Kann die Frage, ob eine Anordnung zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes innerhalb des Dienstgebäudes angesichts der Wiederholungsgefahr zum Gegenstand einer abstrakten Feststellungsklage gemacht werden, fehlt es für den Erlass einer einstweiligen Verfügung an einem Verfügungsgrund, weil kein irreversibler Nachteil für den Personalrat besteht.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Beteiligten streiten im einstweiligen Verfügungsverfahren über die Frage, ob die Anordnung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Zustimmung des Personalrats bzw. einer sie ersetzenden Entscheidung der Einigungsstelle bedarf.

Mit E-Mail vom 5. Juni 2020 bat der Beteiligte den Antragsteller unter Hinweis auf § 85 Abs. 1 Nr. 6 Personalvertretungsgesetz Berlin (PersVG Berlin) um Zustimmung zur Ergänzung der Hausordnung. Der Beteiligte beabsichtigte die Hausordnung für die Bürodienstgebäude des dahingehend zu ergänzen, dass in den Dienstgebäuden ab sofort das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf allen öffentlich zugänglichen Flächen (z. B. Flure, Toiletten etc.) in den Bürodienstgebäuden außerhalb des eigenen Arbeitsplatzes verpflichtend sein soll, sofern die Einhaltung der Abstandsregelung von mindestens 1,5 m bei Kontakten mit anderen Personen nicht sicher gestellt werden könne. Wenn durch feste, sicher einzuhaltende organisatorische und räumliche Regelungen der Mindestabstand gewährleistet werde – z. B. bei entsprechend organisierten Sitzungen und Meetings – könnten Gesichtsvisiere – Faceschild – genutzt werden.

Mit Schreiben vom 17. Juni 2020 teilte der Antragsteller mit, dass er die beabsichtigte Änderung der Hausordnung ablehne und begründete seine Ablehnung damit, dass anzuzweifeln sei, dass im Rahmen einer Hausordnung das verpflichtende Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung für Beschäftigte festgeschrieben werden könne. Die SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung regele abschließend die Anwendungsfälle für das verpflichtende Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes und gebe darüber hinaus lediglich Empfehlungen. Daher sei die verpflichtende Regelung, eine Mund-Nasen-Bedeckung auf allen öffentlich zugänglichen Flächen in den Dienstgebäuden zu tragen, unverhältnismäßig. Es fehle an einer besonderen Rechtfertigung, über die Maßnahmen der SARS-CoV-2 –Eindämmungsmaßnahmenverordnung hinauszugehen. Die beabsichtigte Regelung sehe auch keine Ausnahmen für Beschäftigte vor, die aufgrund gesundheitlicher Probleme oder einer Behinderung keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen könnten. Ungeklärt sei überdies die Frage, ob Zuwiderhandlungen gegen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung disziplinar- bzw. arbeitsrechtliche Maßnahmen zur Folge haben könnten. Zudem sei die Regelung unbestimmt, da nicht klar sei, welche Regelungen für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gelten. Aus der Überleitungsformulierung „Zusätzliche Regelungen für Dienstkräfte“ sei nicht klar, ob die zuvor genannten Regelungen, die sich nur an Bürgerinnen und Bürger richten, auch für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Geltung beanspruchen.

Mit E-Mail vom 15. Juni 2020 erklärte der Beteiligte gegenüber dem Antragsteller, dass die beabsichtigte Ergänzung der Hausordnung sowohl eine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Dienstkräfte als auch eine Maßnahme zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen nach § 85 Abs. 1 Nr. 6 und 7 PersVG Berlin darstelle.

Mit Schreiben des vom 29. Juni 2020 schlug der Amtsarzt dem Dienststellenleiter auf der Grundlage von § 16 Abs. 1 i. V. m. § 6 Satz 1 Infektionsschutzgesetz (IFSG) eine Anordnung zur verpflichtenden Bedeckung von Mund und Nase außerhalb des eigenen Arbeitsplatzes und in allen öffentlich zugänglichen Flächen (z. B. Flure, Toiletten, etc.) in den Dienstgebäuden des vor. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben des vom 29. Juni 2020 Bezug genommen.

Der Beteiligte ordnete sodann mit Schreiben vom 14. Juli 2020 am 15. Juli 2020 gegenüber den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Bezirksamtes das verpflichtende Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen in allen Dienstgebäuden des an. Zur Begründung bezog er sich auf eine entsprechende Anordnung des Amtsarztes des Ab sofort gelte die Pflicht, Mund und Nase außerhalb des eigenen Arbeitsplatzes in allen öffentlich zugänglichen Flächen (z. B. Flure, Toiletten, etc.) und in allen zu bedecken. Diese Pflicht gelte beim Betreten aller Dienstgebäude des Bezirksamtes während des Aufenthalts auf öffentlich zugänglichen Flächen (z. B. Flure, Toiletten, etc.) aller Dienstgebäude des Bezirksamtes sowie während des Aufenthaltes außerhalb des eigenen Arbeitsplatzes sowie in allen nichtöffentlichen Flächen aller Dienstgebäude des Bezirksamtes sofern der Mindestabstand von 1,5 m nicht verlässlich eingehalten werden kann. Ausgenommen von dieser Pflicht seien Kinder bis zum vollendeten 6. Lebensjahr. Sofern aus medizinischen Gründen keine Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden könne, sei dies durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen.

