Eine Regelung in einem Tarifvertrag, nach der sich der Zuschlag für Nachtarbeit halbiert, wenn sie innerhalb eines Schichtsystems geleistet wird, kann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte betreibt eine Brauerei in Hamburg. Der Kläger leistet dort Schichtarbeit. Nach dem Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Brauereien und deren Niederlassungen in Hamburg und Schleswig-Holstein ist für Arbeit in der Nachtschicht von 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr ein Zuschlag von 25 % zum Stundenentgelt zu zahlen. Für Nachtarbeit, die in demselben Zeitraum außerhalb eines Schichtsystems erbracht wird, sieht der Tarifvertrag einen Zuschlag von 50 % vor.

Der Kläger meint, die Halbierung des Zuschlags für Nachtschichtarbeit widerspreche den gesicherten arbeitsmedizinischen Erkenntnissen. Danach gehen von regelmäßiger Nachtschichtarbeit erheblich gravierendere Gesundheitsgefahren aus als von gelegentlich geleisteter Nachtarbeit.

Mit seiner Klage will der Kläger festgestellt wissen, dass die Beklagte den Zuschlag von 50 % auch für die Nachtschicht zu zahlen hat. Die Beklagte hält die Tarifnorm für wirksam. Der höhere Zuschlag solle eine besondere Belastung der unvorbereitet zu Nachtarbeit herangezogenen Arbeitnehmer ausgleichen. Sie büßten die Dispositionsmöglichkeit über ihre Freizeit in der entsprechenden Nacht ein.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers hatte vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Nachtarbeitnehmer und Nachtschichtarbeitnehmer sind nach Auffassung des Senats miteinander vergleichbar. Nach dem Manteltarifvertrag ist bei der Durchführung von Nachtarbeit außerhalb von Schichtsystemen auf private und kulturelle Wünsche der Beschäftigten weitgehend Rücksicht zu nehmen.

Der höhere Zuschlag für Nachtarbeitnehmer kann daher nicht den Zweck haben, ihre Freizeit vor Eingriffen durch den Arbeitgeber zu schützen. Andere sachliche Gründe, die die schlechtere Behandlung der Nachtschichtarbeitnehmer rechtfertigen könnten, lassen sich dem Manteltarifvertrag nicht entnehmen. Der Kläger kann den höheren Zuschlag verlangen, um mit den nicht regelmäßig nachts Arbeitenden gleichbehandelt zu werden (sog. Anpassung nach oben).

BAG, 09.12.2020 – Az: 10 AZR 334/20

Quelle: PM des BAG

Die Antragstellerin ist Gewerkschaft im Sinne des Art. 9 GG. Sie begehrt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, dass der Antragsgegner Regelungen trifft, durch die die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m umgesetzt werden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Am 20. November 2020 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht München:

Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung einstweilen verpflichtet, bei Überschreiten der 7 Tages-Inzidenz-Werte „>50/100.000“ in allen Schularten in Bayern die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m gemäß Publikation vom 12. Oktober 2020 („Präventionsmaßnahmen in Schulen während der COVID-19-Pandemie“, Tabelle 1, 4. Spalte, 9. Reihe) umzusetzen, bis der Bayerische Landtag, hilfsweise die Bayerische Staatsregierung eine Entscheidung mit Außenwirkung über die vom Robert-Koch-Institut empfohlene Verkleinerung von Schulklassen bei Überschreiten des 7-Tages-Inzidenz-Wertes von „>50/100.000“ getroffen hat.

Weiter wird beantragt, dem Antragsteller aufzuerlegen, Auskunft über die Klassenstärken an bayerischen Schulen zu geben und entsprechende Dokumente vorzulegen.

Zur Begründung wird vorgetragen, das Robert-Koch-Institut (RKI) empfehle gemäß Veröffentlichung vom 12. Oktober 2020 („Präventionsmaßnahmen in Schulen während der Covid-19-Pandemie“, S. 10) für einen landkreisbezogenen 7-Tages-Inzidenz-Wert > 50/100.000 die Verkleinerung der Klassen durch Teilung und Wechselunterricht, so dass ein Mindestabstand von 1,5 m eingehalten werden kann. Die Empfehlung beziehe sich auf Grundschulen und alle weiterführenden Schulen.

Die 7-Tages-Inzidenz habe am 18. November 2020 8:00 Uhr laut Bayerischem Landesamt für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit bayernweit bei 173,19 gelegen. Aufgrund der Klassenstärken und der Raumgrößen gehe die Antragstellerin davon aus, dass der Mindestabstand von 1,5 m nur in wenigen Klassenzimmern eingehalten werden könne. Nach§ 1 Satz 2 der Achten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (8. BayIfSMV) vom 30. Oktober 2020 (BayMBl. Nr. 616), die durch Verordnung vom 12. November 2020 (BayMBl. Nr. 639) geändert worden ist, sei jeder angehalten, wo immer möglich, einen Mindestabstand zwischen zwei Personen von 1,5 m einzuhalten. § 18 der 8. BayIfSMV beinhalte keine Berechtigung, für den Bereich von Schulen und Unterricht Ausnahmen vom Mindestabstandsgebot zuzulassen.

Die Antragstellerin habe einen Anordnungsanspruch zur Sicherung der Rechte ihrer Mitglieder und zur effektiven Wahrnehmung ihrer Tätigkeit im Rahmen des arbeitsplatzbezogenen Infektionsschutzes zugunsten ihrer Mitglieder. Der Antragsgegner komme seiner Fürsorgepflicht zum Schutz vor Gesundheitsgefahren in seiner Eigenschaft als Dienstherr und Arbeitgeber gegenüber den Mitgliedern der Antragstellerin und den sonstigen Lehrerinnen und Lehrern nicht nach.

Der Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG erfasse auch Aktivitäten, die nicht auf den Abschluss von Tarifverträgen gerichtet sind. Zur Tarifautonomie gehörten auch materielle Arbeitsbedingungen wie der Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer. Dazu zähle auch die Verbesserung der Arbeitsbedingungen im Rahmen der Covid-19-Pandemie. Der Antragsgegner sei jedenfalls mittelbar an die Grundrechte gebunden und habe daher das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit zu beachten.

Durch seine Untätigkeit verletzte er dieses Recht aufgrund der Überschreitung des vom RKI angegebenen 7-Tages-Inzidenz-Wertes für die Einführung des Mindestabstands in Schulen. Die Notwendigkeit staatlichen Handelns im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie sei mehrfach gerichtlich bestätigt worden. Den Risikoeinschätzungen des RKI komme laut Bayerischem Verfassungsgerichtshof eine maßgebliche Rolle zu.

Der Antragsgegner sei verpflichtet, bei einer Verschlechterung der epidemiologischen Situation Maßnahmen zu ergreifen. Im Bereich der Schulen liege ein Handlungsdefizit vor. Durch die Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts sei das Ermessen des Antragsgegners reduziert. Ein Anordnungsgrund sei wegen einer konkreten Gefahr für Leben und Gesundheit von Lehrern und Schülern durch die Untätigkeit des Antragsgegners gegeben.

Die Antragstellerin sei antragsbefugt, da es ihre Aufgabe im Rahmen des Art. 9 GG sei, Rechte ihrer Mitglieder wahrzunehmen. Die Untätigkeit des Antragsgegners beeinträchtige daher mittelbar auch die Rechte der Antragstellerin. Angesichts der Rechtsschutzgarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG müsse es der Antragstellerin möglich sein, Anordnungen zum Schutz ihrer Mitglieder gerichtlich einzuklagen.

Der Antragsgegner erwiderte mit Schriftsatz vom 24. November 2020, dass die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zweifelhaft sei. Es sei davon auszugehen, dass der statthafte Rechtsbehelf vorliegend der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO sei. Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin könne nur im Wege der Änderung der 8. BayIfSMV erreicht werden.

Mit Schriftsatz vom 25. November 2020 teilt die Antragstellerin mit, dass der Antrag nicht die Änderung der 8. BayIfSMV zum Ziel habe. Die Auslegung des Antragsgegners sei nicht zutreffend, sie entspreche nicht dem Interesse der Antragstellerin. Die Gültigkeit der Regelung der 8. BayIfSMV würden nicht in Zweifel gezogen, Ziel des Antrags sei vielmehr die Umsetzung der Empfehlungen des RKI im Rahmen einer „Zwischenlösung“, bis entsprechende Normen oder eine Allgemeinverfügung vorliegen. In welcher Weise dies umgesetzt werde, liege im staatlichen Gestaltungsermessen.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO haben keinen Erfolg, sie sind bereits unzulässig.

1. Die Anträge nach § 123 Abs. 1 VwGO sind statthaft. Insbesondere wird der Antrag auf Umsetzung der Empfehlungen des RKI zur Einhaltung des Mindestabstands nicht durch einen spezielleren Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO verdrängt. Ob das von der Antragstellerin begehrte Rechtsschutzziel, nämlich die Umsetzung der Empfehlung des Robert-Koch-Instituts zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 Metern an allen Schulen ab einer Inzidenz > 50 /100.000 Einwohner, nur im Wege einer Ergänzung der Verordnung erreicht werden kann, kann dahinstehen.

Denn selbst wenn der Antrag auf Ergänzung einer Rechtsnorm gerichtet wäre, so wäre dieser im Rahmen des Normenkontrollverfahrens unstatthaft (Wysk, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage 2020, Rn. 73). Die analoge Anwendung des § 47 VwGO auf Klagen und Anträge, die sich gegen normgeberisches Unterlassen richten, kommt nicht in Betracht.

Die Zuständigkeitsregelungen der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) weisen keine Regelungslücke auf, die im Wege der Analogie geschlossen werden müssten. Es kann an dieser Stelle dahinstehen, ob in der Hauptsache eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO oder eine allgemeine Leistungsklag statthaft wäre, da für Anordnungen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes in beiden Fällen ein Antrag nach 123 Abs. 1 VwGO zu stellen ist.

