 84 Nachtwachen über das Jahr 2017 verteilen. Damit ist nicht klar feststellbar, wie viele Bereitschaftsdienste in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 anfielen und mit 25 % als Arbeitszeit zu bewerten sind und wie viele in der Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 geleistete Bereitschaftsdienste nach der 3. PflegeArbbV zu behandeln sind. Die Klage ist damit insoweit bereits unschlüssig. Eines Hinweises des Senats auf das Inkrafttreten der 3. PflegeArbbV zum 1. November 2017 bedurfte es nicht, nachdem der Beklagte in seiner Revisionsbegründung hierauf unter wörtlicher Wiedergabe der einschlägigen Passagen hingewiesen hatte. Es wäre hiervon ausgehend Sache der Klägerin gewesen, mit einer Gegenrüge den fehlenden Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf die mangelnde Schlüssigkeit der Klage geltend zu machen. Dies ist indes unterblieben.

Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin die in einem Anlagenkonvolut zur Klageschrift vorgelegten und an sich nicht zu berücksichtigenden Dienstpläne heranzieht, ergibt sich, dass offenbar insgesamt sieben Nachtwachen in den Monaten November und Dezember 2017 lagen. Damit sind für die in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 insgesamt geleisteten 77 Nachtwachen jeweils 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst mit 25 % (= 2,19 Stunden) als Arbeitszeit zu bewerten. Hinzu kommen 2,25 Stunden Vollarbeit von 20:00 bis 21:00 Uhr und von 05:45 bis 07:00 Uhr sowie die von dem Beklagten gewährten Nacht- und Überstundenzuschläge nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren AVR im Gesamtumfang von 1,86 Stunden. Die vergütungspflichtige Arbeitszeit betrug damit unter Zugrundelegung der 2. PflegeArbbV sowie der AVR je Nachtwache 6,3 Stunden zu einem vereinbarten Stundenentgelt iHv. 10,86 Euro. Dies ergibt einen Betrag von 68,42 Euro je Nachtwache und für insgesamt 77 Nachtwachen einen Betrag von 5.268,19 Euro. Für die mutmaßlich sieben Nachtwachen in der Zeit vom 1. November bis zum ein 31. Dezember 2017 kann die Klägerin für die gesamte Dauer von jeweils 11 Stunden, insgesamt also 77 Stunden, den gesetzlichen Mindestlohn iHv. 8,84 Euro je Zeitstunde beanspruchen. Das ergibt einen Betrag von 680,68 Euro. Dies ist mehr als sich ergeben würde, wenn man die Zeiten des Bereitschaftsdienstes mit 40 % fakturiert. Insgesamt bestünde damit bei Anwendung der 2. und 3. PflegeArbbV sowie unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge nach den AVR und der vereinbarten Stundenvergütung ein Entgeltanspruch der Klägerin für die von ihr im Jahr 2017 geleisteten Nachtwachen iHv. 5.948,87 Euro. Ansprüche auf etwaige weitere Zulagen oder auf weitere Vergütung wegen zusätzlicher oder langer Bereitschaftsdienste nach § 2 Abs. 3 Satz 5 der 2. PflegeArbbV und § 2 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 der 3. PflegeArbbV hat die Klägerin nach den maßgeblichen – zutreffenden – Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht.

Für die von der Klägerin für das Jahr 2017 begehrte Vergütung der weiteren Stunden ist von dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Umfang auszugehen. Diese tatsächlichen Feststellungen sind von der Klägerin in der Revision weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag noch mit begründeten Gegenrügen angegriffen worden. Danach hat die Klägerin Anspruch auf Urlaubsentgelt im Umfang von 108 Stunden, einen allgemeinen Freizeitausgleich im Umfang von drei Stunden, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für 30 Stunden sowie auf Vergütung von Zeiten für Fortbildung und Dienstberatungen iHv. 11,5 Stunden, insgesamt also Anspruch auf Vergütung von 152,5 Stunden. Diese sind mit dem vereinbarten Stundensatz von 10,86 Euro zu entlohnen. Die Klägerin hätte hiernach also Anspruch auf Zahlung weiterer 1.656,15 Euro.

Ausgehend davon, dass die 2. und 3. PflegeArbbV Vorrang vor den Regelungen des Mindestlohngesetzes haben, könnte die Klägerin damit nach den Regelungen der 2. und 3. PflegeArbbV unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge nach den AVR und der vereinbarten Stundenvergütung von 10,86 Euro für die streitgegenständlichen entgeltzahlungspflichtigen Zeiten des Jahres 2017 insgesamt eine Vergütung iHv. 7.605,02 Euro brutto verlangen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte der Klägerin im Jahr 2017 eine Vergütung iHv. insgesamt 8.661,43 Euro brutto gezahlt. Er hat damit die streitgegenständlichen Entgeltforderungen der Klägerin erfüllt. Die Erfüllungswirkung ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB als objektive Folge der Leistungsbewirkung, dh. der Entgeltzahlung eingetreten. Die Leistung des Beklagten kann einem bestimmten Schuldverhältnis, nämlich den im Wege einer abschließenden Gesamtklage geltend gemachten Entgeltansprüchen der Klägerin für das Jahr 2017 zugeordnet werden. Die Klage ist deshalb unbegründet.

