Erweist sich eine Teilnahme an den Betriebsratssitzungen im Betrieb für die (Ersatz-) Mitglieder des Betriebsrats als unzumutbar, so ist die Arbeitgeberin zur Duldung der Teilnahme von zu Hause aus verpflichtet.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beteiligten streiten im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens in der Sache darüber, ob die Arbeitgeberin die Durchführung von Sitzungen des Betriebsrats als Präsenzsitzung bzw. die Teilnahme vom Betriebssitz aus verlangen darf.

Der Betriebsrat ist der Auffassung, dass die Arbeitgeberin mit ihren Maßnahmen entgegen § 78 Satz 1 BetrVG die Betriebsratsarbeit behindere und er insoweit Unterlassung verlangen könne. Zudem verstoße die Arbeitgeberin gegen das Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG und das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Hierzu trägt er vor, dass er sich aus Gründen des Infektionsschutzes dazu entschieden habe, die Betriebsratssitzungen weiterhin gemäß § 129 Abs. 1 BetrVG im Rahmen von Videokonferenzen durchzuführen und den Mitgliedern die Teilnahme an den Sitzungen von zu Hause aus zu ermöglichen. Das Risiko, sich mit dem Corona-Virus zu infizieren, sei objektiv betrachtet stark erhöht, wenn mehrere Betriebsratsmitglieder über mehrere Stunden lang in einem relativ kleinen Raum zusammensäßen. Das Betriebsratsbüro messe nur 14,5 m2. Im Communications-Büro sei die für die Betriebsratsarbeit notwendige Vertraulichkeit nicht gewährleistet, da sich dieser Raum direkt neben dem Manager-Büro befinde und nur über eine Gipswand – nicht schalldicht – hiervon abgetrennt sei. Mit ihrer Aufforderung, an Betriebsratssitzungen nicht mehr von zu Hause aus teilzunehmen, setze die Arbeitgeberin die Betriebsratsmitglieder unnötigen Gesundheitsrisiken aus. Auch sei es geboten, vor oder nach einer Sitzung erforderliche Betriebsratsarbeit von zu Hause aus ausüben zu können. Bei den Betriebsratsmitgliedern, die 5 Stunden pro Tag arbeiten, decke die Teilnahme an den Betriebsratssitzungen in aller Regel ohnehin die reguläre Arbeitszeit ab, weil die Sitzungen entsprechend lange andauerten. Die übrigen Betriebsratsmitglieder erledigten an den Sitzungstagen nach den Sitzungen anderweitige Betriebsratsarbeit, wobei lediglich drei Betriebsratsmitglieder vertraglich zu einer mehr als fünfstündigen täglichen Arbeit verpflichtet (6 Stunden bzw. Vollzeit) seien. So sei es auch stets vor Beginn der Corona-Pandemie gehandhabt worden. In seiner Sitzung vom 16.03.2021 habe er den Beschluss zur Beauftragung der Verfahrensbevollmächtigten und zur Einleitung des vorliegenden Beschlussverfahrens gefasst.

Hierzu führte das Gericht aus:

Nach § 78 Satz 1 BetrVG dürfen die Mitglieder des Betriebsrats in der Ausübung ihrer Tätigkeit nicht gestört oder behindert werden. Die Bestimmung ist als Anspruchsnorm zu verstehen, auf die im Behinderungsfall Unterlassungsansprüche gestützt werden können. Durch § 78 Satz 1 BetrVG geschützt ist nur die rechtmäßige Betätigung der Betriebsratsmitglieder. Der Schutz erstreckt sich auch auf amtierende Ersatzmitglieder der Arbeitnehmervertretung. Der Begriff der Behinderung in § 78 Satz 1 BetrVG ist umfassend zu verstehen. Er betrifft jede unzulässige Erschwerung, Störung oder gar Verhinderung der Betriebsratsarbeit. Ein Verschulden oder eine Behinderungsabsicht des Störers ist – anders als im Rahmen von § 119 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG – nicht erforderlich.

Dadurch, dass die Arbeitgeberin das Gehalt von drei Betriebsratsmitgliedern wegen der Teilnahme an Betriebsratssitzungen Ende 2020 von zu Hause aus gekürzt und insgesamt fünf Betriebsräten gegenüber Abmahnungen wegen der Teilnahme an der Betriebsratssitzung vom 11.03.2021 per Videokonferenz ausgesprochen hat, hat sie die Mitglieder des Betriebsrats bei der Ausübung ihrer Mandatstätigkeit behindert.