Die Anordnung entsprach wörtlich dem Vorschlag des Amtsarztes vom 29. Juni 2020 und wurde bis zum 31. August 2020 befristet.

Am 20. Juli 2020 hat der Antragsteller im personalvertretungsrechtlichen Verfahren vorläufigen Rechtsschutz beantragt.

Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass die Anordnung des Beteiligten vom 15. Juli 2020 den Regelungsbereich der aktuellen SARS-CoV-2-Infektionsschutzverordnung missachte und das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletze. Die Anordnung berücksichtige insbesondere die in der Infektionsschutzverordnung geregelten Ausnahmen zum Tragen der Mund-Nasen-Bedeckung nicht und benachteilige Gehörlose und Schwerhörige Personen unter den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern. Der Antragsteller hält die Anordnung auch im Hinblick auf sonstige Schutzmaßnahmen für unverhältnismäßig. Der Verfügungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ergebe sich bereits daraus, dass aufgrund der Befristung der Maßnahme bis zum 31. August 2020 ein vollständiger Rechtsverlust drohe, da er im Hauptsacheverfahren keine Klärung mehr erreicht werden könne. Die Eilbedürftigkeit begründe sich aus dem Schutzbedürfnis der einzelnen Beschäftigten, die durch die Anordnung in ihren Rechten verletzt würden und bei einem Verstoß mit arbeits- bzw. dienstrechtlichen Sanktionen rechnen müssten.

Hierzu führte das Gericht aus:

Die Anträge sind unbegründet.

Der Hauptantrag, im Wege einstweiliger Verfügung die streitgegenständlichen Anordnung vom 15. Juli 2020 aufzuheben und den Beteiligten zu verpflichten, das Beteiligungsverfahren nachzuholen, ist auf Vorwegnahme der noch nicht anhängigen Hauptsache gerichtet. Ungeachtet dessen, dass eine solche Vorwegnahme der Hauptsache nur im Ausnahmefall zulässig ist, in dem ein Anordnungsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit bestehen müsste und in dem ohne die einstweilige Verfügung ein endgültiger Rechtsverlust drohen würde, ist schon ein Verfügungsanspruch auf Aufhebung der Anordnung nicht ersichtlich. Im personalvertretungsrechtlichen Verfahren kann grundsätzlich nur die Feststellung begehrt werden, dass eine Maßnahme des Dienststellenleiters das Mitbestimmungsrecht verletzt. Verpflichtungs- oder Unterlassungsansprüche im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren sind nur anerkannt, wenn und soweit das Personalvertretungsrecht dem jeweiligen Antragsteller selbst eine durchsetzungsfähige Rechtsposition einräumt. Ein solcher Anspruch steht hier nicht im Streit, vielmehr geht es allein um ein Beteiligungsrecht des Antragstellers. Das PersVG Berlin sieht keine Regelung eines Anspruchs der Personalvertretung gegen den Dienststellenleiter auf Unterlassung oder Aufhebung einer unter Verstoß gegen ein Beteiligungsrecht angeordneten Maßnahme vor.

Der Antragssteller hat auch keinen Anspruch, im Wege einstweiliger Verfügung die Beteiligung zu der streitigen Maßnahme zu verlangen. In der Rechtsprechung der Kammer ist lediglich ein Verpflichtungsanspruch auf Durchführung eines Beteiligungsverfahrens für den Fall anerkannt, dass der Beteiligte eine Zustimmungsverweigerung rechtsirrig für unbeachtlich hält und daher eine weitere Beteiligung des Personalrats ablehnt. Die ist hier nicht der Fall, da der Beteiligte die Zustimmungsverweigerung nicht etwa für unbeachtlich hält, sondern sie schlicht ignoriert bzw. bestreitet, dass es sich bei der Anordnung vom 15. Juli 2020 um eine personalvertretungsrechtliche Maßnahme handelt. Für eine Vorwegnahme der Hauptsache liegen jedenfalls die o.g. Voraussetzungen nicht vor.

Der Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg.

Zwar kann im Wege einstweiliger Verfügung festgestellt werden, dass der Dienststellenleiter das Mitbestimmungsrecht des Personalrats verletzt hat. Allerdings muss in diesen Fällen nahezu Gewissheit über Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme bestehen und ein im Hauptsacheverfahren nicht mehr auszugleichender Rechtsverlust des Antragstellers drohen. Der Antragsteller hat zwar einen Verfügungsanspruch, nicht aber einen Verfügungsgrund mit der dafür erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht im Sinne von § 91 Abs. 2 PersVG Berlin i. V. m. § 85 Abs. 2 ArbeitsGG i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 935 ff. ZPO.

Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis, welches den Verfügungsanspruch im vorliegenden Fall begründet, ist der Verstoß des Beteiligten gem. § 69 Abs. 1, § 85 Abs. 1 Nr. 6 und 7 PersVG Berlin, soweit der Beteiligte mit seiner Anordnung vom 15. Juli 2020 über die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung bis zum 31. August 2020 angeordnet hat.

Gem. § 79 Abs. 1 PersVG Berlin bedarf eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt, ihrer vorherigen Zustimmung. Gem. § 85 Abs. 1 Nr. 6 PersVG Berlin bestimmt die Personalvertretung mit bei Regelungen zur Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltes der Dienstkräfte sowie nach § 85 Abs. 1 Nr. 7 PersVG Berlin bei Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen.

Bei der Anordnung zum verpflichtenden Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen in allen Dienstgebäuden des vom 15. Juli 2020 handelt es sich eine Maßnahme des Dienststellenleiters und nicht um eine Maßnahme des Amtsarztes. Ohne Erfolg beruft sich der Beteiligte darauf, dass er eine Anordnung des Amtsarztes mit Schreiben vom 14. Juli 2020 lediglich „bestätigt“ habe. Die Anordnung vom 15. Juli 2020 gibt schon formal nicht lediglich eine infektionsrechtliche Anordnung des Amtsarztes wieder, sondern enthält eine eigene Regelung. Soweit sie sich zur Begründung auf eine entsprechende Anordnung des Amtsarztes bezieht, ist dies irreführend, weil es eine solche Anordnung nicht gibt. Ausweislich des Schreibens des Amtsarztes vom 29. Juni 2020 handelte es sich nur um einen „Vorschlag“ an den Dienststellenleiter auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 IfSG. Dabei hat er zwar eine entsprechende Anordnung als Vorschlag vorformuliert, gleichwohl bleibt es auch auf der Grundlage der geltenden Eindämmungsverordnung eine Ermessensentscheidung des Dienststellenleiters, ob er dem Vorschlag des Amtsarztes folgt oder nicht. Dies ergibt sich auch unmittelbar aus § 16 Abs. 1 und 6 IfSG. Dort ist ausdrücklich bestimmt, dass die zuständige Behörde die notwendigen Maßnahmen zur Abwendung der in dem einzelnen oder der Allgemeinheit drohenden Gefahren „auf Vorschlag des Gesundheitsamtes“ trifft.

Angesichts der zutreffenden rechtlichen Ausführungen des Beteiligten in der Mail vom 15. Juni 2020 steht auch außer Frage, dass die Anordnung des Beteiligten vom 15. Juli 2020 der Mitbestimmung der Personalvertretung unterliegt. Mit der Ergänzung der Hausordnung und der darin enthaltenen Verpflichtung für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, in öffentlichen Räumen des Bezirksamtes einen Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, regelt der Dienststellenleiter das Verhalten der Dienstkräfte und trifft zugleich Maßnahmen zur Verhütung von sonstigen Gesundheitsschädigungen durch Minderung der Ansteckungsgefahren. Der Beteiligte ging daher zu Recht von der Mitbestimmungspflichtigkeit seiner eigenen Maßnahme aus, in dem er das Beteiligungsverfahren zunächst mit Mail vom 15. Juni 2020 eingeleitet hat.

Nach der frist- und formgerecht begründeten Ablehnung der Maßnahme durch den Antragsteller mit Schreiben vom 17. Juni 2020 hat er der Beteiligte die Maßnahme sodann ohne Zustimmung des Antragstellers getroffen.

Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers ist auch nicht unbeachtlich. Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer ist eine Weigerung der Zustimmung zu einer mitbestimmungspflichtigen Maßnahme auch ohne gesetzliche Festlegung der dafür zugelassenen Gründe nur dann ausnahmsweise unbeachtlich, wenn die von der Personalvertretung angegebenen Gründe offensichtlich außerhalb der Mitbestimmung liegen und die Zustimmungsverweigerung ohne inhaltlichen Bezug zu einem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand erfolgt. An einem solchen Bezug fehlt es, wenn die vom Personalrat angeführten Gründe sich dem gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand nicht mehr zuordnen lassen oder wenn sich aus der Begründung der Zustimmungsverweigerung maßgebenden rechtlichen Gesichtspunkt und die tatsächlichen Umstände nicht ergeben, aus denen der Personalrat seine Rüge ableitet. Ist eine Zuordnung offensichtlich nicht möglich, so lässt das erkennen, dass die Personalvertretung keine Regelung auf der Grundlage eines Mitbestimmungsrechts anstrebt, sondern die Zustimmung ohne einen vom Gesetz gebilligten Grund oder mutwillig verweigert. