Der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2 wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitszeiten für Arbeitnehmer einseitig anzuordnen und Arbeitsleistungen zu nicht durch den Betriebsrat genehmigten Zeiten zu dulden oder duldend entgegenzunehmen, soweit der Betriebsrat den Arbeitszeiten vorher nicht zugestimmt hat oder die Einigung zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist.

Der Antragsgegnerin und Beteiligten zu 2 wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, Arbeitsleistungen von Arbeitnehmern anzuordnen oder die Erbringung von Arbeitsleistungen zu dulden oder duldend entgegenzunehmen, solange zwischen dem Beteiligten zu 1 und der Beteiligten zu 2 keine Einigung über die erforderlichen Maßnahmen des Gesundheitsschutzes zur Vermeidung einer Ansteckung der Mitarbeiter der Filiale mit dem Corona-Virus SARS-CoV-2 erzielt oder die Einigung durch Spruch der Einigungsstelle ersetzt worden ist.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Ankündigung der Beteiligten zu 2., die Filiale ab dem 27.04.2020 ohne Beteiligung des Betriebsrats wieder zu öffnen und damit Mitarbeiter zur Arbeit einzuteilen, stellt einen offensichtlichen und schwerwiegenden Verstoß gegen das Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs.1 Nr. 2 BetrVG dar.

Da ein Rechtsverlust des Betriebsrats zumindest unmittelbar bevorsteht, besteht auch ein Verfügungsgrund.

Gemäß § 3.4 der Betriebsvereinbarung über die befristete Einführung von Kurzarbeit vom 30.03.2020 wird klargestellt, dass eine Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit jederzeit mitbestimmungsfrei möglich ist. Die entspricht auch der gesetzlichen Regelung.

Der Beteiligte zu 1. hat jedoch nicht behauptet, dass die Beteiligte zu 2. nicht beabsichtigt, zur betriebsüblichen Arbeitszeit zurückzukehren, sondern lediglich beabsichtige, die Regelung zur Kurzarbeit zu ändern. Die bloße Mutmaßung, dass der Arbeitgeber dies beabsichtigt, genügt nicht für den Erlass einer Unterlassungsverfügung. Es genügt auch nicht, den Fall der Rückkehr zur betriebsüblichen Arbeitszeit im Antrag auszunehmen.

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei Fragen des Gesundheitsschutzes der Mitarbeiter zu beteiligen. Die Beteiligte zu 2. hat den Gefährdungen ihrer Mitarbeiter, die durch das Covid-19-Virus auftreten, durch die im Einzelfall erforderlichen Maßnahmen unter Beteiligung des Betriebsrats entgegenzuwirken. Die Entscheidung der Beteiligten zu 2., die Filiale ab dem 27.04.2020 zu öffnen, verletzt das Mitbestimmungsrecht des Beteiligten zu 1.

ArbG Stuttgart, 28.04.2020 – Az: 3 BVGa 7/20

Das Verwaltungsgericht Osnabrück hat vier Klagen von Polizeibeamten, die sich gegen die Ankündigung der Rückforderung von Schichtzulagen und die Einstellung der Zahlung derselben für die Zukunft durch die Polizeidirektion Osnabrück (Beklagte) gewandt hatten, abgewiesen.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Zulagen nach der Erschwerniszulagenverordnung (EZulVO) i.H.v. 23,01 € bzw. später 17,90 € monatlich waren den Klägern in den Jahren 2015 bis 2017 jeweils als Abschlagszahlungen und unter Vorbehalt einer späteren Überprüfung gezahlt worden. Nach internen Überprüfungen der Anspruchsvoraussetzungen kam die Beklagte zu dem Ergebnis, dass die Kläger jeweils nicht im Schichtdienst, sondern in Gleitzeit mit Funktionszeiten tätig gewesen seien. Deshalb sei die Schichtzulage zu Unrecht gewährt worden, die Zahlungen seien einzustellen und bereits ausgezahlte Zulagen durch das Niedersächsische Landesamt für Besoldung und Versorgung (NLBV) zurückzufordern.

Das Verwaltungsgericht hat die Klagen gegen die entsprechenden Bescheide der Beklagten abgewiesen.

In der mündlichen Urteilsbegründung führte der Vorsitzende aus, die Einstellung der Zulagenzahlung sei jeweils zu Recht erfolgt. Die Kläger hätten auch keinen Anspruch auf die Gewährung der Zulage über den 1. Januar 2018 hinaus. Sie hätten jeweils keinen Schichtdienst im Sinne der Erschwerniszulagenverordnung geleistet.

Schichtdienst sei danach der Dienst nach einem Schichtplan, um eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die tägliche Arbeitszeit mit anderen Arbeitnehmern oder -gruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit zu leisten. Der Wechsel der täglichen Arbeitszeit müsse sich kontinuierlich und nach erkennbaren Regeln wiederholen. Die Dienstpläne, die im jeweiligen Dienstbereich der Kläger in dem genannten Zeitraum erstellt worden seien, erfüllten diese Anforderungen nicht, da sie jedenfalls keinen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit vorgesehen hätten, sondern flexibel nach dem jeweiligen sich ständig ändernden Bedarf festgelegt worden seien. Dafür spreche auch die jeweilige Dienstanweisung, die von einem bedarfsorientierten Dienst ausgehe.

Die Klagen (3 A 29/19 und 3 A 77/19) zweier anderer Polizeibeamter gegen einen jeweiligen Rückforderungsbescheid des NLBV (dortiger Beklagter) nach dem Niedersächsischen Besoldungsgesetz waren hingegen erfolgreich. Zwar sei hier nicht mehr zu entscheiden gewesen, ob der auch in diesen Verfahren streitige Dienst tatsächlich Schichtdienst nach der Erschwerniszulagenverordnung und damit zulagefähig sei, da der dies verneinende Bescheid bestandskräftig geworden sei. Die Rückforderungsbescheide seien jedoch deshalb aufzuheben gewesen, weil die vom Beklagten getroffene Billigkeitsentscheidung rechtswidrig sei. Im Rahmen seines Ermessens habe der Beklagte das Mitverschulden der Polizeiinspektion an der Überzahlung nicht ausreichend berücksichtigt. Diese habe über mehrere Jahre hinweg ihre Prüfpflichten vernachlässigt.

Die Urteile sind noch nicht rechtskräftig und können mit dem Antrag auf Zulassung der Berufung binnen eines Monats nach Zustellung vor dem Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht in Lüneburg angefochten werden.

VG Osnabrück, 25.09.2020 – Az: 3 A 350/18, 3 A 355/18, 3 A 357/18, 3 A 357/18, 3 A 29/19 und 3 A 77/19

Quelle: PM des VG Osnabrück

Das Kündigungsverbot gegenüber einer schwangeren Arbeitnehmerin gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gilt auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme.

Hierzu führte das Gericht aus:

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während ihrer Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Kündigung die Schwangerschaft bekannt oder sie ihm innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt worden ist. § 17 Abs. 2 Satz 1 MuSchG bestimmt, dass die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestellte Stelle in besonderen Fällen, die nicht mit dem Zustand der Frau in der Schwangerschaft im Zusammenhang stehen, ausnahmsweise die Kündigung für zulässig erklären kann. § 17 Abs. 1 MuSchG enthält ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB. Eine Kündigung unter Verstoß gegen dieses Verbot ist gem. § 134 BGB nichtig.

Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, das Kündigungsverbot gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MuSchG gelte auch für eine Kündigung vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme. Dies ergibt die Auslegung von § 17 Abs. 1 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG.

Der Gesetzeswortlaut ist nicht eindeutig. § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG normiert ein Kündigungsverbot ua. gegenüber (werdenden) Müttern ohne nähere Bestimmung, welche Rechtsverhältnisse oder diesen zugrunde liegenden Verträge davon erfasst sind. Dafür ist auf den persönlichen Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes abzustellen. Dieser ist in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2018 neu gefasst worden. Danach gilt das Gesetz für Frauen „in einer Beschäftigung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV“ sowie ferner gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 MuSchG, „unabhängig davon, ob ein solches Beschäftigungsverhältnis vorliegt“, für Frauen in weiteren, im Streitfall nicht einschlägigen Tätigkeitsformen. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist Beschäftigung die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Satz 2 der Vorschrift nennt als Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Dies lässt auch eine Lesart zu, wonach die Geltung des Mutterschutzgesetzes und damit des Kündigungsverbots in § 17 Abs. 1 MuSchG voraussetzt, dass eine Beschäftigung bereits in Vollzug gesetzt, die Tätigkeit also bereits aufgenommen ist.

Schon die Gesetzessystematik legt dagegen ein Verständnis nahe, wonach es nur auf das Bestehen eines auf eine Beschäftigung iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV gerichteten Rechtsverhältnisses ankommt. Dies zeigt die synonyme Verwendung der Begriffe „Beschäftigung“ in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG und „ein solches Beschäftigungsverhältnis“ in Satz 2 der Bestimmung. Erfasst ist damit insbesondere ein Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Ein solches entsteht bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags. Dies gilt selbst dann, wenn die Tätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden soll. Auch in diesem Fall werden bereits mit dem Vertragsabschluss wechselseitige Verpflichtungen begründet. Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, die vereinbarte Tätigkeit ab dem vereinbarten Zeitpunkt zu erbringen, der Arbeitgeber, ihn ab diesem Zeitpunkt zu beschäftigen und vertragsgemäß zu vergüten. Auch Nebenpflichten wie die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Gegenpartei gem. § 241 Abs. 2 BGB entstehen bereits mit Vertragsabschluss. Dem steht nicht entgegen, dass im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch für den Beginn des Arbeitsverhältnisses ggf. auch erst auf den vereinbarten Einstellungszeitpunkt bzw. den vereinbarten Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme abgestellt wird. Das zutreffende Verständnis des Merkmals „Arbeitsverhältnis“ ist vom jeweiligen Regelungszweck abhängig. Das ändert jedoch nichts daran, dass zwischen dem Abschluss des Arbeitsvertrags als grundsätzlich maßgeblichem Zeitpunkt für den Beginn eines Arbeitsverhältnisses und dem möglicherweise davon abweichenden Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme zu unterscheiden ist. Auch die zwischen einem Dienstverhältnis und einem „angetretenen Dienstverhältnis“ differenzierenden Ausführungen in der Entscheidung des Sechsten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Februar 2017 (Az: 6 AZR 665/15) bestätigen entgegen der Auffassung der Revision, dass ein Dienstverhältnis bereits dann bestehen kann, wenn es noch nicht angetreten ist.

