Die Freistellung eines Arbeitnehmers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung während der Kündigungsfrist führt nicht zum Erlöschen von dessen Mitgliedschaft im Betriebsrat nach § 24 Nr. 4 BetrVG. Vielmehr endet diese erst mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 24 Nr. 3 BetrVG.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Mitgliedschaft im Betriebsrat endet nach § 24 Nr. 4 BetrVG, wenn das Betriebsratsmitglied nachträglich seine Wählbarkeit verliert. Da auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Verlust der Wählbarkeit führt, ergibt eine systematische Auslegung von § 24 Nr. 4 BetrVG, dass hierunter nur die Fälle fallen, die nicht bereits unter die Nr. 3 fallen. § 24 Nr. 4 BetrVG betrifft daher sonstige Fälle des Ausscheidens aus der Belegschaft, vor allem die rechtswirksame Versetzung des Arbeitnehmers in einen anderen Betrieb desselben Arbeitgebers, die Zusammenlegung von Betrieben zu einem einheitlichen neuen Betrieb, die Ausgliederung eines Betriebsteils, sei es, dass er selbstständiger Betrieb oder in einen anderen Betrieb eingegliedert wird. Derartige Fallgruppen sind hier nicht gegeben.

Etwas Anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Betroffene vorliegend nach § 4 des Aufhebungsvertrages unwiderruflich bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses von der Erbringung seiner Arbeitsleistung freigestellt ist.

In dem Aufhebungsvertrag haben der Arbeitgeber und das Betriebsratsmitglied nur ihre individualvertraglichen Rechtsbeziehungen geregelt (Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Freistellung, Rückgabe von Firmeneigentum), nicht jedoch ihre kollektivrechtliche Beziehung. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen zu vereinbaren, dass das Betriebsratsmitglied vor dem 31. Dezember 2021 (dem rechtlichen Ende des Arbeitsverhältnisses) zu einem vereinbarten Zeitpunkt von seinem Betriebsratsamt zurücktritt. Indem dies nicht erfolgte, kann dieses Schweigen nur dahin verstanden werden, dass der Aufhebungsvertrag keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Betriebsratstätigkeit des Beteiligten zu 2 haben sollte. Dann muss es diesem aber möglich sein, sein Betriebsratsamt bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses auszuüben.

Soweit in der Literatur (Lindemann/Simon NZA 2002, 365, 368) eine Parallele zur Freistellung eines Altersteilzeitarbeitnehmers im Blockmodell gezogen wird, folgt dem die Kammer nicht. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht zunächst mit Beschluss vom 25. Oktober 2000 – Az: 7 ABR 18/00 – hinsichtlich eines Arbeitnehmervertreters im Aufsichtsrat entschieden, dass dieser mit Beginn der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im sogenannten Blockmodell nicht mehr beschäftigt im Sinne des § 76 Abs. 2 BetrVG 1952 ist, weil neben einem Arbeitsverhältnis mit dem Unternehmen für die Wählbarkeit eine Eingliederung in die betrieblichen Abläufe zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung erforderlich ist, was auf ein ruhendes Arbeitsverhältnis, in dem die wechselseitigen Hauptleistungspflichten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses suspendiert sind, nicht zutrifft. Dementsprechend hat das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss vom 16. April 2003 – Az: 7 ABR 53/02 – entschieden, dass die in der Freistellungsphase der Altersteilzeit befindlichen Arbeitnehmer bei der für die Anzahl der Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nach § 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen sind, weil sie dem Betrieb nicht mehr angehören. Es fehle an der Eingliederung in die Betriebsorganisation, da eine Rückkehr in den Betrieb nicht vorgesehen sei.