BAG, 24.06.2020 – Az: 5 AZR 93/19

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Versorgungsregelung, wonach befristet Beschäftigte nicht und Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, nur dann versorgungsberechtigt sind, wenn sie bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist dahin zu verstehen, dass sie auf das Lebensalter bei Beginn der Beschäftigung abstellt, wenn eine unbefristete Beschäftigung unmittelbar einer befristeten folgt. Werden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in einer Versorgungsordnung davon abhängig gemacht, dass eine schriftliche Vereinbarung über die Versorgungszusage zu treffen ist, ist dies keine echte Anspruchsvoraussetzung.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger wurde von der Beklagten zunächst befristet und im unmittelbaren Anschluss unbefristet beschäftigt. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses hatte er das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet. Bei der Beklagten gilt eine Versorgungsordnung in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Danach ist versorgungsberechtigt, wer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht. Weitere Voraussetzung ist, dass bei Beginn des Arbeitsverhältnisses noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet ist. Außerdem ist eine schriftliche Vereinbarung über die Versorgungszusage gefordert. Nicht teilnahmeberechtigt sind befristet Beschäftigte. Der Kläger meint, es komme nicht auf das Alter bei Beginn der unbefristeten Beschäftigung an, sondern auf das bei Beginn des Arbeitsverhältnisses. Daher sei auf sein Alter bei Aufnahme des – zunächst – befristeten Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Der Kläger hat Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Die Versorgungsordnung der Beklagten war dahin auszulegen, dass das Höchstalter bei Beginn der Betriebszugehörigkeit maßgeblich ist. Das gilt unabhängig davon, ob zunächst ein befristetes Arbeitsverhältnis vorlag, sofern sich eine unbefristete Beschäftigung unmittelbar an das befristete Arbeitsverhältnis anschließt. Die Voraussetzung einer „schriftlichen Vereinbarung über die Versorgungszusage“ ist nicht konstitutiv für den Versorgungsanspruch des Klägers. Dies hat nur bestätigende, dh. deklaratorische Wirkung. Die „Zusage einer Versorgungszusage“ ist bereits als Versorgungszusage iSv. § 1 Abs. 1 BetrAVG anzusehen, wenn und soweit das Erstarken einer Anwartschaft zum Vollrecht nur noch vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und vom Eintritt des Versorgungsfalles abhängt, dem Arbeitgeber also kein Entscheidungsspielraum mehr über den Inhalt und den Umfang der zu erteilenden Zusage bleibt.

Mit der Frage einer möglichen Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern durch die fragliche Versorgungsordnung musste sich der Senat nicht auseinandersetzen.

BAG, 22.09.2020 – Az: 3 AZR 433/19

Quelle: PM des BAG

Die tatsächliche Durchführung von Kleinstaufträgen („Mikrojobs“) durch Nutzer einer Online-Plattform („Crowdworker“) auf der Grundlage einer mit deren Betreiber („Crowdsourcer“) getroffenen Rahmenvereinbarung kann ergeben, dass die rechtliche Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte kontrolliert im Auftrag ihrer Kunden die Präsentation von Markenprodukten im Einzelhandel und an Tankstellen. Die Kontrolltätigkeiten selbst lässt sie durch Crowdworker ausführen. Deren Aufgabe besteht insbesondere darin, Fotos von der Warenpräsentation anzufertigen und Fragen zur Werbung von Produkten zu beantworten.

Auf der Grundlage einer „Basis-Vereinbarung“ und allgemeiner Geschäftsbedingungen bietet die Beklagte die „Mikrojobs“ über eine Online-Plattform an. Über einen persönlich eingerichteten Account kann jeder Nutzer der Online-Plattform auf bestimmte Verkaufsstellen bezogene Aufträge annehmen, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein.

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge.

Der Kläger führte für die Beklagte zuletzt in einem Zeitraum von elf Monaten 2978 Aufträge aus, bevor sie im Februar 2018 mitteilte, ihm zur Vermeidung künftiger Unstimmigkeiten keine weiteren Aufträge mehr anzubieten. Mit seiner Klage hat er zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Beklagte am 24. Juni 2019 ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Kläger seine Klage, mit der er außerdem ua. Vergütungsansprüche verfolgt, um einen Kündigungsschutzantrag erweitert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Sie haben das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien verneint.

Die Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg.

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.

Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind. Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann.

So liegt der entschiedene Fall. Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des Klägers gleichwohl überwiegend zurückgewiesen, da die vorsorglich erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet hat.

Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche wurde der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Vorinstanz: LAG München, 04.12.2019 – 8 Sa 146/19

BAG, 01.12.2020 – Az: 9 AZR 102/20

Quelle: PM des BAG