2. Ferner kann dahinstehen, ob die Antragstellerin beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 oder Nr. 2 VwGO ist. Für die Beteiligtenfähigkeit ist erforderlich, dass ein materielles Recht besteht, das die Antragstellerin geltend macht. Insofern dieses Recht nur abstrakt bestehen muss kann sich die Antragstellerin auf Art. 9 GG berufen.

3. Der Antragstellerin fehlt es jedoch an der Antragsbefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO analog, die der Klagebefugnis im Hauptsacheverfahren entspricht. Auch für die Feststellungsklage und die allgemeine Leistungsklage ist es erforderlich, dass Tatsachen vorgebracht werden, die die Verletzung subjektiv-öffentlicher Rechte möglich erscheinen lassen, um die Möglichkeit von – dem Verwaltungsprozess grundsätzlich fremden – Popularklagen auszuschließen. § 42 Abs. 2 VwGO ist daher entsprechend anzuwenden.

Die Antragsbefugnis fehlt, da die Antragstellerin keine Tatsachen vorträgt, die die Verletzung eigener Rechte möglich erscheinen lässt. Die Antragstellerin kann sich insbesondere nicht darauf berufen, durch die fehlende Umsetzung der Empfehlung des RKI zur Verkleinerung der Klassen zur Einhaltung des Mindestabstands von 1,5 m in ihrem Recht aus Art. 9 GG verletzt zu sein, da der Schutzbereich dieses Rechts nicht betroffen ist.

Ein Eingriff in Artikel 9 GG liegt dann vor, wenn der Tätigkeitsbereich der Vereinigung beeinträchtigt ist. Hierfür genügt, dass eine Auswirkung auf die Grundrechtsverwirklichung der Antragstellerin möglich ist (BVerwG, 11.11.2015 – Az: 8 CN 2/14; VGH Bayern, 06.08.2020 – Az: 22 BV 19.530).

Dies kann auch mittelbar der Fall sein, wenn durch Regelungen, die unmittelbar auf die Rechte der Mitglieder der Vereinigung einwirken, auch die Betätigungsmöglichkeit der Vereinigung eingeschränkt wird. Angenommen wird dies bei Gewerkschaften für die Regelung, wonach Sonn- und Feiertagsarbeit zugelassen wird, weil die Mitglieder durch diese Ausweitung der Arbeitszeit auf bislang arbeitsfreie Zeiten davon abgehalten werden, sich in der Gewerkschaft zu engagieren.

Die Gewerkschaft kann dadurch ihren verfassungsrechtlich geschützten Tätigkeiten nicht mehr nachkommen, da die Mitglieder für die Ausübung dieser Tätigkeit möglicherweise aufgrund der Sonn- und Feiertagsarbeit nicht zur Verfügung steht. Eine entsprechende Beeinträchtigung des Tätigkeitsbereichs der Antragstellerin ist durch das in Rede stehende Unterlassen des Antragsgegners nicht gegeben.

Zwar mag es zutreffen, dass es zum Aufgabenbereich der Antragstellerin zählt, sich für den Gesundheitsschutz ihrer Mitglieder zu engagieren, die Wahrnehmung dieser Aufgabe wird jedoch durch das vorgebrachte Unterlassen des Antragsgegners nicht eingeschränkt. Die Antragstellerin kann sich weiterhin in jeder zulässigen Art und Weise für die Rechte ihrer Mitglieder einsetzen, sie wird daran nicht dadurch gehindert, dass der Antragsgegner die im Rahmen dieser Aufgabe durch die Antragstellerin geforderten Maßnahmen womöglich unterlässt. Die Betätigung der Antragstellerin im grundrechtlich geschützten Rahmen ist nicht beeinträchtigt, es liegt auch keine mittelbare Beeinträchtigung der Rechte der Antragstellerin vor.

Eine Verletzung des Rechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG auf Leben und körperliche Unversehrtheit kann von der Antragstellerin nicht geltend gemacht werden, da dieses Grundrecht bereits seinem Wesen nach nicht auf sie anwendbar ist (Art.19 Abs. 3 GG). Die Wahrnehmung der Rechte der Mitglieder aus Art. 2 Abs. 2 GG ist nicht möglich, da § 42 Abs. 2 VwGO gerade die Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte fordert, um Popularklagen auszuschließen. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des BayVGH vom 6. August 2020. Hier wird gerade nicht davon ausgegangen, dass sich die Gewerkschaft auf das Recht der Mitglieder aus Art. 4 GG berufen kann, vielmehr wird offengelassen, ob die Betätigung eines eingetragenen Vereins innerhalb der Katholischen Arbeiterbewegung, der als weiterer Kläger am Verfahren beteiligt war, dem Schutzbereich des Art. 4 GG unterfällt und damit Art. 4 GG als eigenes Recht geltend machen könnte.

4. Ob für den Antrag auf Auskunft eine Antragsbefugnis gegeben ist, kann dahinstehen, da es hier bereits am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Eine Befassung des Gerichts mit diesem Antrag war nicht erforderlich, da noch kein streitiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO vorliegt. Der Antragsgegner war bislang nicht mit dem Auskunftsersuchen befasst. Im Übrigen hat der Antragsgegner der Antragstellerin die Auskunft im Sinne des Antrags am 27. November 2020 erteilt, so dass ein etwaiger Anspruch erfüllt ist.

VG München, 30.11.2020 – Az: M 26a E 20.5999

Der EuGH hat die Klagen Ungarns und Polens abgewiesen und entschieden, dass der Gesetzgeber die europäische Entsenderichtlinie für Arbeitnehmer anpassen durfte, um die Rechte der Arbeitnehmer zu stärken.

Die geänderte europäische Entsenderichtlinie für Arbeitnehmer, die 2018 von EU-Parlament und Rat beschlossen worden ist, sieht unter anderem denselben Schutz für Arbeitnehmer vor, die aus dem EU-Ausland entsandt werden, wie für einheimische Mitarbeiter. Bei Entsendung von mehr als einem Jahr unterliegen sie denselben Beschäftigungsbedingungen. Die EU-Kommission sowie Deutschland, Frankreich, die Niederlande und Schweden haben Parlament und Rat im Verfahren unterstützt.

Die RL 96/71/EG über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. 1997, L 18, 1) ist durch die RL (EU) 2018/957 (ABl. 2018, L 173, 16, berichtigt im ABl. 2019, L 91, 77) teilweise geändert worden. Mit dem Erlass der RL 2018/957 wollte der Unionsgesetzgeber den freien Dienstleistungsverkehr auf einer fairen Grundlage sicherstellen, indem ein Wettbewerb gewährleistet wird, der nicht darauf beruht, dass in ein und demselben Mitgliedstaat Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen gelten, deren Niveau sich wesentlich danach unterscheidet, ob der Arbeitgeber in diesem Mitgliedstaat ansässig ist oder nicht, und der gleichzeitig den entsandten Arbeitnehmern einen besseren Schutz bietet. Zu diesem Zweck zielt die RL 2018/957 darauf ab, die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer so weit wie möglich denen der Arbeitnehmer, die von im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigt werden, anzunähern.

Vor diesem Hintergrund wurde mit der Richtlinie 2018/957 u.a. Art. 3 Abs. 1 der RL 96/71 über die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen der entsandten Arbeitnehmer geändert. Diese vom Grundsatz der Gleichbehandlung geleiteten Änderungen führen insbesondere dazu, dass auf diese Arbeitnehmer nicht mehr die im Recht des Aufnahmemitgliedstaats festgelegten “Mindestlohnsätze”, sondern die dort vorgesehene “Entlohnung” Anwendung findet, was ein weiter gefasster Begriff als der des Mindestlohns ist. Darüber hinaus schreibt die RL 2018/957 durch Einfügung eines Art. 3 Abs. 1a in die RL 96/71 die Anwendung fast aller Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen des Aufnahmemitgliedstaates vor, wenn die Entsendung tatsächlich länger als zwölf oder – ausnahmsweise – 18 Monate dauert.

Ungarn (C-620/18) und die Republik Polen (C-626/18) haben jeweils Klage auf Nichtigerklärung der RL 2018/957 erhoben. Sie rügen u.a. die Wahl einer falschen Rechtsgrundlage für den Erlass der Richtlinie, einen Verstoß gegen Art. 56 AEUV über den freien Dienstleistungsverkehr und eine Verletzung der Rom-I-Verordnung (EG) Nr. 593/20 (ABl. 2008, L 177, 6 – im Folgenden: Rom-I-Verordnung).

Der EuGH hat beiden Klagen in vollem Umfang abgewiesen.

Nach Auffassung des EuGH hat der Unionsgesetzgeber insbesondere unter Berücksichtigung der Entwicklung des Binnenmarkts nach den schrittweisen Erweiterungen der Union eine Neubewertung der Interessen der Unternehmen, die vom freien Dienstleistungsverkehr Gebrauch machen, und der Interessen ihrer in einen Aufnahmemitgliedstaat entsandten Arbeitnehmer vornehmen dürfen, um sicherzustellen, dass der freie Dienstleistungsverkehr unter gleichen Wettbewerbsbedingungen für diese Unternehmen und die des Aufnahmemitgliedstaates erfolgt.