Zwar ist dem Arbeitgeber und dem Arbeitsgericht darin zuzustimmen, dass auch im Falle der unwiderruflichen Freistellung von der Arbeitspflicht in einem Aufhebungsvertrag mit einer Rückkehr des Arbeitnehmers in den Betrieb regelmäßig nicht zu rechnen ist. Dennoch bestehen zwischen dem Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit und einer vertraglich vereinbarten unwiderruflichen Freistellung gewichtige Unterschiede, die eine verschiedene Behandlung rechtfertigen. In seiner Entscheidung vom 25. Oktober 2000 – Az: 7 ABR 18/00 – unter B 3. c der Gründe spricht das Bundesarbeitsgericht ausdrücklich von einem ruhenden Arbeitsverhältnis, in dem die wechselseitigen Hauptleistungspflichten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses suspendiert sind. Dies trifft auf die vereinbarte Freistellung jedoch nicht zu. Hier ist nur der Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung befreit, während die dem Arbeitgeber obliegende Hauptleistungspflicht (Zahlung der vereinbarten Vergütung) aufrechterhalten bleibt. Darin besteht auch der Unterschied zur Rechtslage beim Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit. Dort hat der Arbeitnehmer, die in die Freistellungsphase fallende Arbeitszeit bereits vorgearbeitet, die der Arbeitgeber zeitversetzt (aufgestockt durch einen Zuschlag) vergütet.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts zur Freistellungsphase der Altersteilzeit einen (absoluten) Ausnahmefall betreffen, der nicht auf sonstige Fälle ausgedehnt werden kann. Dies ist anerkannt für Fälle, in denen die Eingliederung in den Betreib wegen Elternzeit fehlt (BAG, 25.05.2005 – Az: 7 ABR 45/04). Heimarbeiter sowie im Homeoffice Beschäftigte sind nach § 8 BetrVG wählbar, obwohl sie ihre Arbeitsleistung nicht im Betrieb erbringen. Sogar ein gekündigter Arbeitnehmer gilt hinsichtlich seiner Betriebsangehörigkeit als wählbar, als nicht rechtskräftig geklärt ist, ob die Kündigung gerechtfertigt war (BAG, 10.11.2004 – Az: 7 ABR 12/04). Gerade unter Berücksichtigung dieses zuletzt genannten Beispiels muss die Wählbarkeit zumindest solange bestehen, wie der Arbeitnehmer während der noch laufenden Kündigungsfrist unter Fortzahlung seiner Vergütung von der Arbeitsleistung freigestellt ist.

Im Übrigen führt jedenfalls bei einem Betriebsratsmitglied die Freistellung von seiner Arbeitspflicht nicht zum Verlust seiner Wählbarkeit nach § 24 Nr. 4, § 8 BetrVG, wie § 38 BetrVG zeigt. Danach sind ab einer bestimmten Betriebsgröße ein oder mehrere Betriebsratsmitglieder zur Wahrnehmung von Betriebsratstätigkeiten von ihrer beruflichen Tätigkeit zu befreien. Wäre die Eingliederung in den Betrieb an die tatsächliche Erbringung der arbeitsvertraglichen Hauptpflichten durch das betreffende Betriebsratsmitglied gebunden, stünde dies in Widerspruch zu § 38 BetrVG. Vielmehr belegt diese Norm, dass auch Betriebsratsmitglieder, die keine Arbeitsleistung erbringen und insoweit auch keinem arbeitsvertraglichen Direktionsrecht unterliegen (dazu: BAG, 23.09.2014 – Az: 9 AZR 1100/12), dem Betrieb zugehörig sind.

Auch wenn der Betroffene kein nach § 38 BetrVG gewähltes freigestelltes Betriebsratsmitglied ist, ist er weiterhin dem Betrieb zugehörig und kann die ihm aufgrund der im Aufhebungsvertrag vereinbarten Freistellung von seiner Arbeitspflicht zur Verfügung stehende Zeit für die Leistung von Betriebsratstätigkeiten verwenden. Im Unterschied zu einem nach § 38 BetrVG freigestellten Betriebsratsmitglied entscheidet er selbst über den zeitlichen Umfang seiner Amtstätigkeit.

LAG Hessen, 21.12.2020 – Az: 16 TaBVGa 189/20