Jedenfalls nach dem Normzweck des Kündigungsverbots in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist für dessen Eingreifen die Bekanntgabe einer bestehenden Schwangerschaft nach Abschluss des Arbeitsvertrags ausreichend. Die Aufnahme der vereinbarten Tätigkeit ist hierfür nicht erforderlich.

Das Kündigungsverbot soll die (werdende) Mutter temporär vor dem Verlust des Arbeitsplatzes schützen. Hierdurch werden der Bestand des Arbeitsverhältnisses während der Schwangerschaft und nach der Entbindung gewährleistet. Die Regelung in § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG setzt Art. 10 der Richtlinie 92/85/EWG (Mutterschutzrichtlinie 92/85/EWG, ABl. L 348 vom 28. November 1992 S. 1) um. Danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Kündigungen von Beginn der Schwangerschaft bis zum Ende des Mutterschaftsurlaubs zu verbieten. Eine Kündigung kann sich schädlich auf die physische und psychische Verfassung von Schwangeren, Wöchnerinnen oder stillenden Arbeitnehmerinnen auswirken, eine Schwangere kann durch den sonst drohenden Arbeitsplatzverlust sogar zum baldigen Abbruch ihrer Schwangerschaft veranlasst werden. Die Arbeitnehmerin und mittelbar das Kind sollen nicht durch wirtschaftliche Existenzängste belastet (vgl. auch §§ 18 ff. MuSchG), seelische Zusatzbelastungen durch einen Kündigungsschutzprozess vermieden werden.

Der demnach mit dem Kündigungsverbot bezweckte Gesundheits- und Existenzsicherungsschutz ist nur dann gewährleistet, wenn die Kündigung eines Arbeitsvertrags unabhängig davon unzulässig ist, ob die Tätigkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt aufgenommen werden soll. Ein rechtlich geschütztes Bedürfnis, das die wirtschaftliche Existenz sichernde Arbeitsverhältnis zu erhalten, besteht auch bei einer vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme bekannt gegebenen Schwangerschaft. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die beabsichtigte Tätigkeitsaufnahme innerhalb der Schutzzeiten liegt. Auch die psychischen Belastungen der schwangeren Arbeitnehmerin sind keine anderen, wenn das Arbeitsverhältnis, das anderenfalls während ihrer Schwangerschaft fortbestünde, bereits vor der in Aussicht genommenen Tätigkeitsaufnahme gekündigt werden könnte.

Dieses Verständnis des Normzwecks von § 17 Abs. 1 Satz 1 MuSchG liegt auch nicht außerhalb der in § 1 Abs. 1 MuSchG generell formulierten Zwecke des Mutterschutzgesetzes. Das Gesetz schützt nicht nur die Gesundheit der (werdenden) Mutter und ihres Kindes „am Arbeitsplatz“ (§ 1 Abs. 1 Satz 1 MuSchG), sondern soll es der Frau gem. Satz 2 der Bestimmung auch ermöglichen, ihre Beschäftigung während der Schwangerschaft und nach der Entbindung fortzusetzen, sowie Benachteiligungen während dieser Zeit entgegenwirken. Dazu dient insbesondere auch das Kündigungsverbot (BT-Drs. 18/8963, S. 48). Damit eine Beschäftigung während der Schwangerschaft fortgesetzt werden kann, ist es erforderlich, dass eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch bereits vor der vereinbarten Tätigkeitsaufnahme ausgeschlossen ist. Dass mit „Beschäftigung“ auch insoweit nicht lediglich eine tatsächliche Ausübung der Tätigkeit, sondern das zugrunde liegende Beschäftigungsverhältnis gemeint ist, ergibt sich schon daraus, dass das Mutterschutzgesetz mit den Leistungen nach §§ 18 ff. MuSchG gerade auch für Zeiten eines Beschäftigungsverbots eine wirtschaftliche Absicherung der Frau sicherstellen soll.

Ob das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG selbst dann Anwendung findet, wenn die Kündigung einen Arbeitsvertrag betrifft, nach welchem der Dienstantritt zu einem Zeitpunkt erfolgen soll, zu dem die Schutzzeiten schon wieder abgelaufen sein werden, bedarf hier keiner Entscheidung. Dafür dürfte sprechen, dass eine psychische Belastung auch daraus erwachsen kann, dass keine wirtschaftliche Absicherung für die Zeit nach Ablauf der Schutzfristen besteht. Der Arbeitgeber wiederum könnte nach Ablauf der Schutzfristen ohnehin ohne die Beschränkung des § 17 Abs. 1 MuSchG kündigen.

Die Entstehungsgeschichte von § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG stützt das Verständnis, das Kündigungsverbot des § 17 Abs. 1 MuSchG greife grundsätzlich bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags.

In der bis zum 31. Dezember 2017 geltenden Fassung bestimmte § 1 Nr. 1 MuSchG den persönlichen Anwendungsbereich des Mutterschutzgesetzes noch dahingehend, das Gesetz gelte „für Frauen, die in einem Arbeitsverhältnis stehen“. Ein solches wird aus den vorgenannten Gründen bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags begründet, selbst wenn die Tätigkeitsaufnahme erst für einen späteren Zeitpunkt vereinbart ist.

Durch die mit Wirkung ab dem 1. Januar 2018 in § 1 Abs. 2 Satz 1 MuSchG geregelte Bezugnahme auf den Beschäftigtenbegriff iSv. § 7 Abs. 1 SGB IV sollte der persönliche Anwendungsbereich des Gesetzes nicht etwa beschränkt, sondern lediglich um Formen der Beschäftigung außerhalb eines Arbeitsverhältnisses erweitert werden (BT-Drs. 18/8963 S. 49). Ein Anhaltspunkt dafür, dass der Anwendungsbereich auf die Zeit erst ab dem Beginn der tatsächlichen Tätigkeitsaufnahme begrenzt werden sollte, ist nicht ersichtlich. Beabsichtigt war vielmehr ausschließlich, die Anwendbarkeit des Gesetzes auf Rechtsverhältnisse auch außerhalb von Arbeitsverhältnissen zu erstrecken.

Dem Auslegungsergebnis lässt sich entgegen der Auffassung der Revision nicht die Senatsentscheidung vom 17. Mai 1962 (Az: 2 AZR 354/60) entgegenhalten. Nach dieser fand das Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG aF auf eine von den Arbeitsvertragsparteien vereinbarte, an einen sachlichen Grund geknüpfte auflösende Bedingung des Arbeitsverhältnisses keine Anwendung. Eine Anwendbarkeit des Kündigungsverbots des § 17 Abs. 1 MuSchG auf Kündigungen bereits vor der Tätigkeitsaufnahme betrifft nicht die Wirksamkeit einer auflösenden Bedingung. Entsprechendes gilt für die Entscheidung des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 23. Oktober 1991 (Az: 7 AZR 56/91), wonach eine Nichtverlängerungsmitteilung nicht vom Kündigungsverbot des § 9 Abs. 1 MuSchG aF erfasst war. Soweit in der Entscheidung ausgeführt ist, aus dem wirtschaftlichen Schutzzweck des Kündigungsverbots lasse sich keine Pflicht zum Abschluss neuer (Anschluss-)Verträge ableiten, wird der beabsichtigte Schutz lediglich als auf den Erhalt eines bestehenden Arbeitsverhältnisses beschränkt verstanden. Insofern besteht das Ziel des Kündigungsverbots aber auch nach Auffassung des Siebten Senats in einer effektiven Absicherung der im Mutterschutzgesetz gewährleisteten wirtschaftlichen Rechte.

Die vorstehende Auslegung des Kündigungsverbots gem. § 17 Abs. 1 MuSchG steht im Einklang mit dem Unionsrecht. Das kann der Senat ohne ein darauf gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV beurteilen. Die dafür relevanten Fragen zur Auslegung des Unionsrechts sind durch den Gerichtshof bereits geklärt. Ob die Auslegung des deutschen Rechts darüber hinaus sogar unionsrechtlich geboten ist, bedarf keiner Entscheidung.

Entgegen der Auffassung der Revision bestehen gegen die vorstehende Auslegung des Kündigungsverbots gem. § 17 Abs. 1 MuSchG keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Der Senat muss nicht über die Frage befinden, inwiefern bei der Auslegung des Kündigungsverbots die Grundrechte des Grundgesetzes überhaupt Beurteilungsmaßstab sein können, wenn – wie vorliegend – der deutsche Gesetzgeber mit dem nationalen Gesetz Unionsrecht umgesetzt hat. Selbst wenn unterstellt würde, die Rechtsstellung der Arbeitgeber in Deutschland würde insofern ungeachtet des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts durch die Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG oder ihre allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) geschützt, würde eine Auslegung des § 17 Abs. 1 MuSchG, wonach das Kündigungsverbot bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrags eingreifen kann, nicht ihre durch das Grundgesetz geschützten Rechte verletzen. Der Eingriff in den Schutzbereich dieser Gewährleistungen ist vielmehr durch den verfolgten Zweck gerechtfertigt.

BAG, 27.02.2020 – Az: 2 AZR 498/19

Das von den Antragstellern eingelegte Rechtsmittel gegen den Beschluss der Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts, mit dem ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung abgelehnt worden ist, ist als sofortige Beschwerde nach § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 85 Abs. 2 ArbGG und § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auszulegen.

Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO das richtige Rechtsmittel gegen die ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung erfolgte Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung.