1. Der Unionsgesetzgeber habe sich beim Erlass der RL 2018/957 auf dieselbe Rechtsgrundlage stützen können, die für den Erlass der RL 96/71 herangezogen wurde, d.h. auf Art. 53 Abs. 1 und Art. 62 AEUV (die RL 96/71 wurde auf der Grundlage von Art. 57 Abs. 2 und Art. 66 EG erlassen, die durch die genannten Artikel des AEU-Vertrages ersetzt wurden), die es u.a. gestatten, Richtlinien zu erlassen, um die Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs zu erleichtern. Handele es sich nämlich um eine Regelung, die – wie die RL 2018/957 – eine bestehende Regelung ändere, seien für die Bestimmung der richtigen Rechtsgrundlage die bestehende Regelung, die durch sie geändert werde, und vor allem deren Ziel sowie deren Inhalt zu berücksichtigen. Außerdem könne, wenn ein Gesetzgebungsakt die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten in einem bestimmten Bereich des Handelns der Union bereits koordiniert habe, der Unionsgesetzgeber nicht daran gehindert sein, diesen Rechtsakt den veränderten Umständen oder neuen Erkenntnissen anzupassen. Der EuGH verweist hierzu auf die schrittweisen Erweiterungen der Union seit dem Inkrafttreten der RL 96/71 sowie auf eine Folgenabschätzung, die im Zusammenhang mit der Änderung dieser Richtlinie ausgearbeitet wurde. Diese Folgenabschätzung stelle fest, dass die RL 96/71 zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen zwischen in einem Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen und Unternehmen, die Arbeitnehmer in diesen Mitgliedstaat entsenden, sowie zur Segmentierung des Arbeitsmarkts wegen struktureller Unterschiede der auf ihre jeweiligen Arbeitnehmer anwendbaren Entgeltregelungen geführt habe (Arbeitsunterlage SWD (2016) 52 endg. vom 08.03.2016 mit dem Titel “Folgenabschätzung zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 96/71/EG”).

Der Umstand, dass Art. 53 Abs. 1 und Art. 62 AEUV den Unionsgesetzgeber ermächtigen, die nationalen Regelungen zu koordinieren, die schon durch ihre Unterschiedlichkeit geeignet seien, den freien Dienstleistungsverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu behindern, bedeute nicht, dass der Unionsgesetzgeber nicht auch für die Beachtung der in Art. 9 AEUV verankerten übergreifenden Ziele zu sorgen habe. Zu diesen gehörten die Erfordernisse im Zusammenhang mit der Förderung eines hohen Beschäftigungsniveaus und die Gewährleistung eines angemessenen sozialen Schutzes.

Um das Ziel der RL 96/71 in einem geänderten Kontext bestmöglich zu erreichen, habe es dem Unionsgesetzgeber freigestanden, das Gleichgewicht, auf dem die RL 96/71 beruht habe, anzupassen, indem die Rechte der in den Aufnahmemitgliedstaat entsandten Arbeitnehmer gestärkt werden, damit sich der Wettbewerb zwischen den Unternehmen, die Arbeitnehmer in diesen Mitgliedstaat entsenden, und den dort ansässigen Unternehmen unter faireren Bedingungen entwickle.

Art. 153 AEUV, der nur auf den Schutz der Arbeitnehmer und nicht auf den freien Dienstleistungsverkehr in der Union abziele, habe nicht als Rechtsgrundlage für die RL 2018/957 dienen können. Diese Richtlinie, die keine Harmonisierungsmaßnahmen enthalte, sondern sich darauf beschränke, die Regelungen der Mitgliedstaaten im Fall der Entsendung von Arbeitnehmern zu koordinieren, indem sie die Anwendung bestimmter, in den zwingenden Vorschriften des Aufnahmemitgliedstaates vorgesehener Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vorschreibe, verstoße nicht gegen die in Art. 153 Abs. 5 AEUV vorgesehene Ausnahme von den Zuständigkeiten der Union, die sich aus den ersten Absätzen dieses Artikels ergeben.

2. Der EuGH hat den auf den Verstoß gegen Art. 56 AEUV gestützten Klagegrund geprüft, insbesondere das Vorbringen, dass die RL 2018/957 den kostenbasierten Wettbewerbsvorteil von Dienstleistern bestimmter Mitgliedstaaten beseitige. Der EuGH stellt fest, dass die RL 2018/957, um ihr Ziel zu erreichen, einen neuen Ausgleich der Faktoren vornehme, auf deren Grundlage die in den verschiedenen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen miteinander in Wettbewerb treten können. Diese Richtlinie beseitige jedoch nicht den etwaigen Wettbewerbsvorteil, der den Dienstleistern bestimmter Mitgliedstaaten zugutekommen mag, da sie nicht die Ausschaltung jeglichen kostenbasierten Wettbewerbs bewirke. Sie sehe nämlich vor, dass den entsandten Arbeitnehmern die Anwendung einer Reihe von Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen im Aufnahmemitgliedstaat zu garantieren sei, einschließlich der die Entlohnung ausmachenden Bestandteile, die in diesem Staat zwingend verbindlich gemacht worden seien. Die Richtlinie wirke sich daher nicht auf die übrigen Kostenelemente der Unternehmen aus, die diese Arbeitnehmer entsenden, wie etwa die Produktivität oder Effizienz dieser Arbeitnehmer, die im 16. Erwägungsgrund der Richtlinie erwähnt werden.

3. Der EuGH weist im Zusammenhang mit der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Bestimmungen zum Begriff der Entlohnung und der langfristigen Entsendung in Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c und Art. 3 Abs. 1a der geänderten RL 96/71 darauf hin, dass sich das Unionsgericht, das mit einer Nichtigkeitsklage gegen einen Rechtsakt wie die RL 2018/957 befasst sei, unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtmäßigkeit dieses Rechtsakts nur vergewissern müsse, dass dieser nicht gegen den EU-Vertrag und den AEU-Vertrag oder die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts verstoße und dass er nicht ermessensmissbräuchlich sei. Was die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Einhaltung dieser Voraussetzungen betreffe, verfüge der Unionsgesetzgeber über ein weites Ermessen in den Bereichen, in denen seine Tätigkeit sowohl politische als auch wirtschaftliche oder soziale Entscheidungen verlange und in denen er komplexe Prüfungen und Beurteilungen vornehmen müsse, wie dies bei der Regelung über die Entsendung von Arbeitnehmern der Fall sei.

In Anbetracht dieses weiten Ermessens stellt der EuGH in Bezug auf die Regelung über die langfristige Entsendung fest, dass der Unionsgesetzgeber, ohne einen offensichtlichen Beurteilungsfehler zu begehen, habe annehmen dürfen, dass eine Entsendung von mehr als zwölf Monaten zur Folge haben müsse, dass die persönliche Situation der betroffenen entsandten Arbeitnehmer der Situation der von Unternehmen mit Sitz im Aufnahmemitgliedstaat beschäftigten Arbeitnehmer spürbar angenähert werde.

4. Die vom Unionsgesetzgeber berücksichtigte Folgenabschätzung, auf deren Grundlage er davon ausging, dass der in der RL 96/71 vorgesehene Schutz entsandter Arbeitnehmer nicht mehr ausreichend sei, habe insbesondere zwei Umstände verdeutlicht, aufgrund deren es der Unionsgesetzgeber für angemessen halten durfte, dass die Anwendung der “Mindestlohnsätze” des Aufnahmemitgliedstaates nicht mehr geeignet war, den Schutz dieser Arbeitnehmer sicherzustellen. Zum einen habe der EuGH diesen Begriff im Urteil vom 12.02.2015 (C-396/13 “Sähköalojen ammattiliitto”) weit ausgelegt, indem er über den in den Rechtsvorschriften des Aufnahmemitgliedstaates vorgesehenen Mindestlohn hinaus eine Reihe von Aspekten einbezogen habe. Daher konnte in der Folgenabschätzung festgestellt werden, dass der Begriff “Mindestlohnsätze” in der Auslegung des Gerichtshofs stark von der verbreiteten Praxis von Unternehmen, die Arbeitnehmer in einen anderen Mitgliedstaat entsenden, diesen nur den Mindestlohn zu zahlen, abwich. Zum anderen geht aus der Folgenabschätzung hervor, dass im Jahr 2014 in mehreren Aufnahmemitgliedstaaten erhebliche Unterschiede bei der Entlohnung zwischen den von im Aufnahmemitgliedstaat ansässigen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern und den dorthin entsandten Arbeitnehmern aufgetreten waren.

5. Der EuGH hat die behauptete Verletzung der Rom-I-Verordnung durch Art. 3 Abs. 1a der geänderten RL 96/71 geprüft, der vorsehe, dass bei einer Entsendung von mehr als zwölf Monaten fast alle der sich aus dem Recht des im Aufnahmemitgliedstaat ergebenden Verpflichtungen zwingend für entsandte Arbeitnehmer gelten, unabhängig von dem auf das jeweilige Arbeitsverhältnis anzuwendenden Recht. In diesem Zusammenhang sei festzustellen, dass Art. 8 der Rom-I-Verordnung in seinem Abs. 2 vorsehe, dass in Ermangelung einer Rechtswahl der Parteien der Individualarbeitsvertrag dem Recht des Staates unterliege, in dem oder andernfalls von dem aus der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichte, wobei dieser Staat nicht wechsele, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichte. Allerdings sehe die Rom-I-Verordnung in ihrem Art. 23 vor, dass von ihren Kollisionsnormen abgewichen werden könne, wenn unionsrechtliche Bestimmungen Kollisionsnormen für vertragliche Schuldverhältnisse in besonderen Bereichen enthalten. Nach seiner Natur und seinem Inhalt stelle aber Art. 3 Abs. 1a der geänderten RL 96/71 eine spezielle Kollisionsnorm i.S.v. Art. 23 der Rom-I-Verordnung dar.

EuGH, 08.12.2020 – Az: C-620/18, C-626/18

Quelle: PM des EuGH

Die in der 2. und 3. PflegeArbbV festgelegten Grundsätze zur Bemessung des Mindestentgelts in der Pflegebranche gehen gemäß § 1 Abs. 3 MiLoG iVm. § 24 Abs. 1 MiLoG aF im Geltungsbereich der Verordnungen dem im Mindestlohngesetz geregelten Anspruch auf gesetzlichen Mindestlohn vor.

