Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpften Kläger in ihrem Seniorenheim tatsächlich zu beschäftigen. Die von der Beklagten ausgesprochene Freistellung ist durch ein das Beschäftigungsinteresse des Klägers überwiegendes schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt.

Nach der Rechtsprechung des Bundearbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt, ist der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers im Rahmen eines bestehenden Arbeitsverhältnisses gemäß §§ 611a, 613 i.V.m. § 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) nur mit Begrenzungen anzuerkennen.

Er setzt jedenfalls voraus, dass das Interesse des Arbeitnehmers an seiner Beschäftigung das des Arbeitgebers an seiner Nichtbeschäftigung überwiegt.

Während Treu und Glauben den Arbeitgeber nicht verpflichten, die Interessen des Arbeitnehmers ohne Rücksicht auf eigene überwiegende und schutzwerte Interessen zu fördern, kann auf Seiten des Arbeitnehmers das allgemeine ideelle Beschäftigungsinteresse im Einzelfall noch durch besondere Interessen ideeller und/oder materieller Art verstärkt sein. Lehnt der Arbeitgeber wegen entgegenstehender eigener Interessen die Beschäftigung des Arbeitnehmers ab, bedarf es einer Interessenabwägung, in die alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind.

Bestehen danach keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen des Arbeitgebers, kann der Arbeitnehmer grundsätzlich eine vertragsgemäße Beschäftigung verlangen. Stehen überwiegende schutzwerte Interessen der Beschäftigung entgegen, ist der Arbeitgeber nicht zur Beschäftigung des Arbeitnehmers verpflichtet (vgl. BAG, 15.06.2021 – Az: 9 AZR 217/20; BAG, 27.02.1985 – Az: GS 1/84).

Der Beschäftigung des Klägers steht das überwiegende schutzwerte Interesse der Beklagten, die Bewohnerinnen und Bewohner des von ihr betriebenen Seniorenheims vor einer Beschädigung von Leib und Leben zu schützen, entgegen.

Diese Abwägung ergibt sich bereits aus der Regelung in § 20a Abs. 1 IfSG.

Nach dieser Vorschrift müssen u.a. Personen, die in voll- oder teilstationären Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder in vergleichbaren Einrichtungen tätig sind, ab dem 15. März 2022 über einen Impf- oder Genesenennachweis nach § 22 a Absatz 1 oder Absatz 2 IfSG verfügen.

Hierin kommt der Wille des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass in den genannten Einrichtungen grundsätzlich keine Personen beschäftigt werden sollen, die nicht geimpft oder genesen sind.

Zwar ist ein ausdrückliches Beschäftigungsverbot nur in § 20a Abs. 3, S. 4 und 5 IfSG für diejenigen Personen vorgesehen, die ab dem 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen tätig werden sollen und über keinen Impf- oder Genesenennachweis verfügen oder diesen nicht vorlegen. Hierbei handelt es sich um Personen, die ab dem 16. März 2022 erstmalig tätig werden sollen, also nicht um Personen, die bereits vor dem 16. März 2022 in den Einrichtungen beschäftigt sind. Bezüglich der bereits in den Einrichtungen beschäftigten Personen ist in § 20a Abs. 2 IfSG zunächst lediglich die Verpflichtung des Arbeitgebers normiert, dem Gesundheitsamt bei Nichtvorlage eines Impf- oder Genesenennachweises die entsprechenden personenbezogenen Daten zu übermitteln.

Entgegen der Auffassung des Klägers, lässt sich aber daraus im Umkehrschluss gerade nicht entnehmen, dass bereits beschäftigte ungeimpfte Personen zwingend tatsächlich zu beschäftigen sind.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber vermeiden wollte, dass mit einem zwingenden Beschäftigungsverbot für ungeimpfte, bereits in den Einrichtungen beschäftigte Personen die Funktionsfähigkeit der Einrichtungen unter Umständen nicht mehr gegeben ist. Dies ändert jedoch nichts an der gesetzlichen Wertung, die § 20a IfSG zugrunde liegt, dass vulnerable Personen, zu denen insbesondere die Bewohnerinnen und Bewohner von Seniorenheimen gehören, vor einer Ansteckung mit dem SARS-CoV2-Virus geschützt werden sollen, was u. a. damit gewährleistet werden soll, dass grundsätzlich keine ungeimpften Personen in den Einrichtungen zum Einsatz kommen sollen. Im Hinblick auf die bereits beschäftigten, ungeimpften Personen ergibt sich daraus, dass der Arbeitgeber eben nicht an deren Freistellung gehindert ist.

In dem Gesetzentwurf (BT-Drs. 20/188) wird hierzu insbesondere folgendes ausgeführt:

„Dem Personal in den Gesundheitsberufen und Berufen, die Pflegebedürftige und Menschen mit Behinderungen betreuen, kommt eine besondere Verantwortung zu, da es intensiven und engen Kontakt zu Personengruppen mit einem hohen Risiko für einen schweren, schwersten oder gar tödlichen COVID-19 Krankheitsverlauf hat. Ein verlässlicher Schutz vor dem Coronavirus SARS-CoV-2 durch eine sehr hohe Impfquote bei dem Personal in diesen Berufen ist besonders wichtig, denn so wird das Risiko gesenkt, dass sich die besonders vulnerablen Personengruppen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren.“ (S. 28)

„Zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und vulnerabler Personengruppen vor einer COVID-19-Erkrankung wird vorgesehen, dass in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen tätige Personen geimpft oder genesen sein oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen müssen.“ (S. 30)

„Geimpfte und genesene Personen werden seltener infiziert und werden somit auch seltener zu Überträgern des Coronavirus SARS-CoV-2. Zudem sind sie, wenn sie trotz Impfung infiziert werden sollten, weniger bzw. für einen kürzeren Zeitraum infektiös. Das Risiko, das von Geimpften oder Genesenen ausgeht, ist somit deutlich geringer als bei Personen, die über keine Immunisierung aufgrund eines vollständigen Impfschutzes oder einer durchgemachten Infektion verfügen. In bestimmten Settings, z. B. in Krankenhäusern oder Pflegeeinrichtungen, halten sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen auf. Diese sind regelmäßig aufgrund ihrer gesundheitlichen Verfassung im Hinblick auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besonders gefährdet und tragen unter Umständen ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. (…) Daher wird für solche Einrichtungen und Unternehmen, in denen sich typischerweise eine Vielzahl von besonders vulnerablen Personen aufhalten oder die von diesen Einrichtungen und Unternehmen versorgt werden, vorgeschrieben, dass dort tätige Personen geimpft oder genesen sein müssen oder ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer Kontraindikation gegen eine Impfung gegen COVID-19 besitzen.“ (S. 37)

Die Entscheidung der Beklagten, den Kläger zum Schutz der in dem von ihr betriebenen Seniorenheim tatsächlich nicht zu beschäftigen, ist nicht zu beanstanden. Das von der Beklagten zu vermeidende Risiko einer Beschädigung von Leib und Leben der Bewohnerinnen und Bewohner des von der Beklagten betriebenen Seniorenheims wiegt dabei schwerer als die von dem Kläger hinzunehmenden Nachteile seiner Nichtbeschäftigung.


ArbG Gießen, 12.04.2022 – Az: 5 Ga 2/22