Nach § 83 Abs. 2 BPersVG gelten für das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren entsprechend. Dies schließt die Vorschrift des § 85 Abs. 2 ArbGG ein, nach deren Satz 2 für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung über die einstweilige Verfügung mit näher benannten Maßgaben entsprechend gelten.

Ausgehend davon finden gegen erstinstanzliche Beschlüsse, die ohne mündliche Anhörung ergangen sind, die nach der Zivilprozessordnung einschlägigen Rechtsbehelfe Anwendung. Dies sind im Fall der Stattgabe nach §§ 924 und 936 ZPO das Rechtsmittel des Widerspruchs und im Fall der Ablehnung des Erlasses der begehrten einstweiligen Verfügung, die ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung erfolgt, nach § 937 Abs. 2 und § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO die sofortige Beschwerde. Nur bei einer Ablehnung der einstweiligen Verfügung nach Durchführung einer mündlichen Anhörung findet das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 87 Abs. 1 ArbGG Anwendung. Diese Unterscheidung beruht darauf, dass auf der Grundlage von § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO bei Beschlüssen im Rahmen des arbeitsgerichtlichen und damit auch des personalvertretungsrechtlichen einstweiligen Verfügungsverfahrens zu unterscheiden ist, ob diese im Sinne der genannten Bestimmung einem “Endurteil” oder einem “Beschluss” gleichstehen. Allein bei Beschlüssen, die den Charakter eines “Endurteils” im Sinne von § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben, ist das Rechtsmittel der Beschwerde nach § 87 Abs. 1 ArbGG eröffnet, die insofern der Berufung nach § 511 Abs. 1 ZPO entspricht. Den Charakter eines “Endurteils” im Sinne von § 922 Abs. 1 Satz 1 ZPO haben aber nur solche den Erlass einer einstweiligen Verfügung ablehnenden Entscheidungen, die nach Durchführung einer mündlichen Anhörung ergehen.

Gegen die Auffassung, dass gegen die ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung erfolgte Ablehnung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eröffnet ist, kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, § 85 Abs. 2 Satz 2 ArbGG verweise für das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung explizit (lediglich) auf die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung und deshalb seien im Übrigen die unmittelbar für das Beschlussverfahren geltenden Bestimmungen anzuwenden.

Denn die Vorschriften des Achten Buchs der Zivilprozessordnung beinhalten kein in sich geschlossenes Regelungssystem, sondern stellen besondere Regelungen für die Zwangsvollstreckung dar, die ihrerseits auf den allgemeinen Regelungen der Zivilprozessordnung aufbauen und diese voraussetzen bzw. ergänzen. Angesichts dessen schließt der Verweis auf die Vorschriften des Achten Buchs auch die Anwendung derjenigen Vorschriften der Zivilprozessordnung ein, die in diesem Buch vorausgesetzt werden. Dazu zählen insbesondere die Bestimmungen zu den Rechtsmitteln im Dritten Buch und dort die Regelungen des 3. Abschnitts in §§ 567 ff. ZPO über die Beschwerde.

Für die Statthaftigkeit des Rechtsmittels der sofortigen Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO spricht im Übrigen auch der Charakter des einstweiligen Verfügungsverfahrens als Eilverfahren, da die sofortige Beschwerde nach § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO binnen einer Notfrist von zwei Wochen einzulegen ist.

Soweit der Fachsenat für Landespersonalvertretungssachen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vormals eine andere Rechtsauffassung vertreten hat, hält dieser aus den vorstehenden Gründen nicht mehr daran fest.

Über die sofortige Beschwerde kann der Vorsitzende des Fachsenats wegen der Eilbedürftigkeit der Sache ohne Hinzuziehung ehrenamtlicher Richter und ohne vorhergehende Durchführung einer mündlichen Anhörung der Verfahrensbeteiligten entscheiden (§ 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG sowie § 937 Abs. 2 und § 944 ZPO in entsprechender Anwendung).

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Das von den Antragstellern weiterverfolgte vorläufige Rechtsschutzbegehren mit dem (sinngemäßen) Antrag,

die Beteiligte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, ein Mitbestimmungsverfahren hinsichtlich der Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 betreffend die “Gewährung von Sonderurlaub unter Fortzahlung der Besoldung gem. § 22 Abs. 2 SUrIV bzw. Arbeitsbefreiung unter (Voraus)Leistung einer Entschädigung durch den Arbeitgeber nach § 56 Abs. 1a lfSG anlässlich aktuelIer Entwicklungen in Bezug auf das Corona-Virus (COVID 19) zur Betreuung von Kindern und pflegebedürftigen Angehörigen” einzuleiten,

hat keinen Erfolg.

Dabei kann dahinstehen, ob die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts bei der Entscheidung über den Antrag ordnungsgemäß besetzbar war und deshalb der angegriffene Beschluss vom 3. Juli 2020 durch den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 GG ergangen ist. Der Antragsteller stellt dies mit der Begründung in Abrede, dass der entscheidende Richter nicht das Statusamt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht bekleidet habe und die im Geschäftsverteilungsplan der Fachkammer vorgesehene Verteilung der eingehenden Verfahren in der Form, dass dem Vorsitzenden der Fachkammer jede erste und zweite und dessen – im Amt eines Richters am Verwaltungsgericht befindlichen – Stellvertreter jede dritte Sache zugewiesen wird, mit den Vorgaben aus § 21 f. GVG nicht in Einklang stehe und deshalb keinen zulässigen Vertretungsfall begründen könne.

Ein darin möglicherweise liegender Mangel des Verfahrens in der ersten Instanz rechtfertigt keine Zurückverweisung der Sache an die Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen des Verwaltungsgerichts, da nach § 83 Abs. 2 BPersVG i. V. m. § 91 Abs. 1 Satz 2 ArbGG eine Zurückverweisung nicht zulässig ist. Daraus folgt, dass der Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – selbst wenn ein Verfahrensfehler anzunehmen wäre – in dem eingeleiteten Beschwerdeverfahren zur Sache entscheiden muss.

Die Voraussetzungen für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung liegen nicht vor.

Eine einstweilige Verfügung kann nach den hier anzuwendenden Vorschriften des Achten Buches der Zivilprozessordnung erlassen werden, wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Die einstweilige Verfügung darf grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist; sie darf außerdem die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreicht werden kann und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn ein endgültiger Rechtsverlust oder ein sonstiger irreparabler Zustand droht. Dabei sind die Belange der Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.

Diese besonderen Anforderungen für eine die Hauptsache vorwegnehmende einstweilige Verfügung sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig, da er mit seinem Antrag eine der Hauptsacheentscheidung – jedenfalls in zeitlicher Hinsicht teilweise – entsprechende Verpflichtung der Beteiligten zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens verfolgt.

Ausgehend davon hat der Antragsteller – jedenfalls – keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

Es kann nicht festgestellt werden, dass es für den Antragsteller mit unzumutbaren Folgen verbunden wäre, die Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren abzuwarten.

Bei der Frage, wann schlechthin unzumutbare Folgen anzunehmen sind, ist sowohl das Interesse des Personalrats als auch dasjenige der von ihm vertretenen Beschäftigten in den Blick zu nehmen. Als wesentlicher Gesichtspunkt ist dabei zu berücksichtigen, inwieweit die Arbeit des Personalrats ohne den Erlass der einstweiligen Verfügung generell oder für bestimmte wichtige Bereiche in einer Weise unmöglich oder eingeschränkt würde, die auch nur vorübergehend hinzunehmen dem Personalrat und/oder den von ihm vertretenen Beschäftigten nicht angesonnen werden könnte. Zu gewichten ist vor allem, welche Bedeutung dem geltend gemachten Beteiligungsrecht für den Personalrat und/oder für die Beschäftigten in dem jeweiligen Einzelfall beizumessen ist. Dabei ist insbesondere auch in den Blick zu nehmen, welche Möglichkeiten dem Personalrat zur Erlangung von Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren noch verbleiben.

Angesichts dieser Umstände sind weder mit Blick auf die Interessen des Antragstellers noch mit Blick auf die Interessen der betroffenen Beschäftigten unzumutbare Folgen für den Antragsteller glaubhaft gemacht.

Eine mögliche dauerhafte Beeinträchtigung eines Mitbestimmungsrechts des Antragstellers ist nicht zu befürchten, weil ihm weiterhin die Möglichkeit offen steht, die Frage des Bestehens eines Mitbestimmungsrechts und einer daraus folgenden Verpflichtung zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens – notfalls im Wege einer abstrakten Antragstellung – zum Gegenstand eines Hauptsacheverfahrens zu machen.

Dafür, dass es dem Antragsteller nicht zumutbar wäre, eine mögliche Beeinträchtigung seines Mitbestimmungsrechts oder ein Offenbleiben der im konkreten Fall aufgetretenen abstrakten Rechtsfrage vorübergehend bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen, ist nichts ersichtlich. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass die Personalratsarbeit des Antragstellers generell oder für bestimmte Bereiche in einer Weise unmöglich oder eingeschränkt würde, die es als schlechthin unzumutbar erscheinen lässt, ihm eine auch nur vorübergehende Hinnahme anzusinnen. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller angesichts des auf der Grundlage von § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG bereits durchgeführten Mitwirkungsverfahrens schon Gelegenheit hatte, seine Auffassung zu den die Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 betreffenden Fragen gegenüber der Beteiligten zu äußern.

Unzumutbare Folgen mit Blick auf die von der konkreten Maßnahme betroffenen Beschäftigten bei einer etwaigen auf die Zeit bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens begrenzten Beeinträchtigung des geltend gemachten Mitbestimmungsrechts sind auch in Würdigung des Beschwerdevorbringens des Antragstellers nicht erkennbar. Zwar entfalten die mit der Umsetzung des Erlasses des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat vom 7. April 2020 verbundenen Regelungen für die davon betroffenen Beschäftigten zunächst einmal Rechtswirkungen. Allein der Umstand, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens an die mit der Umsetzung des Erlasses verbundenen Folgen gebunden zu sein, ohne dass ein – unterstellt – erforderliches Mitbestimmungsverfahren durchgeführt worden ist, stellt für die betroffenen Beschäftigten keine unzumutbare Folge dar.