Soweit die Höhe der auf Grundlage der Verordnungen festgesetzten Mindestentgelte die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreiten darf, betrifft dies nur die Höhe des Mindestentgelts selbst. Die Rechtsverordnungen können jedoch vom Mindestlohngesetz abweichende Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit vorsehen.

Hierzu führte das Gericht aus:

Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 MiLoG gehen die Regelungen des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen den Regelungen des Mindestlohngesetzes vor, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des Mindestlohns nicht unterschreitet. Ergänzend hierzu bestimmt § 24 Abs. 1 Satz 1 MiLoG aF in der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung, dass bis zu diesem Zeitpunkt abweichende Regelungen eines Tarifvertrags repräsentativer Tarifvertragsparteien dem Mindestlohn vorgehen, wenn sie für alle unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitgeber mit Sitz im In- oder Ausland sowie deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verbindlich gemacht worden sind; ab dem 1. Januar 2017 müssen abweichende Regelungen in diesem Sinne mindestens ein Entgelt von 8,50 Euro brutto je Zeitstunde vorsehen. Dies gilt entsprechend für Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage von § 11 AEntG sowie § 3a AÜG erlassen worden sind.

Der in § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF normierte Vorrang von Rechtsverordnungen, die auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes erlassen worden sind, vor den Regelungen des Mindestlohngesetzes bewirkt in Bezug auf Zahlungsansprüche im Jahr 2017 einen umfassenden Vorrang der darin enthaltenen Grundsätze zur Bemessung des Mindestentgelts vor dem gesetzlichen Mindestlohn, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 MiLoG nicht unterschreitet.

Die Höhe des Mindestlohns betrug im Jahr 2017 8,84 Euro brutto je Zeitstunde. Mit dem in § 1 Abs. 2 Satz 1 MiLoG enthaltenen Tatbestandsmerkmal „Zeitstunde“ ist die „vergütungspflichtige Arbeitsstunde” gemeint. Dies ist die Zeit, in der Arbeitsleistungen erbracht wurden, denn nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MiLoG wird der Mindestlohn nur für die erbrachte Arbeitsleistung gezahlt. Dass mit Zeitstunden geleistete Arbeitsstunden gemeint sind, verdeutlicht auch die Gesetzesbegründung, welche die Vereinbarung von Stücklöhnen und Akkordlöhnen zulässt, wenn gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird (BT-Drs. 18/1558 S. 34). Für Zeiten ohne Arbeitsleistung begründet das Mindestlohngesetz keine unmittelbaren Entgeltansprüche.

Wenn nun nach § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF Rechtsverordnungen für eine Übergangszeit den Regelungen des Mindestlohngesetzes vorgehen, soweit die Höhe der auf ihrer Grundlage festgesetzten Branchenmindestlöhne die Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nicht unterschreitet, und dieser Vorrang grundsätzlich umfassend sein soll, betrifft dies nur die Höhe des Mindestentgelts selbst. Die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Vergütungspflicht von Arbeitszeit und zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit gehen dagegen dem Verständnis vergütungspflichtiger Arbeitsstunden nach dem Mindestlohngesetz vor. Dieses Normverständnis ist nach dem Zweck der Übergangsregelung geboten. Hierdurch sollte für eine Übergangszeit eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen ermöglicht und eine hinreichende Vorlaufzeit für gegebenenfalls erforderliche Anpassungsprozesse in den betroffenen Branchen eröffnet werden. Der vorübergehende Vorrang branchenbezogener Mindestlöhne sollte der spezifischen Ertragskraft der Unternehmen in ihrer Branche Rechnung tragen (BT-Drs. 18/1558 S. 43). In der Pflegebranche bestand zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mindestlohngesetzes ein solcher Anpassungsbedarf. Es entsprach dort einer verbreiteten Übung, geleistete Bereitschaftsdienste anteilig in Abhängigkeit vom Grad der Inanspruchnahme der Arbeitsleistung zu vergüten. Eine stufenweise Heranführung der Entlohnungsbedingungen in der Pflegebranche an die des Mindestlohngesetzes ist insbesondere unter Berücksichtigung der Ertragskraft der dort tätigen Unternehmen geboten. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die in Rechtsverordnungen enthaltenen Bestimmungen zur Fakturierung von Arbeitszeit in der gesetzlich vorgesehenen Übergangsperiode Vorrang vor den Entlohnungsgrundsätzen des Mindestlohngesetzes haben. Anderenfalls liefen diese Regelungen zur Bemessung der Arbeitsleistung als Arbeitszeit weitgehend leer, weil die Vergütung nach dem gesetzlichen Mindestlohn stets höher wäre.

Dieses aus dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung in § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF folgende Verständnis eines Vorrangs der dort genannten Regelungen und der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen über Branchenmindestlöhne vor den Bestimmungen des Mindestlohngesetzes zur Höhe des Mindestlohns wird bestätigt durch das mit dem Erlass der 2. PflegeArbbV verfolgte Ziel. Hiermit hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales als Verordnungsgeber auf ein Urteil des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg (28.11.2012 – Az: 4 Sa 48/12) im Jahre 2012 reagiert. Dieses hat aus dem Fehlen einer Regelung zu den Bereitschaftsdiensten in der damals geltenden ersten Pflegemindestlohnverordnung abgeleitet, dass jede Stunde mit dem Mindestlohn zu vergüten sei, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst gehandelt habe. Diese Auffassung ist durch das Bundesarbeitsgericht bestätigt worden (BAG, 19.11.2014 – Az: 5 AZR 1101/12). In einer vom Beklagten vorgelegten vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales anlässlich des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV herausgegebenen Broschüre zum Mindestlohn in der Pflege heißt es auf S. 17, die Zweite Verordnung zum Pflegemindestlohn reagiere auf diese Rechtsauffassung und erlaube eine differenzierte Behandlung von Vollarbeitszeit und Bereitschaftsdienst. Da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der 2. PflegeArbbV am 1. Januar 2015 das Mindestlohngesetz bereits in Kraft getreten war (gemäß Art. 15 Abs. 1 Tarifautonomiestärkungsgesetz vom 11. August 2014, in Kraft getreten am 16. August 2014), ist davon auszugehen, dass es bewusstes Ziel dieser Verordnung war, für den in § 24 Abs. 1 MiLoG aF bezeichneten Übergangszeitraum eine dem Zweck dieser Übergangsregelung entsprechende differenzierte Vergütung von Vollarbeit und Bereitschaftsdienst zu verordnen.

In dem maßgeblichen Zeitraum des Jahres 2017 richtet sich die Vergütung in der Pflegebranche und damit auch die der Klägerin nach der 2. und 3. PflegeArbbV.

Diese Verordnungen sind Rechtsverordnungen iSv. § 1 Abs. 3 MiLoG und § 24 Abs. 1 MiLoG aF. Sie sind nach deren Eingangsformeln aufgrund des § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AEntG vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales erlassen worden.

Die 2. und 3. PflegeArbbV sind in Bezug auf die jeweils in § 2 geregelten Mindestentgelte nicht mangels Regelungskompetenz des Verordnungsgebers unwirksam. Nach § 11 Abs. 1 iVm. § 5 Nr. 1 AEntG können durch Rechtsverordnung auch Mindestentgeltsätze geregelt werden, die nach Art der Tätigkeit, Qualifikation der Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen und Regionen differieren können. Dies ist hier mit der genannten Regelung erfolgt.

Die 2. und 3. PflegeArbbV finden auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

Der Geltungsbereich der 2. und 3. PflegeArbbV ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts eröffnet. Der Beklagte betreibt einen Pflegebetrieb iSv. § 1 Abs. 1 der Verordnungen und erbringt ambulante Pflegeleistungen. Die Klägerin fällt in den persönlichen Geltungsbereich der Verordnungen, weil sie Alltagsbegleiterin iSv. § 1 Abs. 4 Nr. 1 der Verordnungen ist. Der zeitliche Geltungsbereich ist gleichfalls eröffnet. Die 2. PflegeArbbV regelt das Mindestentgelt für Pflegebetriebe in der Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Oktober 2017 und die 3. PflegeArbbV das Mindestentgelt in der Zeit vom 1. November 2017 bis zum 30. April 2020. Im Jahr 2017 betrug das Mindestentgelt durchgehend nach beiden Verordnungen 10,20 Euro brutto je Stunde.

Die Klägerin leistete im Jahr 2017 Bereitschaftsdienst iSd. Verordnungen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV leisten Arbeitnehmer Bereitschaftsdienste iSd. Verordnungen, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 % beträgt.

Gemäß § 4 Buchst. a des Arbeitsvertrags hat die Klägerin Nachtwachen nach Vorgabe der Einsatzleitung zu erbringen. Hiernach leistete die Klägerin jeweils in der Zeit von 21:00 bis 05:45 Uhr insgesamt 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst.

Soweit es in den Verordnungen heißt, Bereitschaftsdienste im Sinne dieser Verordnung leisten Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, steht dies der Annahme von Bereitschaftsdienst nicht entgegen. Hieraus kann nicht geschlossen werden, die Klägerin habe keinen Bereitschaftsdienst geleistet, weil der von ihr geleistete Dienst innerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit gelegen habe. Mit den Worten „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ legen die Verordnungen anknüpfend an Tarifregelungen des öffentlichen Dienstes lediglich fest, dass Bereitschaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wird (vgl. BAG, 21.11.2006 – Az: 9 AZR 176/06). So geht der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts zu § 7 Abs. 3 TVöD-B mit Recht davon aus, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD-B mit der Formulierung „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ deutlich gemacht haben, dass der Bereitschaftsdienst unabhängig von der arbeitszeitrechtlichen Betrachtung von der regelmäßigen Arbeitszeit zu unterscheiden und zusätzlich dazu zu erbringen sei. Das Tatbestandsmerkmal „außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit“ stehe deshalb einer Anordnung von Bereitschaftsdienst zwischen oder nach der „Vollarbeitszeit“ nicht entgegen. Sehe ein Schichtplan neben einer regelmäßigen täglichen Arbeitszeit Bereitschaftsdienst vor, lege er die regelmäßige Arbeitszeit des Beschäftigten mit einem im Voraus feststehenden Unterbrechungszeitraum fest, der außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit liege. Hiervon ausgehend leistete die Klägerin Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 der 2. und 3. PflegeArbbV. Die Zeit des Bereitschaftsdienstes lag zulässigerweise zwischen Zeiten der Vollarbeitszeit.