Sämtliche – nicht nur die bislang konkret sanktionierten – Mitglieder mussten nach der in die Tat umgesetzten Androhung der Arbeitgeberin, die Teilnahme an einer Betriebsratssitzung von zu Hause aus als unentschuldigtes Fehlen zu werten, die entsprechenden Tage nicht zu vergüten und darauf gestützte Abmahnungen auszusprechen, auch in der Folge entsprechendes Verhalten der Arbeitgeberin bzw. darüber hinaus aufgrund der entsprechenden Androhung auch Kündigungen besorgen. Die Sorge, derartige Nachteile zu erleiden, ist geeignet, die Art und Weise der Mandatsausübung negativ zu beeinflussen und die Betriebsratsmitglieder zu dem von der Arbeitgeberin geforderten Erscheinen am Betriebssitz oder – aus Gründen des Infektionsschutzes – zu einer Nicht-Teilnahme an Betriebsratssitzungen zu nötigen. Die Behinderung besteht, obwohl die Betriebsratsmitglieder im Klageweg ihre Rechte im Individualverhältnis gegenüber dem Arbeitgeber hätten durchsetzen können. Die drohenden zunächst jedenfalls faktisch eintretenden Nachteile sind desungeachtet geeignet, die Wahrnehmung des Mandats zu beeinträchtigen.

Das Verhalten der Arbeitgeberin stellt sich deswegen als verbotene Behinderung der Tätigkeit der Betriebsratsmitglieder und der herangezogenen Ersatzmitglieder dar, weil die Betriebsratsmitglieder nach § 129 Abs. 1 BetrVG berechtigt waren und bis zum 30.06.2021 sein werden, an Betriebsratssitzungen von zu Hause aus teilzunehmen. Gehaltskürzungen für die Zeiten der Sitzungsteilnahme von zu Hause aus waren und sind ebenso widerrechtlich wie der Ausspruch von Abmahnungen aus diesem Grunde.

Nach der befristeten, zuletzt im Geltungszeitraum bis zum 30.06.2021 verlängerten Regelung des § 129 Abs. 1 BetrVG können die Teilnahme an Betriebsratssitzungen sowie die Beschlussfassung mittels Video- und Telefonkonferenz erfolgen, wenn sichergestellt ist, dass Dritte vom Inhalt der Sitzung keine Kenntnis nehmen können. Nach der Gesetzesbegründung soll die Sonderregelung den durch die COVID-19-Pandemie bedingten Schwierigkeiten bei Präsenzsitzungen Rechnung tragen und Rechtssicherheit für diese Ausnahmesituation schaffen. Die Nutzung von Video- und Telefonkonferenzen trete als zusätzliche Option neben die hergebrachte Durchführung von Sitzungen unter physischer Anwesenheit der Teilnehmer vor Ort als Regelfall.

Das Recht der einzelnen Betriebsratsmitglieder zur Teilnahme an Sitzungen des Betriebsrats per Videokonferenz ist an keine weiteren Voraussetzungen geknüpft. Insbesondere sieht das Gesetz keinen Vorrang für Präsenzsitzungen im Sinne der gleichzeitigen Anwesenheit aller Mitglieder an einem Ort vor. Ungeachtet der rechtlichen und praktischen Bedenken gegenüber online-durchgeführten Betriebsratssitzungen lassen sich dem Gesetzeswortlaut keine Einschränkungen in Bezug auf die digitale Sitzungsteilnahme entnehmen. Auch der Bezeichnung der Präsenzsitzung als „Regelfall“ in der Gesetzesbegründung lässt sich keine hinreichend eindeutige Vorgabe dahingehend entnehmen. Das zentrale gesetzgeberische Ziel, bezüglich der in § 129 Abs. 1 BetrVG eröffneten Durchführungswege Rechtssicherheit herzustellen, würde dagegen konterkariert, wenn man die Zulässigkeit der Sitzungsteilnahme und Beschlussfassung per Video- und Telefonkonferenz von weiteren – ungeschriebenen und unbestimmbaren – Voraussetzungen abhängig machen würde, deren Vorliegen durch eine gegebenenfalls aufwändige – auch nachfolgende gerichtliche – Prüfung ermittelt werden müsste, welche zudem möglicherweise eine weitreichende Offenlegung persönlicher – beispielsweise gesundheitsbezogener – Daten der Betriebsratsmitglieder erfordern würde.

Eine Einschränkung des Ermessens des Betriebsrats bzw. seiner Mitglieder bei der Wahl der Teilnahmeform kann nur ausnahmsweise aus dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit folgen. Der in § 2 Abs. 1 BetrVG normierte Grundsatz ist Maßstab dafür, wie die Betriebsparteien ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten wahrzunehmen und auszuüben haben. Sie müssen dabei auch auf die Interessen der anderen Betriebspartei Rücksicht nehmen. Damit geht es letztlich um die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben auch im Rahmen der Betriebsverfassung.

Nach den dargestellten Grundsätzen sind die Mitglieder des Betriebsrats berechtigt, gemäß § 129 Abs. 1 BetrVG per Videokonferenz an Betriebsratssitzungen teilzunehmen. Die Vertraulichkeit der solcherart durchgeführten Sitzungen steht nicht in Frage. Weder für die in der Vergangenheit liegenden Sitzungen des Betriebsrats noch für die bis zum 30.06.2021 zu erwartenden Sitzungen ist erkennbar, dass die Durchführung im Wege einer Videokonferenz gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen hat bzw. würde. Die damit einhergehende Reduzierung des Infektionsrisikos für die Sitzungsteilnehmer ist auch aus Sicht der Arbeitgeberin zu begrüßen. Dass ihr durch diese Art der Durchführung nennenswerte – entsprechend § 40 BetrVG zu tragende – Mehrkosten entstünden, hat die Arbeitgeberin nicht vorgetragen.

Es kann damit dahinstehen, ob der Arbeitgeber bei einer Ermessensüberschreitung auf Seiten des Betriebsrats in einer solchen Situation nicht ohnehin auf die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes beschränkt gewesen wäre, statt durch den Ausspruch von Abmahnungen und die Vornahme von Gehaltskürzungen „das Recht in eigene Hände zu nehmen“.

Die Gehaltsabzüge und Abmahnungen zu Lasten der Betriebsratsmitglieder sind auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Betriebsratsmitglieder zwar per Videokonferenz an Betriebsratssitzungen teilnehmen, sich hierfür aber nicht zu Hause aufhalten durften (sondern zum Betriebssitz kommen mussten). Abgesehen davon, dass die Bestimmung der sich aus § 129 Abs. 1 BetrVG ergebenden zulässigen Handlungsmöglichkeiten eine schwierige und ungeklärte Rechtsfrage darstellt und die Verkennung der objektiven Rechtslage daher keine nachteiligen Auswirkungen für die Betriebsratsmitglieder haben darf, ist aus Sicht der Kammer die Wahl des Ortes, von dem aus die Betriebsrats- bzw. Ersatzmitglieder an den Betriebsratssitzungen teilgenommen haben, nicht zu beanstanden. Dies gilt auch für eine entsprechende Handhabung in der Zeit bis zum 30.06.2021.

Die Teilnahme an Betriebsratssitzungen ist betriebsverfassungsrechtliche Pflicht der Betriebsratsmitglieder. Der Arbeitgeber hat sie hierfür von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist (§ 37 Abs. 2 BetrVG). Dem Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) sind die Betriebsratsmitglieder während der Zeit der Arbeitsbefreiung nicht unterworfen, da es während dessen gerade zu keiner Arbeitsleistung kommt. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht verschiedentlich Anlass gehabt zu betonen, dass die Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG die sachgerechte Wahrnehmung der Betriebsratsaufgaben sicherstellen soll und daher an die Stelle der Arbeitspflicht die Verpflichtung des Betriebsratsmitglieds trete, sich im Betrieb am Sitz des Betriebsrats für anfallende Betriebsratsarbeit bereitzuhalten. Doch wird auch diese Verpflichtung eingeschränkt durch den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Die grundsätzliche Verpflichtung zur Anwesenheit im Betrieb kann daher dann nicht bestehen, wenn die Betriebsratsaufgaben am Betriebssitz nicht in zumutbarer Weise (im Sinne von § 275 Abs. 3 BGB) wahrgenommen werden können und / oder der Arbeitgeber rechtlich verpflichtet ist, ein Tätigwerden vom Wohnsitz aus anzubieten.