Da es nach dem Vorstehenden bereits an einer hinreichenden Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes fehlt, bedarf es keiner Entscheidung mehr, ob der Antragsteller – auch mit Blick auf die in Anbetracht der Vorwegnahme der Hauptsache zu stellenden Anforderungen – einen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht hat.

OVG Nordrhein-Westfalen, 09.11.2020 – Az: 20 B 1111/20.PVB

Sofern ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer seinen Arbeitgeber den Wunsch anzeigt, die Arbeitszeit zu erhöhen, muss der Arbeitgeber eine freie Vollzeitstelle nicht gem. § 9 TzBfG nicht mit dem Arbeitnehmer besetzen. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Besetzung besteht nur dann, wenn er dem Arbeitgeber ein Angebot auf Änderung seines Arbeitsvertrages unterbreitet hat.

Daher scheiterte der Kläger im vorliegenden Fall mit seiner Schadensersatzklage, weil eine passende Vollzeitstelle anderweitig besetzt wurde.

Hierzu führte das Gericht aus:

Der Kläger kann das beklagte Land nicht mit Erfolg auf Schadensersatz mit der Begründung in Anspruch nehmen, es habe durch die Besetzung der Vertretungsstellen seinen Anspruch auf Vertragsänderung nach § 9 TzBfG vereitelt (§ 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB).

a) Nach § 9 TzBfG hat der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer, der ihm den Wunsch nach einer Verlängerung seiner vertraglich vereinbarten Arbeitszeit angezeigt hat, bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt zu berücksichtigen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe oder Arbeitszeitwünsche anderer teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer entgegenstehen.

b) Das Arbeitsvertragsrecht kennt grundsätzlich keinen Kontrahierungszwang und damit auch keinen Anspruch, das seitens einer Vertragspartei unterbreitete Änderungsangebot anzunehmen. Eine gesetzliche Ausnahme von diesem Grundsatz findet sich ua. in § 9 TzBfG. Diese Vorschrift begründet unter den dort genannten Voraussetzungen einen einklagbaren Rechtsanspruch des in Teilzeit beschäftigten Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit durch Vertragsänderung. Besetzt ein Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz iSd. § 9 TzBfG und führt dies zum Untergang des Anspruchs des Arbeitnehmers auf Vertragsänderung (§ 275 Abs. 1 BGB), hat er dem Arbeitnehmer Schadensersatz nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB zu leisten, sofern er das zur Unmöglichkeit führende Verhalten zu vertreten hat. Der danach zu leistende Schadensersatz richtet sich auf den finanziellen Ausgleich der Nachteile, die der Arbeitnehmer infolge der Stellenbesetzung in kausal-adäquater Weise erleidet.

c) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Dem Kläger stand zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf Vertragsänderung gegen das beklagte Land zu. Davon ist das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zu Recht ausgegangen.

aa) Der teilzeitbeschäftigte Kläger zeigte dem beklagten Land spätestens mit Schreiben vom 7. Juli 2015 seinen Wunsch nach Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit an. Es fehlt jedoch an dem für einen Anspruch nach § 9 TzBfG erforderlichen annahmefähigen Angebot des Klägers, den Arbeitsvertrag unter Vereinbarung einer erhöhten regelmäßigen Wochenarbeitszeit zu ändern.

bb) Ein ihm angezeigter Verlängerungswunsch verpflichtet den Arbeitgeber nicht schon dazu, dem Arbeitnehmer bei der Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einen Antrag iSv. § 145 BGB auf Abschluss eines Arbeitsvertrags mit erhöhter Arbeitszeit zu unterbreiten. Vielmehr löst die Anzeige des Arbeitnehmers lediglich die in § 7 Abs. 2 TzBfG bestimmte Pflicht des Arbeitgebers aus. Er hat den Arbeitnehmer über die zu besetzenden Arbeitsplätze zu informieren. Es ist sodann der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen, ob er seine vertraglich vereinbarte Arbeitszeit zu dem vom Arbeitgeber vorgesehenen Termin und im entsprechenden Umfang erhöhen will. Ist das der Fall, so hat er ein hierauf bezogenes Vertragsangebot an den Arbeitgeber zu richten, dessen Zugang der Arbeitgeber abwarten kann. Das Vertragsangebot hat hierbei den Anforderungen des § 145 BGB zu genügen, muss deshalb so formuliert sein, dass der vom Arbeitnehmer gewünschte Änderungsvertrag durch die bloße Zustimmung des Arbeitgebers zustande kommt.

Aus dem Unterlassen einer an sich gebotenen Information ergeben sich keine anderen Rechtsfolgen. Es bleibt Sache des Arbeitnehmers, ein Vertragsangebot zu unterbreiten und – soweit keine Einigung zustande kommt – den Anspruch gerichtlich zu verfolgen.

cc) Der Kläger hat dem beklagten Land kein auf die Änderung seines Arbeitsvertrags gerichtetes Angebot unterbreitet. Mit seinen Schreiben vom 21. Mai, 7. Juli und 21. Juli 2015 zeigte der Kläger dem beklagten Land nur den Wunsch an, seine regelmäßige Arbeitszeit zu erhöhen, und bat um Mitteilung, ob und ggf. welche Stellen zu besetzen seien. Ein annahmefähiges Vertragsangebot liegt hierin jedoch nicht.

dd) Im Übrigen begehrte der Kläger nicht eine der lediglich befristet zu besetzenden Stellen. Er wollte seinen bestehenden unbefristeten Arbeitsvertrag, der eine Unterrichtsverpflichtung im Umfang von 14 Wochenstunden vorsieht, nicht aufgeben, sondern nach Ablauf der Befristung auf diesen zurückkehren. Der Wunsch des Klägers richtete sich damit nicht auf eine der vom beklagten Land zwischenzeitlich besetzten Stellen, sondern auf eine vorübergehende Erhöhung der Arbeitszeit. Eine solche liegt außerhalb des Regelungsregimes des § 9 TzBfG.

2. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB iVm. Art. 33 Abs. 2 GG. Das beklagte Land war nicht verpflichtet, den Kläger in ein Art. 33 Abs. 2 GG entsprechendes Auswahlverfahren einzubeziehen. Denn der Kläger begehrte nicht den Zugang zu einem öffentlichen Amt, sondern lediglich die befristete Erhöhung seiner Arbeitszeit im Wege der Vertragsänderung. Hierin liegt eine statusneutrale bzw. „ämterneutrale“ Modifikation der Bedingungen seiner Beschäftigung, die nicht in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG fällt.

BAG, 27.02.2018 – Az: 9 AZR 167/17

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung.

Der im Jahre 1965 geborene Kläger ist als schwerbehinderter Mensch anerkannt. Er war bei der beklagten Krankenkasse seit Oktober 1997, zuletzt – nach längerer Erkrankung – als Sachbearbeiter HKP/Pflege-Abrechnung, beschäftigt. Der Kläger hatte in dieser Funktion im Wesentlichen die Aufgabe, Rechnungen zu bearbeiten.

Nach Personalgesprächen über den Umfang seiner Arbeitsleistung teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 10. Februar 2015 mit, dass sie beabsichtige, ihn gem. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu beim Gesundheitsamt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Das Gesundheitsamt lud den Kläger erfolglos zu einer amtsärztlichen Untersuchung am 24. Februar 2015 ein. Die Beklagte mahnte ihn daraufhin mit Schreiben vom 2. Juni 2015 ab. Nachdem der Kläger auch nicht zu einem für den 18. Juni 2015 anberaumten Untersuchungstermin erschienen war, erteilte ihm die Beklagte am 27. Juli 2015 eine weitere Abmahnung. Die Teilnahme an einem für den 27. August 2015 vorgesehenen Untersuchungstermin lehnte der Kläger mit Schreiben vom 25. August 2015 abermals ab.

Die Beklagte beantragte mit einem beim Integrationsamt am 9. September 2015 eingegangenen Schreiben die Zustimmung zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien. Mit Bescheid vom 22. September 2015 lehnte das Integrationsamt den Antrag ab. Der Widerspruchsausschuss gab ihm am 14. Januar 2016 statt.

Nach Anhörung des Personalrats kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit einem dem Kläger am selben Tag zugegangenen Schreiben vom 19. Januar 2016 außerordentlich fristlos.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, es sei schon „an sich“ kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB gegeben, hält auf der Grundlage seiner bisherigen Feststellungen einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger sei nicht verpflichtet gewesen, sich durch das Gesundheitsamt auf seine Arbeitsfähigkeit untersuchen zu lassen. Eine Veranlassung iSv. § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu habe dafür nicht bestanden. Zwar möge ein dauerhaftes deutliches Unterschreiten der zu erwartenden Arbeitsleistung eine solche Veranlassung begründen können. Sei jedoch – wie im Streitfall – die Arbeitsleistung eines schwerbehinderten Menschen betroffen, habe der Arbeitgeber zuvor gem. § 84 Abs. 1 SGB IX aF (seit 1. Januar 2018: § 167 Abs. 1 SGB IX) das Integrationsamt einzuschalten. Unter dessen Beteiligung sowie der von weiteren sachkundigen Stellen, beispielsweise des Betriebsarztes, seien alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu untersuchen sowie auf ihre technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit zu prüfen. Integrationsamt, Schwerbehindertenvertretung, Betriebsarzt und betroffener schwerbehinderter Mensch hätten zu klären, worin mögliche Ursachen der Minderleistung zu suchen seien. Erst wenn es danach noch berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Menschen gebe, könne eine hinreichende Veranlassung für den Arbeitgeber bestehen, eine amtsärztliche Untersuchung zu verlangen.

Damit hat das Landesarbeitsgericht den Regelungsinhalt von § 84 Abs. 1 SGB IX aF verkannt.

Nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu kann der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch den Medizinischen Dienst oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob Beschäftigte arbeitsfähig oder frei von ansteckenden Krankheiten sind. Von der Befugnis darf nach Satz 2 der Bestimmung nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.

Die Tarifnorm setzt nicht notwendig voraus, dass der Arbeitgeber vor Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung der Arbeitsfähigkeit eines schwerbehinderten Beschäftigten ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF durchgeführt hat. Etwas anderes gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts auch dann nicht, wenn Minderleistungen des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass für Zweifel an seiner Arbeitsfähigkeit sind.

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts folgt die Notwendigkeit einer vorherigen Durchführung des Präventionsverfahrens auch nicht aus § 84 Abs. 1 SGB IX aF.

Hat der Arbeitgeber das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF (noch) nicht durchgeführt, ist er indes nicht gehindert, sich für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu auf bereits in anderer Weise zutage getretene Umstände zu berufen, die zu berechtigten Zweifeln an der Arbeitsfähigkeit des schwerbehinderten Arbeitnehmers Anlass geben.

Soweit das Landesarbeitsgericht die vorherige Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX aF deshalb für erforderlich gehalten hat, weil bei Minderleistungen eines schwerbehinderten Arbeitnehmers auf einem konkreten Arbeitsplatz noch kein hinreichender Anlass zu Zweifeln an seiner dauerhaften Arbeitsfähigkeit bestehe, vielmehr durch das Präventionsverfahren zunächst zu klären sei, welche anderen Einsatzmöglichkeiten für ihn in Betracht kämen, verkennt es, dass § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu nicht die Besorgnis verlangt, der Arbeitnehmer sei dauerhaft und für jegliche denkbare Beschäftigung arbeitsunfähig. Es genügen berechtigte Zweifel an der Arbeitsfähigkeit für die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auf dem gegenwärtigen Arbeitsplatz. Eine andere Frage ist es, ob der Arbeitgeber gem. § 164 Abs. 4 SGB IX (bis 31. Dezember 2017: § 81 Abs. 4 SGB IX) im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, dem Arbeitnehmer eine andere, leidensgerechte Beschäftigung zu ermöglichen, wenn sich herausstellt, dass dieser zu der bisherigen gesundheitlich nicht mehr in der Lage ist. Ebenso wenig entfallen die Pflichten des Arbeitgebers nach § 167 SGB IX, wenn aufgrund einer Untersuchung nach § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers festgestellt wird.

Es steht nicht fest, ob das dem Kläger vorgeworfene Verhalten „an sich“ geeignet ist, einen wichtigen Grund iSd. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

Zweifel an der Arbeitsfähigkeit iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu können auch bei Minderleistungen des Arbeitnehmers bestehen.

Die sich aus § 5 Abs. 2 BAT/AOK-Neu ergebende Verpflichtung führt nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) der davon betroffenen Arbeitnehmer.

Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob und in welchem Umfang die Leistungen des Klägers hinter denen von mit vergleichbaren Aufgaben betrauten Arbeitnehmern zurückgeblieben sind und ob ein begründeter Anlass zu der Besorgnis bestand, der Gesundheitszustand des Klägers werde sich durch die Ausübung seiner Tätigkeit weiter verschlechtern.

Eine Pflichtverletzung des Klägers durch seine Weigerung, der Anordnung der Beklagten Folge zu leisten, scheidet nach den bisherigen Feststellungen nicht deshalb aus, weil er einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen wäre.

Der Senat kann mangels ausreichender Feststellungen nicht beurteilen, ob selbst bei einer unterstellten Pflichtverletzung des Klägers die außerordentliche Kündigung nach der gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu, § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unverhältnismäßig war.

Der Senat kann nicht selbst beurteilen, ob nicht ausgeschlossen werden kann, dass das – unterstellt pflichtwidrige – Verhalten des Klägers durch eine frühzeitige Einschaltung der in § 84 Abs. 1 SGB IX aF genannten Stellen nach dem Auftreten von verhaltensbedingten Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis der Parteien positiv hätte beeinflusst werden können, sodass eine Kündigung entbehrlich gewesen wäre. Dies obliegt in erster Linie der tatrichterlichen Bewertung. Das Landesarbeitsgericht wird den Parteien insoweit ggf. Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme zu geben haben.

Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, es fehle an einem wichtigen Grund iSv. § 626 BGB, weil die Beklagte die Erklärungsfrist gem. § 44 Abs. 1 BAT/AOK-Neu iVm. § 626 Abs. 2 BGB nicht gewahrt habe. Nach § 91 Abs. 5 SGB IX aF kann die Kündigung auch noch außerhalb der Frist erfolgen, wenn sie unverzüglich nach Erteilung der Zustimmung erklärt wird. Dies ist für die dem Kläger am 19. Januar 2016 zugegangene Kündigung nach den bislang getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen.

Auf eine Unwirksamkeit der Kündigung aus anderen Gründen hat sich der Kläger, soweit ersichtlich, nicht berufen.

Im Rahmen der danach gebotenen Zurückverweisung wird das Landesarbeitsgericht die erforderlichen Feststellungen nachzuholen und auf dieser Grundlage neu zu bewerten haben, ob das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung aufgelöst worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass die Anordnung der Untersuchung der Arbeitsfähigkeit des Klägers durch das Gesundheitsamt im nicht gebundenen Ermessen der Beklagten lag, sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass eine „gegebene Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu bestand. Dies ergibt sich aus dem Fehlen weiterer Anspruchsvoraussetzungen in der tariflichen Regelung und aus § 5 Abs. 2 Satz 2 BAT/AOK-Neu. Ihre Grenze fände die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung damit erst an den allgemeinen Schranken jeder Rechtsausübung, insbesondere darf sie nicht schikanös oder willkürlich sein (vgl. BAG 14.12.2012 – Az: 5 AZR 886/11). Bei „gegebener Veranlassung“ iSd. § 5 Abs. 2 Satz 1 BAT/AOK-Neu erfolgt die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung jedoch regelmäßig aus begründetem Anlass.

BAG, 25.01.2018 – Az: 2 AZR 382/17

Der Antragsteller begehrt, aufgrund der SARS-CoV-2-Epidemie vorläufig nicht zum Präsenzunterricht herangezogen zu werden.

Der XX Jahre alte Antragsteller steht als beamteter Lehrer im Dienst des Landes Schleswig-Holstein. Er ist am XXX Gymnasium in A-Stadt tätig, wo er die Fächer Sport und Englisch unterrichtet. Der Antragsteller, der seit der Schulschließung Mitte März bis zu den Sommerferien nicht im Präsenzunterricht eingesetzt war, ist seit dem 07.08.2020 krankgeschrieben. Er leidet an Diabetes mellitus Typ 2, einem Schlaf-Apnoe-Syndrom, Hypertonus, einem postthrombotischen Syndrom, einer Nephropathie Stadium 2 und Adipositas Grad 3. In einem Attest vom 28.07.2020 bestätigte die ihn behandelnde Ärztin, dass der Antragsteller zur Risikogruppe für schwere Verläufe einer möglichen SARS-CoV-2-Infektion gehört. Unter dem 30.07.2020 beantragte der Antragsteller beim Antragsgegner unter Vorlage des Attestes seine Befreiung von der Pflicht zur Erteilung von Präsenzunterricht. In ihren Stellungnahmen vom 04. und 05.08.2020 führte die Betriebsärztin aus, dass der Antragsteller unter Berücksichtigung des Schulstandortes, des Schultyps, der daraus resultierenden Gefährdungsbeurteilung, des aktuellen Infektionsgeschehens und des schulischen Infektionsrisikos im Rahmen der arbeitsvertraglich bzw. dienstrechtlich festgelegten Aufgaben an seiner Schule einsetzbar sei. Ein umfänglicher Einsatz als Sportlehrer sei allerdings aus fürsorgerischen Gründen nur notfalls als Zweitbesetzung zu verantworten.

Mit Email vom 14.08.2020 teilte der Schulleiter des XXX Gymnasiums dem Antragsteller mit, dass Optimierungen am Hygieneplan der Schule und weitere Abstimmungen mit der zuständigen Arbeitsmedizinerin und dem Dienstrechtsreferat des Antragsgegners erfolgt seien. In einem persönlichen Gespräch mit dem Antragsteller, für das der Schulleiter drei Termine zur Auswahl stellte, sollten die bereits getätigten Maßnahmen zum Schutz des Antragstellers und der angedachte Unterrichtseinsatz gemeinsam erörtert werden. Nachdem der Antragsteller ein persönliches Gespräch abgelehnt und um schriftliche Beantwortung seiner Fragen gebeten hatte, lehnte der Schulleiter mit Email vom 20.08.2020 den Antrag des Antragstellers unter Hinweis auf das Hygienekonzept der Schule und die angeschafften Trennwände ab. Es sei angedacht, den Antragsteller nur noch in Doppelsteckungen einzusetzen. Unter dem 28.08.2020 übersandte der Schulleiter dem Antragsteller einen Stundenplan, aus dem sein – mit Zustimmung des Personalrates – geplanter Unterrichtseinsatz hervorging.