Die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin während der Nachtwachen bestanden nach den nicht angegriffenen und damit den Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung.

Die Bereitschaftsdienstzeit war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in Dienstplänen hinterlegt. Hiergegen hat sich die Klägerin in der Revision nicht gewandt.

Die Zeit des von der Klägerin vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 geleisteten Bereitschaftsdienstes kann nach § 2 Abs. 3 Satz 4 der 2. PflegeArbbV zum Zwecke der Entgeltberechnung auf der Grundlage einer kollektiv-rechtlichen oder einer schriftlichen einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 % als Arbeitszeit bewertet werden. Eine solche Regelung besteht im Arbeitsverhältnis der Klägerin. In den kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Arbeitsvertragsbedingungen der Caritas (AVR), welche den Rechtscharakter von Allgemeinen Geschäftsbedingungen haben, ist in Anlage 5 § 9 Abs. 1 Buchst. a bestimmt, dass zum Zwecke der Vergütungsberechnung für den Personenkreis, zu dem auch die Klägerin gehört, die Arbeitsleistung des Bereitschaftsdienstes zu 25 % als Arbeitszeit bewertet wird, wenn die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes 10 bis 25 % beträgt. Dies ist nach den von der Klägerin nicht mit Gegenrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts der Fall. Hiernach ist davon auszugehen, dass die Bereitschaftsdienstzeiten der Klägerin zu mindestens 75 % aus Zeiten ohne Arbeitsleistung bestehen. Damit beträgt in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 die Arbeitsleistung der Klägerin innerhalb des Bereitschaftsdienstes höchstens 25 %. Für die Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 kann nach § 2 Abs. 4 Satz 1 der 3. PflegeArbbV eine Bewertung der Zeiten des Bereitschaftsdienstes zu mindestens 40 % als Arbeitszeit erfolgen. Allerdings muss dabei nach § 2 Abs. 5 der 3. PflegeArbbV die monatlich ausgezahlte Bruttovergütung geteilt durch die geleisteten Arbeitsstunden einschließlich der Bereitschaftsstunden mindestens die jeweilige Höhe des gesetzlichen Mindestlohns nach dem Mindestlohngesetz erreichen.

Hiervon ausgehend hat die Klägerin keinen Anspruch auf die mit der Klage geltend gemachte weitere Vergütung für das Jahr 2017.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage zunächst Mindestlohnansprüche für 84 Nachtwachen geltend gemacht. Dem schriftsätzlichen Vorbringen ist indes nicht zu entnehmen, wie sich diese 84 Nachtwachen über das Jahr 2017 verteilen. Damit ist nicht klar feststellbar, wie viele Bereitschaftsdienste in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 anfielen und mit 25 % als Arbeitszeit zu bewerten sind und wie viele in der Zeit vom 1. November bis zum 31. Dezember 2017 geleistete Bereitschaftsdienste nach der 3. PflegeArbbV zu behandeln sind. Die Klage ist damit insoweit bereits unschlüssig. Eines Hinweises des Senats auf das Inkrafttreten der 3. PflegeArbbV zum 1. November 2017 bedurfte es nicht, nachdem der Beklagte in seiner Revisionsbegründung hierauf unter wörtlicher Wiedergabe der einschlägigen Passagen hingewiesen hatte. Es wäre hiervon ausgehend Sache der Klägerin gewesen, mit einer Gegenrüge den fehlenden Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO auf die mangelnde Schlüssigkeit der Klage geltend zu machen. Dies ist indes unterblieben.

Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin die in einem Anlagenkonvolut zur Klageschrift vorgelegten und an sich nicht zu berücksichtigenden Dienstpläne heranzieht, ergibt sich, dass offenbar insgesamt sieben Nachtwachen in den Monaten November und Dezember 2017 lagen. Damit sind für die in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Oktober 2017 insgesamt geleisteten 77 Nachtwachen jeweils 8,75 Stunden Bereitschaftsdienst mit 25 % (= 2,19 Stunden) als Arbeitszeit zu bewerten. Hinzu kommen 2,25 Stunden Vollarbeit von 20:00 bis 21:00 Uhr und von 05:45 bis 07:00 Uhr sowie die von dem Beklagten gewährten Nacht- und Überstundenzuschläge nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren AVR im Gesamtumfang von 1,86 Stunden. Die vergütungspflichtige Arbeitszeit betrug damit unter Zugrundelegung der 2. PflegeArbbV sowie der AVR je Nachtwache 6,3 Stunden zu einem vereinbarten Stundenentgelt iHv. 10,86 Euro. Dies ergibt einen Betrag von 68,42 Euro je Nachtwache und für insgesamt 77 Nachtwachen einen Betrag von 5.268,19 Euro. Für die mutmaßlich sieben Nachtwachen in der Zeit vom 1. November bis zum ein 31. Dezember 2017 kann die Klägerin für die gesamte Dauer von jeweils 11 Stunden, insgesamt also 77 Stunden, den gesetzlichen Mindestlohn iHv. 8,84 Euro je Zeitstunde beanspruchen. Das ergibt einen Betrag von 680,68 Euro. Dies ist mehr als sich ergeben würde, wenn man die Zeiten des Bereitschaftsdienstes mit 40 % fakturiert. Insgesamt bestünde damit bei Anwendung der 2. und 3. PflegeArbbV sowie unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge nach den AVR und der vereinbarten Stundenvergütung ein Entgeltanspruch der Klägerin für die von ihr im Jahr 2017 geleisteten Nachtwachen iHv. 5.948,87 Euro. Ansprüche auf etwaige weitere Zulagen oder auf weitere Vergütung wegen zusätzlicher oder langer Bereitschaftsdienste nach § 2 Abs. 3 Satz 5 der 2. PflegeArbbV und § 2 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 der 3. PflegeArbbV hat die Klägerin nach den maßgeblichen – zutreffenden – Feststellungen des Landesarbeitsgerichts in diesem Rechtsstreit nicht geltend gemacht.

Für die von der Klägerin für das Jahr 2017 begehrte Vergütung der weiteren Stunden ist von dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Umfang auszugehen. Diese tatsächlichen Feststellungen sind von der Klägerin in der Revision weder mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag noch mit begründeten Gegenrügen angegriffen worden. Danach hat die Klägerin Anspruch auf Urlaubsentgelt im Umfang von 108 Stunden, einen allgemeinen Freizeitausgleich im Umfang von drei Stunden, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für 30 Stunden sowie auf Vergütung von Zeiten für Fortbildung und Dienstberatungen iHv. 11,5 Stunden, insgesamt also Anspruch auf Vergütung von 152,5 Stunden. Diese sind mit dem vereinbarten Stundensatz von 10,86 Euro zu entlohnen. Die Klägerin hätte hiernach also Anspruch auf Zahlung weiterer 1.656,15 Euro.

Ausgehend davon, dass die 2. und 3. PflegeArbbV Vorrang vor den Regelungen des Mindestlohngesetzes haben, könnte die Klägerin damit nach den Regelungen der 2. und 3. PflegeArbbV unter Berücksichtigung der Zeitzuschläge nach den AVR und der vereinbarten Stundenvergütung von 10,86 Euro für die streitgegenständlichen entgeltzahlungspflichtigen Zeiten des Jahres 2017 insgesamt eine Vergütung iHv. 7.605,02 Euro brutto verlangen. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte der Klägerin im Jahr 2017 eine Vergütung iHv. insgesamt 8.661,43 Euro brutto gezahlt. Er hat damit die streitgegenständlichen Entgeltforderungen der Klägerin erfüllt. Die Erfüllungswirkung ist gemäß § 362 Abs. 1 BGB als objektive Folge der Leistungsbewirkung, dh. der Entgeltzahlung eingetreten. Die Leistung des Beklagten kann einem bestimmten Schuldverhältnis, nämlich den im Wege einer abschließenden Gesamtklage geltend gemachten Entgeltansprüchen der Klägerin für das Jahr 2017 zugeordnet werden. Die Klage ist deshalb unbegründet.