Den Mitgliedern des Betriebsrats war und ist es während der Zeit der COVID19-Pandemie nicht zumutbar, am Betriebssitz an den Betriebsratssitzungen teilzunehmen. Die Arbeitgeberin war und ist zudem öffentlich-rechtlich verpflichtet, ein Tätigwerden im home office zu ermöglichen.

Nach derzeitigem Erkenntnisstand werden die Viren in geschlossenen Räumen sehr effizient durch Tröpfchen und Aerosole von Mensch zu Mensch übertragen. Die Einhaltung eines Mindestabstands von 1,5m vermindert lediglich das Risiko einer Infektion, schließt es aber nicht aus.

Nach § 2 Abs. 2 der auf Basis von § 18 Abs. 3 ArbSchG erlassenen SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) vom 21. Januar 2021 (BAnz AT 22.01.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 11. März 2021 (BAnz AT 12.03.2021 V1) geändert worden ist (Geltung derzeit bis 30.04.2021), hat der Arbeitgeber alle geeigneten technischen und organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um betriebsbedingte Personenkontakte zu reduzieren. Die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen ist auf das betriebsnotwendige Minimum zu reduzieren. Nach § 2 Abs. 5 Corona-ArbSchV darf eine Mindestfläche von 10 Quadratmetern für jede in einem Raum befindliche Person nicht unterschritten werden, wenn die gleichzeitige Nutzung von Räumen durch mehrere Personen erforderlich ist. Nur wenn zwingende betriebsbedingte Gründe, insbesondere die auszuführenden Tätigkeiten oder die baulichen Verhältnisse, die Einhaltung dieser Mindestfläche nicht zulassen, kann der Schutz der Beschäftigten durch andere geeignete Schutzmaßnahmen sichergestellt werden (§ 2 Abs. 5 Satz 2 Corona-ArbSchV). Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Corona-ArbSchV hat der Arbeitgeber auf der Grundlage der Gefährdungsbeurteilung nach § 2 Absatz 1 und unter Berücksichtigung der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzregel in einem Hygienekonzept die erforderlichen Maßnahmen zum betrieblichen Infektionsschutz festzulegen und umzusetzen. Er hat nach Ziff. 4.1 (2) Satz 1 Arbeitsschutzregel Maßnahmen zu ergreifen, welche ungeschützte Kontakte zwischen Personen sowie die Konzentration an luftgetragenen Viren in der Arbeitsumgebung soweit wie möglich verringern. Geeignete Maßnahmen hierfür sind beispielsweise die Nutzung von Fernkontakten. Schließlich ist nach § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV den mit Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten betrauten Beschäftigten anzubieten, diese Tätigkeiten in ihrer Wohnung auszuführen (home office), wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen.

Der Arbeitgeber ist dem Betriebsrat gegenüber zur Einhaltung der arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften zugunsten der mit Betriebsratsarbeit beschäftigten Arbeitnehmer nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet. Dieser verpflichtet die Betriebsparteien zur Rücksichtnahme auf die wechselseitigen berechtigten Interessen. Für das einzelne Arbeitsverhältnis ergibt sich dies aus § 618 Abs. 1 BGB. Die Betriebsratsmitglieder selbst sind nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG gehalten, nach ihren Möglichkeiten für ihre Gesundheit bei der Arbeit Sorge zu tragen.

Ein ausreichend großer (d.h. mindestens 70m2 messender) Raum für die Durchführung einer Betriebsratssitzung in Präsenz aller Mitglieder unter Einhaltung der Vorgaben des § 2 Abs. 5 Satz 2 Corona-ArbSchV ist in der Filiale der Beteiligten zu 2) nicht vorhanden. Selbst bei zusätzlicher Nutzung auch des Commercial-Büros und Teilung der Gruppe zur Durchführung einer Videokonferenz vor Ort ist diese Vorgabe nicht zu erfüllen, da beide Räume zusammen auch nach dem Vortrag der Arbeitgeberin weniger als 10 m2 pro Teilnehmer aufweisen.