Zur Begründung seines dagegen unter dem 01.09.2020 eingelegten Widerspruchs führte der Antragsteller im Wesentlichen aus: Der Präsenzunterricht sei für ihn auch unter Berücksichtigung der getroffenen Schutzmaßnahmen unzumutbar. Es habe keine individuelle, personenbedingte Risikobewertung stattgefunden. Der Vorschlag der Betriebsärztin sei nicht umgesetzt worden. Nach dem ihm übersandten Stundenplan werde er 14 Stunden im Sportunterricht eingesetzt, obwohl er dort besonders gefährdet sei. Aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten könne in der Turnhalle und den Umkleidekabinen, die in dem Hygienekonzept nicht erwähnt würden, keine ausreichende Lüftung, wie in der Handreichung für Schulen „Infektionsschutz und Hygienemaßnahmen im Rahmen des Schulbetriebs des Schulbetriebs unter dem Aspekt des Schutzes vor Ansteckung durch das SARS-CoV-2“ vom 23. Juni 2020 gefordert, sichergestellt werden. Somit könne die Turnhalle nicht genutzt werden. Es seien nicht, wie in der Handreichung vorgesehen, alternative Unterrichtsinhalte gewählt worden. Im Hallenbelegungsplan sei dagegen vorgesehen, dass gleichzeitig mehrere Gruppen, teilweise sogar aus unterschiedlichen Kohorten, unterrichtet würden. In den Umkleidekabinen sei zu wenig Platz, in den Fluren liefen Schüler aus unterschiedlichen Kohorten in kürzester Entfernung aneinander vorbei. Die Abstandsregel von 1,5 m zwischen Personen, die nicht zur selben Kohorte gehörten, werde nicht beachtet. Für drei Stunden Englischunterricht sei ihm ein Klassenraum von ca. 20 m² zugeteilt worden, in dem 24 Schüler und zwei Lehrkräfte gleichzeitig anwesend seien. Eine Quer- bzw. Stoßlüftung sei dort nicht möglich. Das Hygienekonzept sei seit dem 05.08.2020 nicht angepasst worden. Die in der Handreichung vorgesehene Händehygiene werde an der Schule nicht umgesetzt. Die Trennung der Kohorten werde im Hygienekonzept nicht berücksichtigt. Die Pflicht zum Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen in Gemeinschaftsräumen und auf dem Schulhof sei im Konzept nicht vorgesehen. Durch die vorgesehenen Doppelsteckungen werde er weiteren Kontaktpersonen, die in unterschiedlichen Kohorten unterrichteten, ausgesetzt. Laufwege seien nicht, wie in der Handreichung vorgesehen, klar gekennzeichnet. Um Körperkontakte zu vermeiden, seien keine Bodenmarkierungen angebracht, sondern nur Stühle aufgestellt worden. Wartende Schülerinnen und Schüler stünden vor dem Sekretariat, vor dem Oberstufenbüro und darüber hinaus in dem Flur, den alle benutzen müssten, um vom Altbau in den Neubau zu gelangen, nur wenige Zentimeter voneinander entfernt.

Am 08.09.2020 hat der Antragsteller um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nachgesucht. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein bisheriges Vorbringen und trägt ergänzend im Wesentlichen vor:

Die Betriebsärztin habe nicht seine individuelle Risikosituation anhand seiner attestierten Vorerkrankungen bewertet. Sie verwende bei ihren Einschätzungen immer den gleichen Wortlaut und berücksichtige nicht das aktuelle Infektionsgeschehen. Seine Schule habe ein Hygienekonzept auf der Grundlage der vom Antragsgegner aufgestellten Handreichung für Schulen vom 24.04.2020 erstellt, das bis heute nicht überarbeitet, insbesondere nicht der Handreichung vom 24.08.2020 angepasst worden sei. So sehe das Hygienekonzept im Gegensatz zur neuen Handreichung lediglich ein einmaliges Desinfizieren der Hände vor. Es fehlten die in Ziffer 3 b. des Konzeptes genannte Anlage, betr. die Hinweisschilder, die in der Handreichung vorgesehene räumliche und zeitliche Entzerrung des Unterrichtsbeginns und -endes und der Pausen sowie Ausführungen zur Lebensmittelhygiene und Rahmenhygiene im Bereich Gruppengröße und bei der Nutzung von Räumen und im Außenbereich. Hinsichtlich der Mund-Nase-Bedeckung entspreche das Hygienekonzept nicht den aktuellen Vorgaben der Landesregierung, sei also nicht entsprechend angepasst worden. Danach gelte seit dem 24.08.2020 in allen Schulen eine Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung. Dies werde an der Schule nicht umgesetzt. Im Hygienekonzept seien keine Regelungen zum Umgang mit Personen mit einem erhöhten Risiko getroffen worden. Es sei nicht geregelt, wie der Unterricht stattfinden solle, wenn nicht gewährleistet sei, dass die zweite Lehrkraft im Klassenraum sei. Für eine Teilung von Lerngruppen stünden nicht genug Räume zur Verfügung. Jedenfalls würden die im Hygieneplan und in der Handreichung vom 24.08.2020 vorgesehenen Maßnahmen u.a. hinsichtlich des Mund-Nasen-Schutzes und der Kohortentrennung nicht entsprechend umgesetzt bzw. kontrolliert. Das ergebe sich aus einem Eintrag des Mittelstufenkoordinators vom 28.09.2020 im schulinternen Fridolin. Entgegen der Behauptung des Antragsgegners sei das Lüften in allen Räumen der Schule erst ab dem 20.10.2020 möglich. Untersuchungen an Schulen belegten neben der Erhöhung der Feuchtigkeit in der Innenraumluft und dem damit einhergehenden Gehalt an Aerosolen einen sehr starken Anstieg der Kohlendioxid-Konzentration mit Unterrichtsbeginn. Innerhalb von 15 bis 20 Minuten werde der Leitwert von 1000 ppm erreicht oder bereits überschritten. Sog. CO2-Ampeln würden an der Schule nicht genutzt. In verschiedenen Klassen werde kaum oder selten gelüftet.

Die von der Staatskanzlei herausgegebenen Hinweise vom 28.05.2020 zur „Vorgehensweise für die Rückkehr von Personen, die zu einer Risikogruppe zählen“ seien hinsichtlich seines Einsatzes im Sportunterricht nicht eingehalten worden. Die in der Turnhalle vorhandene Belüftungsanlage sei sehr alt und werde nicht mit Frischluft angereichert. Eine ausreichende Lüftung zumindest der Sporthalle und der Umkleideräume, wie in dem vom Antragsgegner herausgegebenen Infoblatt „Richtig lüften in der Schule“ vorgesehen, sei nicht möglich. Gerade im Sportunterricht würden jedoch sehr viele Aerosole produziert. Dies stelle für ihn ein besonderes Gefährdungspotential dar. Im Herbst könne der Sportunterricht auch nicht mehr im Freien stattfinden.

Ein persönliches Gespräch mit dem Schulleiter habe nicht stattgefunden, da er seit dem 07.08.2020 arbeitsunfähig erkrankt sei. Es sei auch nicht notwendig gewesen.

Ihm werde keine FFP 2 Maske zur Verfügung gestellt. Die den Lehrkräften zur Verfügung gestellten Mund-Nasen-Bedeckungen schützten diese ebenso wenig wie die sog. Face-Shields, die seit dem 26.10.2020 auch nicht mehr zulässig seien. Arbeiten im Freien werde nicht ermöglicht. Von Konferenzen am Ort sei er nicht befreit. Es sei zweifelhaft, ob der Antragsgegner und seine Schule auf etwaig steigende Fallzahlen, wie sie auch in A-Stadt zu verzeichnen seien, reagieren würden. Gegenwärtig sei von einem erhöhten Infektionsrisiko insbesondere auch an seiner Schule auszugehen. Dort seien in den 6. Klassen, in denen er unterrichten solle, die ersten Corona-Infektionen aufgetreten.

Der Antragsteller beantragt,

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu untersagen, ihn zum Präsenzunterricht heranzuziehen, bis von Seiten des Antragsgegners ein hinreichender Hygieneplan und ein hinreichendes Arbeitsschutzkonzept vorgelegt und die entsprechenden Maßnahmen zur bestmöglichen Vermeidung möglicher Gesundheitsgefährdungen im Rahmen des Schuldienstes getroffen wurden,

hilfsweise, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, ihn zum Präsenzunterricht heranzuziehen, bis

a. eine den Anforderungen des § 5 ArbSchG in Verb. mit § 3 ArbStättV genügende Gefährdungsbeurteilung speziell bezogen auf die örtlichen, räumlichen, personellen und sachlichen Umstände der streitgegenständlichen Schule erstellt, dokumentiert und ihm zur Verfügung gestellt wurde,

b. den Anforderungen des § 3, § 4 und § 9 ArbSchG in Verb. mit § 3a und § 4 ArbStättV genügende Schutzmaßnahmen konzipiert, an der streitgegenständlichen Schule implementiert wurden und eine schriftliche Dokumentation hierüber erstellt wurde,

c. eine den Anforderungen des § 12 in Verb. mit § 9 ArbSchG in Verb. mit § 6 ArbStättV genügende Unterweisung nicht lediglich ihm gegenüber, sondern allen Beschäftigten der streitgegenständlichen Schule und eine Mitteilung über die Schutzmaßnahmen gegenüber den Erziehungsberechtigten der Schüler der streitgegenständlichen Schule erfolgt ist.

Hierzu führte das Gericht aus:

Der Hauptantrag des Antragstellers, der durch seinen Hilfsantrag weiter präzisiert wurde, ist als noch zulässig anzusehen. Er lässt im Hinblick darauf, dass eine Vorwegnahme der Hauptsache im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur ausnahmsweise in Betracht kommt, erkennen, dass es dem Antragsteller lediglich um eine vorläufige Regelung geht. Aus dem Antrag wird auch hinreichend deutlich, worum es dem Antragsteller in der Sache geht, d.h. welches Rechtsschutzziel er verfolgt. Es ist nicht erforderlich, dass der Antragsteller angibt, welche Maßnahmen das Gericht im Einzelnen treffen soll. Hierüber entscheidet das Gericht im Rahmen des Antragsbegehrens (§ 88 VwGO) nach freiem Ermessen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 938 Abs. 1 ZPO).

Der Antrag bleibt allerdings in der Sache ohne Erfolg. Er ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht kann eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 VwGO). Dazu hat der Antragsteller Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder ein sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (sog. Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch in Folge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (sog. Anordnungsgrund, § 123 Abs. 3 VwGO in Verb. mit §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO).

Zwar hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Für die Kammer bestehen keinerlei Zweifel an der Eilbedürftigkeit einer Entscheidung, da das Schuljahr 2020/2021 bereits am 10. August 2020 begonnen hat, und damit der Antragsteller verpflichtet ist, im Rahmen seiner Dienstpflichten Präsenzunterricht durchzuführen.

Es fehlt jedoch an einem Anordnungsanspruch. Ein solcher setzt voraus, dass dem Antragsteller trotz der vom Antragsgegner und vom XXX Gymnasium in A-Stadt ergriffenen Maßnahmen die Durchführung von Präsenzunterricht unter Abwägung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn mit seiner beamtenrechtlichen Einsatzpflicht unzumutbar ist.

Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn wird verfassungsrechtlich durch Art. 33 Abs. 5 GG garantiert. Sie hat einfachgesetzliche Konkretisierungen in § 45 BeamtStG erfahren. Danach hat der Dienstherr im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl der Beamtinnen und Beamten und ihrer Familien zu sorgen und die Beamtinnen und Beamten bei ihrer amtlichen Tätigkeit und in ihrer Stellung zu schützen. Von der Fürsorgepflicht ist auch die Pflicht des Dienstherrn umfasst, für die Ausübung des Amtes angemessene Arbeitsbedingungen zu schaffen. Der Beamte hat kraft der Fürsorgepflicht des Dienstherrn einen Anspruch gegen diesen auf Schutz nicht nur vor sicheren, sondern schon vor ernstlich möglichen Beeinträchtigungen seiner Gesundheit durch Einwirkungen am Arbeitsplatz.

Darüber hinaus sind die Vorschriften des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) unmittelbar auch auf Beamte anwendbar, § 2 Abs. 2 Nr. 4 ArbSchG. Dieses wird wiederum durch die Regelungen der Arbeitsstättenverordnung noch näher konkretisiert. Danach ist der Dienstherr verpflichtet, die Arbeit so zu gestalten, dass eine Gefährdung für das Leben sowie die physische und die psychische Gesundheit möglichst vermieden und die verbleibende Gefährdung möglichst geringgehalten wird, § 4 Nr. 1 ArbSchG. Nach § 4 Nr. 6 ArbSchG sind dabei auch spezielle Gefahren für besonders schutzbedürftige Beschäftigtengruppen zu berücksichtigen. Hieraus folgt im Einzelnen auch ein ggf. gerichtlich durchsetzbarer Anspruch des Beamten auf Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsschutzvorschriften. Die Auswahl zwischen mehreren möglichen Mitteln zur Abhilfe liegt allerdings im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn.

Der danach dem Antragsteller zustehende Anspruch auf Einhaltung der Arbeitsschutzvorschriften gewährt ihm jedoch nicht das Recht, seinen Dienst am Alten Gymnasium in Form von Präsenzunterricht zu verweigern. Ob diesbezüglich ein Verweigerungsrecht entsprechend § 273 BGB besteht, richtet sich nach den Umständen im jeweiligen Einzelfall. Das Interesse des Arbeitgebers, die Arbeitsleistung zu erhalten, ist abzuwägen mit dem individuellen Interesse des Arbeitnehmers an der Einhaltung der beanspruchten arbeitsrechtlichen Schutzpflichten. Entsprechendes gilt im öffentlichen Dienstrecht, wo die vom Antragsteller beanspruchte, durch arbeitsschutzrechtliche Regelungen konkretisierte Fürsorgepflicht des Dienstherrn in einem vergleichbaren Verhältnis zu seiner beamtenrechtlichen Einsatzpflicht (§ 34 Satz 1 BeamtStG) steht. Ein Recht zur Verweigerung der Arbeits- oder Dienstleistung besteht nur, wenn diese bei Nichteinhaltung der Schutzvorschriften unzumutbar ist. Maßgeblich für die Beurteilung des Einzelfalls sind dabei insbesondere die vom Dienstherrn im Hinblick auf die Coronapandemie für den jeweiligen Dienstort aufgestellten Schutzkonzepte. Bieten diese neben dem Schutz der Allgemeinheit ausreichende Maßnahmen zum Individualschutz, um die Wahrscheinlichkeit einer Infektion des Beamten unter Berücksichtigung seiner Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe möglichst zu vermeiden, muss ein darüberhinausgehendes Dienstverweigerungsrecht ausgeschlossen sein.

Diesen – strengen – Maßstab für die Annahme eines Dienstverweigerungsrechts seitens eines Beamten zugrunde gelegt, ist ein Anspruch des Antragstellers auf Verweigerung des Präsenzunterrichts nicht glaubhaft gemacht. Die nach dem Vorstehenden gebotene Bewertung der Zumutbarkeit zur Heranziehung zum Dienst geht zu Lasten des Antragstellers aus. Denn die hier vom Antragsgegner und der Schule getroffenen Maßnahmen werden dem sich aus der Fürsorgepflicht und den arbeitsrechtlichen Schutzpflichten ergebenden Maßstab gerecht. Der Antragsteller ist nach § 34 Satz 1 BeamtStG verpflichtet, seine Kernaufgabe der Unterrichtserteilung zu erfüllen. Die Unterrichtserteilung erfolgt grundsätzlich gegenüber den Schülerinnen und Schülern in persönlicher Präsenz. Im Ergebnis führt die besondere Schutzbedürftigkeit des Antragstellers aufgrund seiner Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe nicht dazu, dass ihm die Erfüllung dieser Pflicht als Kern seiner beamtenrechtlichen Einsatzpflicht gegenwärtig nicht zugemutet werden kann.

Zwar gehört der Antragsteller grundsätzlich aufgrund seiner Erkrankungen zur Gruppe der besonders schutzbedürftigen Beschäftigten. Er ist unter Zugrundelegung der Information des Robert Koch-Instituts (SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 – COVID-19 – Stand: 16.10.2020) zunächst Teil einer der Personengruppen, bei denen im Fall einer Infektion mit SARS-CoV-2 häufiger schwere Krankheitsverläufe beobachtet werden. Die vom Antragsgegner und der Schulleitung ergriffenen konkreten und im gerichtlichen Verfahren umfassend dargelegten Maßnahmen erscheinen gegenwärtig ausreichend, um das Risiko einer Erkrankung des Antragstellers an SARS-CoV-2 auch in Anbetracht der bei ihm erhöhten Wahrscheinlichkeit eines schweren Verlaufs auf ein zumutbares Maß zu reduzieren. Zu dieser Einschätzung ist die Betriebsärztin, eine Fachärztin für Arbeitsmedizin, in Kenntnis der schulischen Gegebenheiten auf der Basis der einschlägigen rechtlichen Regelungen (ArbSchG, Biostoffverordnung und Infektionsschutzgesetz) sowie unter Berücksichtigung des vom Antragsteller vorgelegten ärztlichen Attests vom 28.07.2020 und des derzeitigen regionalen Infektionsgeschehens gelangt. Den von der Betriebsärztin geäußerten Bedenken hinsichtlich eines Einsatzes des Antragstellers im Sportunterricht hat der Antragsgegner in Absprache mit dem Schulleiter mit der Zusage Rechnung getragen, den Antragsteller im aktuellen Schulhalbjahr nur im Fach Englisch einzusetzen.

Das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren hat eine „Empfehlung zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie“ herausgegeben. In der Handreichung des Beklagten zum Infektionsschutz („Infektionsschutz und Hygienemaßnahmen im Rahmen des Schulbetriebs unter dem Aspekt des Schutzes vor Ansteckung durch das SARS-CoV-2 (24. August 2020)”) werden in Ziffer 5. die Grundregeln zur Lufthygiene angeführt, und den Schulen wurde ein Merkblatt „Richtig lüften in der Schule” zur Verfügung gestellt. Die Empfehlung des Ministeriums für Soziales, Gesundheit, Jugend, Familie und Senioren des Landes Schleswig-Holstein zur Lufthygiene in Unterrichtsräumen in Schulen und vergleichbaren Bildungseinrichtungen während der SARS-CoV-2-Pandemie vom 12. Oktober 2020 enthält ausführliche Anweisungen zum Lüften während des Schulbetriebs. Zudem regelt die Landesverordnung über besondere Maßnahmen zur Verhinderung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen (Schulen-Coronaverordnung) vom 06.10.2020 in § 2 die Mund-Nasen-Bedeckungspflicht auf dem Gelände von Schulen, die mittlerweile über den 31.10.2020 hinaus verlängert wurde.

Die Schule des Antragstellers hat auf dieser Grundlage sowie unter Berücksichtigung der Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts ein umfangreiches Hygienekonzept (aktuelle Fassung vom 20.09.2020) entwickelt, das unter anderem Regelungen zur Kohortenbildung, Handhygiene, zur Einhaltung des Abstandsgebots und zur Lüftung enthält. Der Antragsteller trägt selbst vor, dass seit dem 20.10.2020 alle Räume der Schule durch- bzw. quergelüftet werden können. Ob dies auch in der Sporthalle der Fall ist, kann dahinstehen, da der Antragsteller vorerst von der Verpflichtung zur Erteilung von Sportunterricht befreit ist. In seiner Stellungnahme vom 15.09.2020 hat der Leiter des XXXX Gymnasiums die einzelnen Hygienemaßnahmen im Hinblick auf die vom Antragsteller erhobenen Einwände erläutert. Danach hat es sich nicht bewährt, den Kohorten bestimmte Eingänge zuzuweisen. Vielmehr betreten die Schülerinnen und Schüler die Schule selbstverantwortlich unter Wahrung der Hygiene- und Abstandsregeln durch einen der vier Eingänge. Auf dem Schulhof sind den Schülerinnen und Schülern feste Pausenbereiche zugewiesen und farblich markiert. Laufwege sind durch Hinweisschilder (z.B. Rechtsverkehr und Einbahnstraßenregelungen) gekennzeichnet. Rotweiße Flatterbänder hätten an Stühlen befestigt werden müssen. Dies ist aus Gründen des Brandschutzes nicht zulässig. In den Klassenräumen sind auf den Lehrerpulten Plexiglastrennscheiben aufgestellt worden, um die Lehrkräfte vor einer Ansteckung durch die Schülerinnen und Schüler zu schützen. Soweit der Antragsteller die unzureichende Umsetzung des Hygienekonzeptes an der Schule beanstandet, muss er sich entgegenhalten lassen, dass es auch seine Aufgabe als an der Schule unterrichtende Lehrkraft ist, für eine Durchsetzung der aufgestellten Regeln, etwa die ausreichende Lüftung der Klassenräume, die Einhaltung von Abständen und die Maskenpflicht im Unterricht sowie bei Dienstveranstaltungen zu sorgen und ggf. auch Verbesserungsvorschläge zu machen.