BAG, 24.06.2020 – Az: 5 AZR 93/19

Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Versorgungsregelung, wonach befristet Beschäftigte nicht und Arbeitnehmer, die in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis stehen, nur dann versorgungsberechtigt sind, wenn sie bei Beginn des Arbeitsverhältnisses das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist dahin zu verstehen, dass sie auf das Lebensalter bei Beginn der Beschäftigung abstellt, wenn eine unbefristete Beschäftigung unmittelbar einer befristeten folgt. Werden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung in einer Versorgungsordnung davon abhängig gemacht, dass eine schriftliche Vereinbarung über die Versorgungszusage zu treffen ist, ist dies keine echte Anspruchsvoraussetzung.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger wurde von der Beklagten zunächst befristet und im unmittelbaren Anschluss unbefristet beschäftigt. Zu Beginn des Arbeitsverhältnisses hatte er das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet. Bei der Beklagten gilt eine Versorgungsordnung in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Danach ist versorgungsberechtigt, wer in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht. Weitere Voraussetzung ist, dass bei Beginn des Arbeitsverhältnisses noch nicht das 55. Lebensjahr vollendet ist. Außerdem ist eine schriftliche Vereinbarung über die Versorgungszusage gefordert. Nicht teilnahmeberechtigt sind befristet Beschäftigte. Der Kläger meint, es komme nicht auf das Alter bei Beginn der unbefristeten Beschäftigung an, sondern auf das bei Beginn des Arbeitsverhältnisses. Daher sei auf sein Alter bei Aufnahme des – zunächst – befristeten Arbeitsverhältnisses abzustellen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Dritten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Der Kläger hat Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung. Die Versorgungsordnung der Beklagten war dahin auszulegen, dass das Höchstalter bei Beginn der Betriebszugehörigkeit maßgeblich ist. Das gilt unabhängig davon, ob zunächst ein befristetes Arbeitsverhältnis vorlag, sofern sich eine unbefristete Beschäftigung unmittelbar an das befristete Arbeitsverhältnis anschließt. Die Voraussetzung einer „schriftlichen Vereinbarung über die Versorgungszusage“ ist nicht konstitutiv für den Versorgungsanspruch des Klägers. Dies hat nur bestätigende, dh. deklaratorische Wirkung. Die „Zusage einer Versorgungszusage“ ist bereits als Versorgungszusage iSv. § 1 Abs. 1 BetrAVG anzusehen, wenn und soweit das Erstarken einer Anwartschaft zum Vollrecht nur noch vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses und vom Eintritt des Versorgungsfalles abhängt, dem Arbeitgeber also kein Entscheidungsspielraum mehr über den Inhalt und den Umfang der zu erteilenden Zusage bleibt.

Mit der Frage einer möglichen Diskriminierung von befristet beschäftigten Arbeitnehmern durch die fragliche Versorgungsordnung musste sich der Senat nicht auseinandersetzen.

BAG, 22.09.2020 – Az: 3 AZR 433/19

Quelle: PM des BAG

Die tatsächliche Durchführung von Kleinstaufträgen („Mikrojobs“) durch Nutzer einer Online-Plattform („Crowdworker“) auf der Grundlage einer mit deren Betreiber („Crowdsourcer“) getroffenen Rahmenvereinbarung kann ergeben, dass die rechtliche Beziehung als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren ist.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte kontrolliert im Auftrag ihrer Kunden die Präsentation von Markenprodukten im Einzelhandel und an Tankstellen. Die Kontrolltätigkeiten selbst lässt sie durch Crowdworker ausführen. Deren Aufgabe besteht insbesondere darin, Fotos von der Warenpräsentation anzufertigen und Fragen zur Werbung von Produkten zu beantworten.

Auf der Grundlage einer „Basis-Vereinbarung“ und allgemeiner Geschäftsbedingungen bietet die Beklagte die „Mikrojobs“ über eine Online-Plattform an. Über einen persönlich eingerichteten Account kann jeder Nutzer der Online-Plattform auf bestimmte Verkaufsstellen bezogene Aufträge annehmen, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein.

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge.

Der Kläger führte für die Beklagte zuletzt in einem Zeitraum von elf Monaten 2978 Aufträge aus, bevor sie im Februar 2018 mitteilte, ihm zur Vermeidung künftiger Unstimmigkeiten keine weiteren Aufträge mehr anzubieten. Mit seiner Klage hat er zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Beklagte am 24. Juni 2019 ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Kläger seine Klage, mit der er außerdem ua. Vergütungsansprüche verfolgt, um einen Kündigungsschutzantrag erweitert. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Sie haben das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses der Parteien verneint.

Die Revision des Klägers hatte teilweise Erfolg.

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.

Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind. Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann.

So liegt der entschiedene Fall. Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat die Revision des Klägers gleichwohl überwiegend zurückgewiesen, da die vorsorglich erklärte Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam beendet hat.

Hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Vergütungsansprüche wurde der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Vorinstanz: LAG München, 04.12.2019 – 8 Sa 146/19

BAG, 01.12.2020 – Az: 9 AZR 102/20

Quelle: PM des BAG

Eine tarifliche Regelung, nach der sich die Ausbildungsvergütung von Auszubildenden in Teilzeit entsprechend der Anzahl wöchentlicher Ausbildungsstunden vergleichbarer Auszubildender in Vollzeit berechnet, verstößt nicht gegen höherrangiges Recht.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin absolviert seit dem 1. September 2017 bei der beklagten Stadt eine Ausbildung zur Verwaltungsfachangestellten mit einer gegenüber Vollzeitauszubildenden von 39 Stunden auf 30 Stunden verkürzten wöchentlichen Ausbildungszeit. Auf das Ausbildungsverhältnis findet aufgrund beiderseitiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für Auszubildende des öffentlichen Dienstes vom 13. September 2005 in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände geltenden Fassung (TVAöD) Anwendung.

Die Beklagte zahlte an die Klägerin entsprechend der verkürzten wöchentlichen Ausbildungszeit in den Monaten November 2017 bis einschließlich Februar 2019 eine im Vergleich zu Auszubildenden in Vollzeit gekürzte monatliche Ausbildungsvergütung, die im ersten Ausbildungsjahr 706,35 Euro brutto betrug. Für drei Monate je Ausbildungsjahr, in denen die Klägerin – ebenso wie Auszubildende in Vollzeit – blockweise im Umfang von wöchentlich 28 Unterrichtsstunden am Berufsschulunterricht teilnahm und von der betrieblichen Ausbildung freigestellt war, zahlte die Beklagte die Ausbildungsvergütung entsprechend ihrer Teilzeit fort.

Mit der Klage begehrt die Klägerin die Differenz zur Vergütung eines Auszubildenden in Vollzeit. Sie hat die Auffassung vertreten, der TVAöD sehe bei Verringerung der wöchentlichen Ausbildungszeit keine Kürzung der Ausbildungsvergütung vor. Die an sie gezahlte Vergütung sei zudem unangemessen niedrig. Durch die Kürzung der Ausbildungsvergütung werde sie gegenüber Vollzeitauszubildenden benachteiligt, die während des Blockunterrichts in der Berufsschule bei gleicher Unterrichtszeit die volle Ausbildungsvergütung erhielten. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte zur Zahlung der von der Klägerin verlangten Differenzvergütung verurteilt.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche nicht zu.

Teilzeitauszubildenden ist nach den Regelungen des TVAöD eine Ausbildungsvergütung nur in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Nach § 8 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 Satz 1 des Besonderen Teils des TVAöD (TVAöD – BT) ist die Höhe der Ausbildungsvergütung in Abhängigkeit von der Anzahl der wöchentlichen Ausbildungsstunden zu bestimmen.

An Auszubildende, deren Berufsausbildung in Teilzeit durchgeführt wird, ist danach eine Ausbildungsvergütung zu zahlen, die dem Anteil ihrer Ausbildungszeit an der eines vergleichbaren Auszubildenden in Vollzeit entspricht. Dies steht im Einklang mit § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG aF. Bei der Ermittlung der Höhe der Ausbildungsvergütung bleiben Zeiten des Berufsschulunterrichts außer Betracht. Sind Auszubildende von der betrieblichen Ausbildung freigestellt, um ihnen die Teilnahme am Berufsschulunterricht zu ermöglichen, besteht nach § 8 Abs. 4 TVAöD – BT – entsprechend der Regelung in §§ 15, 19 Abs. 1 Nr. 1 BBiG aF – allein ein Anspruch auf Fortzahlung der Ausbildungsvergütung.

BAG, 01.12.2020 – Az: 9 AZR 104/20

Quelle: PM des BAG

Das Arbeitsgericht Köln hatte über die fristlose Kündigung eines Verwaltungsmitarbeiters zu entscheiden, der jedenfalls zwei Bürgern, die Wohngeldanträge gestellt hatten, zinslose Darlehen aus seinem Privatvermögen gewährt hat.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist seit dem Jahr 2016 als Verwaltungsangestellter bei einem kommunalen Arbeitgeber beschäftigt. Seit dem Jahr 2018 ist er in der Wohngeldsachbearbeitung tätig. Einen Wohngeldantrag aus August 2019 bearbeitete der Kläger bis Dezember 2019 nicht.

Die Antragstellerin erkundigte sich mehrfach nach dem Sachstand und wies den Kläger zuletzt am 12.12.2019 auf ihre schwierige finanzielle Situation hin. Der Kläger bot ihr daraufhin an, ihr leihweise zinslos Geld aus seinem Privatvermögen zur Verfügung zu stellen. Am Folgetag kam es dann zu einer Geldübergabe von 500 €.

Am 11.02.2020 reichte die Antragstellerin bei der Arbeitgeberin eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen den Kläger ein, der den Wohngeldantrag bis dahin immer noch nicht bearbeitet hatte. Im weiteren Verlauf stellte sich heraus, dass der Kläger jedenfalls in einem weiteren Fall entsprechend vorgegangen war.

Daraufhin kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis fristlos. Der Kläger beruft sich darauf, von der Arbeit überfordert gewesen zu sein. Die Arbeitgeberin macht geltend, dem Kläger bereits deutlich weniger Fälle zugeteilt zu haben. Durch das Verhalten des Klägers habe ihr Ruf Schaden genommen.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigung für unwirksam befunden.

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses sei nicht das mildeste Mittel gewesen, auf das Verhalten des Klägers zu reagieren. Dabei habe das Gericht insbesondere berücksichtigt, dass der Kläger durch sein Verhalten keinen eigenen Vorteil erzielt hat und die Überforderung des Klägers der Arbeitgeberin bekannt war. Die Arbeitgeberin habe vor Ausspruch der Kündigung andere Maßnahmen in Erwägung ziehen müssen.

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Gegen das Urteil kann Berufung beim Landesarbeitsgericht Köln eingelegt werden.