Zwingende betriebliche Gründe für eine Abweichung von der Vorgabe des § 2 Abs. 5 Satz 1 Corona-ArbSchV und einen Zwang zum Aufenthalt während der Betriebsratssitzung in der Filiale sind nicht ersichtlich. Die Arbeitgeberin hat insoweit im Kammertermin lediglich vorgetragen, dass es angesichts der dünnen Personaldecke erforderlich sein könne, dass die Betriebsratsmitglieder vor und nach den Betriebsratssitzungen den Dienst „auf der Fläche“ antreten. Der Betriebsrat hat dem entgegen gehalten, dass für die überwiegend in Teilzeit beschäftigten Betriebsrats(ersatz)mitglieder in der Regel nach Ende der Sitzung auch die jeweilige Schichtzeit abgelaufen sei. Man sei jetzt dazu übergegangen, die Sitzungen mit Beginn der Schicht zu starten. Soweit die jeweilige Schicht für einzelne Mitglieder nach dem Ende der Sitzung noch nicht beendet sei, würden diese die Sitzung nachbereiten oder notwendige sonstige Betriebsratsarbeit verrichten.

Da die Betriebsratsmitglieder nach § 37 Abs. 2 BetrVG Freistellung nur für erforderliche Betriebsratsarbeit verlangen können und bei der Festlegung des Zeitpunkts der Aufgabenerledigung nach dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit die Belange des Arbeitgebers zu berücksichtigen haben, ist nicht auszuschließen, dass im Einzelfall einem akuten Personalbedarf in der Filiale der Vorrang gegenüber der sofortigen Erledigung erforderlicher Betriebsratsarbeit einzuräumen ist. Dem hat sich der Betriebsrat in der Kammersitzung auch nicht verschlossen gezeigt. Es ist daher nicht zu erkennen, dass aufgrund der Teilnahme an der Betriebsratssitzung von zu Hause aus, ein Tätigwerden der Betriebsratsmitglieder auf der Fläche unmöglich gemacht oder von diesen verweigert werden würde. Soweit nicht aufgrund vorrangiger Betriebsratsarbeit eine Freistellung nach § 37 Abs. 2 BetrVG zu erfolgen hat, ist die Arbeitgeberin vielmehr berechtigt und in der Lage, die Arbeitsleistung der Betriebsratsmitglieder im Rahmen der eingeteilten Schichten einzufordern. Die dazu gegebenenfalls erforderliche Anreise zum Betrieb ist dann in Kauf zu nehmen. Nach der unwidersprochenen Darstellung des Betriebsrats hat die Arbeitgeberin vor Beginn der Pandemie wie auch in den beiden Phasen des Lockdowns bisher keine Notwendigkeit gesehen, nach Beendigung einer Betriebsratssitzung von den grundsätzlich noch zur Arbeit verpflichteten Betriebsratsmitglieder, unter Hintanstellen der Betriebsratstätigkeit eine Arbeitsleistung zu fordern.

Sind einerseits keine zwingenden betrieblichen Gründe (iSv. § 2 Abs. 5 Corona-ArbSchG ) für eine Abweichung von der 10m2-Regel ersichtlich, sprechen andererseits die dargestellten arbeitsschutzrechtlichen Vorgaben – unabhängig von den persönlichen gesundheitlichen Dispositionen der Betriebsratsmitglieder – deutlich dafür, einen direkten Kontakt der Betriebsratsmitglieder bei den Betriebsratssitzungen zu vermeiden und ihnen die Sitzungsteilnahme von zu Hause aus zu ermöglichen. Auch insoweit sind keine entgegensprechenden zwingenden betriebsbedingten Gründe (iSv. § 2 Abs. 4 Corona-ArbSchV) ersichtlich. Insbesondere wird es der Arbeitgeberin nicht verwehrt, nach Beendigung einer Betriebsratssitzung bei Vorliegen der geschilderten Voraussetzungen noch ein Tätigwerden der Betriebsratsmitglieder im Betrieb zu fordern.

Nach alledem erweist sich eine Teilnahme an den Betriebsratssitzungen im Betrieb für die (Ersatz-) Mitglieder des Betriebsrats als unzumutbar und ist die Arbeitgeberin zur Duldung der Teilnahme von zu Hause aus verpflichtet.

ArbG Köln, 24.03.2021 – Az: 18 BVGa 11/21