Die Kammer hat auch keinen Anlass daran zu zweifeln, dass sowohl der Antragsgegner als auch die Schule des Antragstellers entsprechend auf das jeweilige aktuelle Infektionsgeschehen und etwaige steigende Fallzahlen reagieren werden. Der öffentliche Gesundheitsdienst hat gemäß § 34 Absatz 9 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die notwendigen Schutzmaßnahmen zu ergreifen, soweit der Fall eintritt, dass die Gefahr einer Weiterverbreitung des Virus besteht. Beim Antragsgegner ist eine sog. Covid 19 Taskforce eingerichtet. Durch die 24-stündige Erreichbarkeit der mit der Hygiene beauftragten Betriebsärztin ist gewährleistet, dass umgehend auf eine mögliche Positiv-Testung von Schülern oder Lehrkräften reagiert werden kann. Die vorgesehenen Abläufe werden im „Corona-Reaktions-Plan Schule SH“ verdeutlicht. Zwar sind mittlerweile auch in Schleswig-Holstein wieder steigende Infektionszahlen zu beobachten. Allerdings erfolgen die meisten Ansteckungen nicht in der Schule, sondern im privaten Bereich.

Aus dem Anspruch auf Fürsorge und aus den arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften ergibt sich kein Anspruch des Antragstellers darauf, an der Schule eine NulIrisiko-Situation anzutreffen. Ein allumfassender Gesundheitsschutz während einer pandemischen Lage kann nicht sichergestellt werden. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass Schulen Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sind, vgl. § 33 Nr. 3 IfSG. Mithin besteht in einer Gemeinschaftseinrichtung bereits eine allgemeine Infektionsgefährdung in Bezug auf sämtliche Infektionserkrankungen, denen sich eine Lehrkraft aufgrund ihrer Dienstleistungspflicht grundsätzlich auszusetzen hat. Seiner Pflicht als Dienstherr, mögliche Gesundheitsgefahren für die Lehrkräfte auf ein zumutbares Maß zu verringern, ist der Antragsgegner hinreichend nachgekommen.

VG Schleswig, 29.10.2020 – Az: 12 B 66/20

Die Weitergabe von Dienstgeheimnissen an die Presse rechtfertigt die vorläufige Enthebung eines Polizisten aus dem Dienst.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Das Innenministerium traf die Entscheidung, einen Polizeioberkommissar und ehemaligen stellvertretenden Landesvorsitzenden und Pressesprecher einer Polizeigewerkschaft vorläufig des Dienstes zu entheben.

Das Verwaltungsgericht hatte die vorläufige Dienstenthebung ausgesetzt. Es hatte zwar auch den Verdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens für begründet gehalten, eine Entfernung aus dem Dienst als Disziplinarmaßnahme aber nicht für überwiegend wahrscheinlich.

Das OVG Schleswig-Holstein hat die Entscheidung des Innenministeriums bestätigt.

Nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist dies gerechtfertigt, weil die Entfernung des Polizeioberkommissars aus dem Beamtenverhältnis überwiegend wahrscheinlich ist.

Es bestehe ein hinreichender Tatverdacht, dass der Polizeibeamte Straftaten nach § 353b StGB begangen habe, indem er Geheimnisse, die ihm als Amtsträger bzw. als Person, die Aufgaben nach dem Personalvertretungsrecht wahrnehme, anvertraut worden seien, unbefugt offenbart und dadurch vorsätzlich wichtige öffentliche Interessen gefährdet habe.

Das OVG Schleswig-Holstein hat sich dabei auf zwei – von insgesamt zwölf – Sachverhaltskomplexen gestützt und diese als ausreichend angesehen. Es bestehe hinreichender Tatverdacht, dass der Polizeibeamte Informationen bezüglich der Entlassung eines als gefährlich eingestuften Strafgefangenen und die in diesem Zusammenhang getroffenen Schutzmaßnahmen sowie Informationen bezüglich einer bevorstehenden Entlassung eines Polizeianwärters unberechtigt an einen Zeitungsredakteur weitergegeben habe, der diese veröffentlicht habe. Da die genannten Handlungen strafrechtlich mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe bewehrt seien, sei disziplinarrechtlich auch die Höchstmaßnahme – Entfernung aus dem Dienst – möglich und im konkreten Fall auch überwiegend wahrscheinlich.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

OVG Schleswig-Holstein, 21.08.2020 – Az: 14 MB 1/20

Quelle: PM des OVG Schleswig-Holstein

Das LAG Niedersachsen hat den vorläufigen Stopp eines Stellenbesetzungsverfahrens beim niedersächsischen Ministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz wieder aufgehoben.

Der Verfügungskläger hatte am 04.08.2020 beim Arbeitsgericht Hannover eine einstweilige Verfügung erwirkt, durch welche dem beklagten Land untersagt worden ist, die Besetzung der Position Abteilungsleiter I Ernährung, Landwirtschaft, Nachhaltigkeit mit dem Bewerber X unter Abschluss eines entsprechenden Arbeitsvertrages bis zum rechtskräftigen Abschluss des Konkurrentenstreitverfahrens in der Hauptsache durchzuführen.

Zwar war die Entscheidung des Arbeitsgerichts Hannover nach Auffassung der Kammer ursprünglich zu Recht ergangen. Trotz des dem Verfügungskläger noch bis zum 31.07.2022 bewilligten Sonderurlaubs hätte der Kläger auch als Versetzungsbewerber in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden müssen. Es lägen auch keine Tatsachen vor, aus denen der Schluss gezogen werden könne, der Verfügungskläger werde sich gegenüber der aktuellen Hausspitze des Landwirtschaftsministeriums nicht loyal verhalten.

Abgeändert wurde die erstinstanzliche Entscheidung, weil der Verfügungskläger seine Tätigkeit für das beklagte Land mit Wirkung zum 30.09.2020 beendet habe, um eine Beratertätigkeit für den Fleischkonzern Tönnies aufzunehmen. Da die streitbefangene Stelle im Ministerium seinerzeit mit vertretbaren Überlegungen nur hausintern ausgeschrieben worden sei, sei jetzt die vorausgesetzte Eigenschaft des Verfügungsklägers als interner Bewerber weggefallen.

LAG Niedersachsen, 02.11.2020 – Az: 12 SaGa 940/20

Quelle: PM des LAG Niedersachsen

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat der Klage einer im Rahmen einer „24-Stunden-Pflege zu Hause“ eingesetzten Arbeitnehmerin auf Zahlung zusätzlicher Vergütung im Wesentlichen stattgegeben und insoweit die Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt.

Die Klägerin, eine bulgarische Staatsangehörige, wurde auf Vermittlung einer deutschen Agentur, die mit dem Angebot „24 Stunden Pflege zu Hause“ wirbt, von ihrem in Bulgarien ansässigen Arbeitgeber nach Deutschland entsandt, um eine hilfsbedürftige 96-jährige Dame zu betreuen. In dem Arbeitsvertrag der Klägerin war eine Arbeitszeit von 30 Stunden wöchentlich vereinbart. In dem Betreuungsvertrag mit der zu versorgenden Dame war eine umfassende Betreuung mit Körperpflege, Hilfe beim Essen, Führung des Haushalts und Gesellschaftleisten und ein Betreuungsentgelt für 30 Stunden wöchentlich vereinbart. Die Klägerin war gehalten, in der Wohnung der zu betreuenden Dame zu wohnen und zu übernachten.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin Vergütung von 24 Stunden täglich für mehrere Monate gefordert und zur Begründung ausgeführt, sie sei in dieser Zeit von 6.00 Uhr morgens bis etwa 22.00/23.00 Uhr im Einsatz gewesen und habe sich auch nachts bereithalten müssen, falls sie benötigt werde. Sie habe deshalb für die gesamte Zeit einen Anspruch auf den Mindestlohn. Der Arbeitgeber hat die behaupteten Arbeitszeiten bestritten und sich auf die arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitszeit berufen.

Das Landesarbeitsgericht hat der Klägerin den geforderten Mindestlohn ausgehend von einer täglichen Arbeitszeit von 21 Stunden zugesprochen. Zur Begründung hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, die Berufung des Arbeitgebers auf die vereinbarte Begrenzung der Arbeitszeit auf 30 Stunden sei treuwidrig, wenn eine umfassende Betreuung zugesagt sei und die Verantwortung sowohl für die Betreuung als auch die Einhaltung der Arbeitszeit der Klägerin übertragen werde. Es sei Aufgabe des Arbeitgebers, die Einhaltung von Arbeitszeiten zu organisieren, was hier nicht geschehen sei. Die angesetzte Zeit von 30 Stunden wöchentlich sei für das zugesagte Leistungsspektrum im vorliegenden Fall unrealistisch. Die zuerkannte vergütungspflichtige Zeit ergebe sich daraus, dass neben der geleisteten Arbeitszeit für die Nacht von vergütungspflichtigem Bereitschaftsdienst auszugehen sei. Da es der Klägerin jedoch zumutbar gewesen sei, sich in einem begrenzten Umfang von geschätzt drei Stunden täglich den Anforderungen zu entziehen, sei eine vergütungspflichtige Arbeitszeit von täglich 21 Stunden anzunehmen.

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

LAG Berlin-Brandenburg, 17.08.2020 – Az: 21 Sa 1900/19

Quelle: PM des LAG Berlin-Brandenburg