ArbG Köln, 04.08.2020 – Az: 5 Ca 1353/20

Quelle: PM des ArbG Köln

Das Bundesverfassungsgericht hat eine Verfassungsbeschwerde gegen arbeitsgerichtliche Entscheidungen zu einer Kündigung wegen einer groben menschenverachtenden Äußerung nicht zur Entscheidung angenommen.

Der Beschwerdeführer betitelte in einer kontrovers ablaufenden Betriebsratssitzung einen dunkelhäutigen Kollegen mit den Worten „Ugah, Ugah!“. Die daraufhin ausgesprochene Kündigung erachteten die Arbeitsgerichte als wirksam.

Dagegen berief sich der Beschwerdeführer auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG. Seine Verfassungsbeschwerde hatte jedoch keinen Erfolg.

Insbesondere waren die Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen, wonach die Äußerung eine menschenverachtende Diskriminierung darstellt, die sich nicht unter Berufung auf Art. 5 Abs. 1 GG rechtfertigen lässt, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Beschwerdeführer war Betriebsratsmitglied. Im Rahmen einer Auseinandersetzung während einer Betriebsratssitzung über den Umgang mit einem EDV-System betitelte er seinen dunkelhäutigen Kollegen mit den Worten „Ugah, Ugah!“, der ihn wiederum als „Stricher“ bezeichnete.

Auch aufgrund dieses Vorfalls erhielt der Beschwerdeführer die außerordentliche Kündigung seines Arbeitsverhältnisses.

Die Gerichte für Arbeitssachen erachteten diese nach umfänglicher Beweisaufnahme auch aufgrund einer einschlägigen vorhergehenden Abmahnung, die aber nicht zu einer Änderung seines Verhaltens geführt hatte, als rechtmäßig.

Der Beschwerdeführer rügte mit seiner Verfassungsbeschwerde unter anderem, dass die Gerichte sein Recht auf Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG verletzten, indem sie die Kündigung für rechtmäßig erachteten. Sie hätten seine Grundrechte gegenüber dem Kündigungsinteresse der Arbeitgeberin nicht abgewogen. Man dürfe ihm keine rassistische Einstellung vorwerfen.

Die Verfassungsbeschwerde ist mangels hinreichender Begründung unzulässig; sie wäre aber auch unbegründet. Die angegriffenen Entscheidungen der Arbeitsgerichte haben die Wertungen, die sich aus Art. 5 Abs. 1 GG (Meinungsfreiheit) sowie aus Art. 1 GG (Menschenwürde) und Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG (Diskriminierungsverbot) ergeben, nicht verkannt. Sie verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinem Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG.

Die Einschränkung der Meinungsfreiheit durch die arbeitsgerichtliche Bestätigung der Kündigung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Zutreffend wurde die konkrete Situation als maßgeblich angesehen, in der ein Mensch mit dunkler Hautfarbe direkt mit nachgeahmten Affenlauten adressiert wird. Der Schluss, dass aufgrund der Verbindung zu einem nach § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) verpönten Merkmal keine nur derbe Beleidigung vorliege, sondern die Äußerung fundamental herabwürdigend sei, ist auch im Lichte von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG, der sich gegen rassistische Diskriminierung wendet, nicht zu beanstanden.

Das Grundrecht der Meinungsfreiheit erfordert im Normalfall eine Abwägung zwischen drohenden Beeinträchtigungen der persönlichen Ehre und der Meinungsfreiheit.

Die Meinungsfreiheit tritt aber jedenfalls zurück, wenn herabsetzende Äußerungen die Menschenwürde antasten oder sich als Formalbeleidigung oder Schmähung darstellen. Das haben die Gerichte hier in Anwendung des Kündigungsschutzrechts nicht verkannt. Sie stützen sich auf §§ 104, 75 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz und §§ 1, 7, 12 AGG, in denen die verfassungsrechtlichen Wertungen der Unantastbarkeit der Menschenwürde und des Diskriminierungsverbots ihren Niederschlag finden. Sie begründen ausführlich, dass und warum es sich um menschenverachtende Diskriminierung handelt.

Danach wird die Menschenwürde angetastet, wenn eine Person nicht als Mensch, sondern als Affe adressiert wird, und damit das in Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ausdrücklich normierte Recht auf Anerkennung als Gleiche unabhängig von der „Rasse“ verletzt wird. Diese Wertung ist ebenso wie die im Rahmen der fristlosen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB geforderte Gesamtwürdigung verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

BVerfG, 02.11.2020 – Az: 1 BvR 2727/19

Quelle: PM BVerfG

Die Antragstellerin begehrt, aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie nicht zum Präsenzunterricht herangezogen zu werden.

Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, sie vom Präsenzunterricht zu befreien, bis über ihren diesbezüglichen Antrag rechtskräftig entscheiden worden ist, hat keinen Erfolg.

Nach der Bestimmung des § 123 Abs. 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Die Antragstellerin hat daran gemessen den erforderlichen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht.

Ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin, d. h. ein Recht bzw. ein Anspruch auf Verweigerung der Erteilung des Präsenzunterrichts bzw. auf Befreiung von dessen Erteilung setzt voraus, dass ihr bei den ergriffenen Maßnahmen die Durchführung dieses Unterrichts bei Abwägung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn mit ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht unzumutbar ist.

Dies ist indes nicht der Fall.

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wird verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert. Sie hat einfachgesetzliche Konkretisierungen in § 45 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) gefunden. Danach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien zu sorgen und die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen. Von der Fürsorgepflicht ist auch die Pflicht des Dienstherrn umfasst, für die Ausübung des Amtes angemessene Arbeitsbedingungen zu schaffen. Der Beamte hat kraft der Fürsorgepflicht des Dienstherrn Anspruch auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen seiner Gesundheit durch Einwirkungen am Arbeitsplatz.

Entsprechend dem auf Beamte nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG unmittelbar anwendbaren Arbeitsschutzgesetz, das durch die Regelungen der Arbeitsstättenverordnung noch näher konkretisiert wird, ist der Dienstherr verpflichtet, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst gering gehalten wird, vgl. § 4 Nr. 1 ArbSchG. Nach § 4 Nr. 6 ArbSchG sind dabei auch spezielle Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen.

Aus der Fürsorgepflicht i.V.m. den arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen folgt im Einzelnen auch ein ggf. gerichtlich durchsetzbarer Anspruch des Beamten auf Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften. Die Auswahl zwischen mehreren möglichen Mitteln zur Abhilfe liegt allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

Der danach der Antragstellerin zustehende Anspruch auf Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften gewährt ihr hier jedoch nicht das Recht, ihren Dienst zu verweigern.

Die Dienstpflicht besteht bei der Antragstellerin als verbeamteter Lehrerin grundsätzlich in der Erteilung von Präsenzunterricht. Ob bei der Verletzung von Arbeitsschutzvorschriften im Rahmen eines zivilrechtlichen Arbeitsverhältnisses ein Verweigerungsrecht entsprechend § 273 BGB besteht, richtet sich nach den Umständen im jeweiligen Einzelfall. Das Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung zu erhalten, ist abzuwägen mit dem Interesse des Arbeitnehmers an der Einhaltung der beanspruchten arbeitsrechtlichen Schutzpflichten. Entsprechendes gilt im öffentlichen Dienstrecht, wo die von der Antragstellerin beanspruchte durch arbeitsschutzrechtliche Regelungen konkretisierte Fürsorgepflicht des Dienstherrn in einem vergleichbaren Verhältnis zu ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht (§ 34 Satz 1 BeamtStG) steht. Ein Recht zur Verweigerung der Arbeits- oder Dienstleistung besteht nur, wenn diese bei Nichteinhaltung der Schutzvorschriften unzumutbar ist. Maßgeblich für die Beurteilung des Einzelfalles sind dabei auch die vom Dienstherrn für den jeweiligen Dienstort aufgestellten Schutzkonzepte. Bieten diese neben dem Schutz der Allgemeinheit ausreichende Maßnahmen zum Individualschutz, um die Wahrscheinlichkeit einer Infektion der einzelnen Beamten unter Berücksichtigung ihrer Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe möglichst zu vermeiden, ist ein darüberhinausgehendes Dienstverweigerungsrecht ausgeschlossen.

Diesen – strengen – Maßstab für die Annahme eines Dienstverweigerungsrechts seitens eines Beamten zugrunde gelegt, ist ein Anspruch der Antragstellerin auf Verweigerung des Präsenzunterrichts nicht glaubhaft gemacht. Die nach dem Vorstehenden gebotene Bewertung der Zumutbarkeit zur Heranziehung zum Dienst geht zulasten der Antragstellerin aus. Im Ergebnis führt ihre besondere Schutzbedürftigkeit aufgrund der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht dazu, dass ihr die Erfüllung dieser Pflicht als Kern ihrer beamtenrechtlichen Einsatzpflicht gegenwärtig nicht zugemutet werden kann. Die Antragstellerin ist vielmehr gegenwärtig nach § 34 Satz 1 BeamtStG verpflichtet, ihre Kernaufgabe der Unterrichtserteilung zu erfüllen. Denn die vom Antragsgegner und der Schule getroffenen Maßnahmen werden den sich aus der Fürsorgepflicht und den arbeitsrechtlichen Schutzpflichten ergebenden Anforderungen gerecht.

Zwar gehört die Antragstellerin aufgrund ihrer durch Vorlage eines Attests ihrer behandelnden Ärztin vom 21. August 2020 in hinreichendem Maße glaubhaft gemachten Erkrankungen zur Gruppe der besonders schutzbedürftigen Beschäftigten, § 4 Nr. 6 ArbSchG. Denn aufgrund ihrer Vorerkrankung an einer Autoimmunthyreoiditis Typ Basedow und einer Zöliakie sowie im Zusammenhang mit ihrer Schilddrüsenerkrankung auftretenden Entgleisungen ihrer Blutdruckwerte zählt sie zu den Personengruppen, bei denen im Fall einer Infektion mit SARS-CoV-2 allgemein häufiger schwere Krankheitsverläufe beobachtet werden. Zudem wurde bei ihr – insbesondere aufgrund der Zöliakie – ein GdB von 30 anerkannt.

Die vom Antragsgegner und der Schulleitung ergriffenen konkreten und im gerichtlichen Verfahren umfassend dargelegten Maßnahmen sind jedoch gegenwärtig ausreichend, um das Risiko einer Erkrankung der Antragstellerin an SARS-CoV-2 auch in Anbetracht der bei ihr erhöhten Wahrscheinlichkeit eines schweren Verlaufs auf ein zumutbares Maß zu reduzieren.

Zu dieser Einschätzung ist die Betriebsärztin Frau xxx, eine Fachärztin für Arbeitsmedizin, zunächst mit ihrer Mitteilung vom 20. Juli 2020 gelangt. Dieser Einschätzung lag bereits ein ärztliches Attest mit den Erkrankungen der Antragstellerin und das bisherige schulische Hygienekonzept zugrunde. Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens hat der Antragsgegner dann die nochmalige Einbindung der Betriebsärztin veranlasst. Mit Stellungnahme vom 21. September 2020, die ein nunmehr ausführlicheres, auf den Charakter der Vorerkrankungen als Autoimmunerkrankungen verweisendes ärztliches Attest, das schulische Hygienekonzept und das regionale Infektionsgeschehen berücksichtigt, hat die Betriebsärztin diese Einschätzung erneut bestätigt.

Die Kammer hat keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die arbeitsmedizinische Beurteilung unzutreffend ist. Die Antragstellerin hat nicht plausibel dargelegt, in welcher Weise die ergriffenen Maßnahmen auch in Anbetracht ihrer besonderen Schutzbedürftigkeit unzureichend sein sollen und welche zusätzlichen Maßnahmen aus welchen Gründen unabdingbar geboten seien.

Das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren hat eine „Empfehlung zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie” herausgegeben. In der Handreichung des Beklagten zum Infektionsschutz („Infektionsschutz und Hygienemaßnahmen im Rahmen des Schulbetriebs unter dem Aspekt des Schutzes vor Ansteckung durch das SARS-CoV-2 (24. August 2020)”) werden in Ziffer 5. die Grundregeln zur Lufthygiene angeführt, und den Schulen wurde ein Merkblatt „Richtig lüften in der Schule” zur Verfügung gestellt. Die Empfehlung des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren des Landes Schleswig-Holstein zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie vom 12. Oktober 2020 enthält ausführliche Anweisungen zum Lüften während des Schulbetriebs. Zudem ist mit der Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung) vom 6. Oktober 2020 in § 2 die Mund-Nasen-Bedeckungspflicht auf dem Gelände von Schulen regelt.

Die Schule der Antragstellerin hat auf dieser Grundlage ein umfangreiches Hygienekonzept entwickelt, das unter anderem auch den Umgang mit möglicherweise erkrankten Personen, die Rahmenhygiene im Bereich der Kohortenbildung sowie das Verhalten während der Unterrichtspausen und das Belüften regelt. Dieses Konzept hat die Schulleitung der Schule der Antragstellerin ausweislich der Stellungnahme vom 7. September 2020 in bestimmten, die Antragstellerin betreffenden Punkten überzeugend nachgebessert. In der Stellungnahme hat die Schulleitung ausgeführt: Der Antragstellerin sei ein Unterrichtsraum zur Verfügung gestellt worden, der mit neuen Fenstern ausgestattet sei, sodass das Stoßlüftung jederzeit möglich sei. Zudem sei auch die von der Antragstellerin mit der Antragsbegründung gerügte Problematik eines von ihr regelmäßig genutzten Raumes, der sowohl als Kopier- als auch als Lehrkräfteküche dient, gelöst, indem ein weiterer Kopierer angeschafft worden sei. Dieser befinde sich nunmehr in einem gut belüftbaren anderen Raum. Soweit die Schüler während einer Regenpause im Raum ihre Pause verbringen müssten, so bestehe auch hier die Möglichkeit, ausreichend zu lüften, da die Lerngruppen nach ca. 10 Minuten den Raum verließen, um zu dem nächsten Raum zu gelangen. Die Antragstellerin sei von den anteiligen Pausenaufsichten vorerst befreit. Man habe außerdem die kleinstmögliche Kohortengröße – den Jahrgang – gewählt. Zudem werde durch binnendifferenzierten Unterricht statt äußerer Differenzierung die Vermischung von Lerngruppen reduziert.

Diese Maßnahmen gewährleisten zum gegenwärtigen Zeitpunkt eine Reduzierung des Infektionsrisikos auf ein für die Antragstellerin zumutbares Maß. Soweit die Antragstellerin vorträgt, dass bei ihr aufgrund ihrer Vorerkrankung eine Stimmbandschädigung vorliege, aufgrund derer das Tragen einer Maske während des Unterrichts zum Versagen ihrer Stimme führe, so ist ihr entgegenzuhalten, dass ausweislich der Stellungnahme der Betriebsärztin das Tragen einer FFP-2 Maske zum Eigenschutz während des Unterrichts nicht erforderlich ist und sie ihrer Verpflichtung zum Schutz anderer mit dem Tragen eines sog. „Face-Shield“ ausreichend nachkommen kann. Auf das zum Schutz vor einer Infektion durch Aerosole erforderliche ausreichende Lüften des Unterrichtsraumes wird die Antragstellerin selbst zu achten haben. Zudem hat der Antragsgegner angekündigt, dass CO2-Ampeln angeschafft werden sollen, die eine bessere Überwachung und Abstimmung der Intervalle, in denen gelüftet wird, ermöglichen werden.

Ebenso verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, dass die Antragstellerin ihr eigenes Verhalten unter Beachtung der aufgestellten Abstands- und Hygieneregeln dahingehend ausrichten kann, einen Kontakt zu anderen Lehrkräften auf das erforderliche Mindestmaß zu begrenzen. Zutreffend führt er aus, dass die Regelungen zur Händehygiene im Zusammenhang mit der Vermeidung einer Schmierinfektion stehen und verweist darauf, dass die Antragstellerin zum Schutz vor diesem Infektionsweg vor allem selbst Sorge tragen könne, indem sie die Regeln zur Handhygiene einhalte und vor allem die Berührung des Gesichts (insbesondere Mund, Augen oder Nase) vermeide. In allen Räumlichkeiten der Schule findet nach dem unwidersprochenen Vortrag des Antragsgegners zudem einmal täglich eine professionelle Oberflächenreinigung statt. Die Einhaltung der Handhygieneregeln durch die Schüler hat die Antragstellerin als Lehrkraft dagegen selbst einzufordern.

Da die Antragstellerin in der 6.-8. Klasse unterrichten soll, ist auch nicht ersichtlich, warum – wie sie vorträgt – die Abstandregelungen gegenüber den Schülern nicht einhaltbar sein sollten. Soweit sie sich darauf beruft, dass sie zahlreiche Inklusionsschüler unterrichte und in diesem Zusammenhang die Einhaltung eines Mindestabstandes nicht möglich sei, erschließt sich auch dies nicht. Denn es handelt sich nach ihrem eigenen Vortrag um Schüler mit den Förderschwerpunkten „Lernen“ bzw. „soziale und emotionale Entwicklung“. Auch diese Kinder und Jugendlichen können zum Einhalten der Regeln angehalten werden. Zudem können ihr hierbei auch die teilweise vorhandenen Schulbegleiter der Inklusionsschüler unterstützend zur Seite stehen.

Damit sind unter Fürsorge- und Arbeitsschutzgesichtspunkten gegenwärtig hinreichende Vorkehrungen getroffen, die unter Berücksichtigung des momentanen Infektionsgeschehens (7-Tage-Inzidenz für den Kreis Pinneberg momentan 27,5) geeignet sind, das Risiko einer Ansteckung an der Schule allgemein und im Hinblick auf die Risikogruppenzugehörigkeit der Antragstellerin auf ein vertretbares und zumutbares Maß zu begrenzen. Aus dem Anspruch auf Fürsorge und aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin darauf, an der Schule eine NulIrisiko-Situation anzutreffen. Ein allumfassender Gesundheitsschutz kann während einer pandemischen Lage nicht sichergestellt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Schulen Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sind, vgl. § 33 Nr. 3 IfSG. Mithin besteht in einer Gemeinschaftseinrichtung bereits eine allgemeine Infektionsgefährdung in Bezug auf sämtliche Infektionserkrankungen, denen sich eine Lehrkraft aufgrund ihrer Dienstleistungspflicht auszusetzen hat.

Die Kammer hat auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass sowohl der Antragsgegner als auch die Schule der Antragstellerin entsprechend auf das jeweilige aktuelle Infektionsgeschehen reagieren werden. Der öffentliche Gesundheitsdienst hat gemäß § 34 Abs. 9 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen. Die hierfür vorgesehenen Abläufe sind im „Corona-Reaktions-Plan Schule SH” ausgeführt. Die Betriebsärztin ist als hygienebeauftragte Ärztin ständig erreichbar und kann daher auch eine kurzfristige, im Stundenbereich liegende Reaktion auf eine mögliche positive Testung von Schülern oder Lehrkräften mit ggf. veranlasster Schließung von Klassenverbänden oder Kohorten gewährleisten. Ergänzend bestehen die bundesweit abgestimmten Vorgehensweisen im Falle eines Clustergeschehens von über 50 Infektionen auf 100.000 Bewohner einer Region.

VG Schleswig, 21.10.2020 – Az: 12 B 64/20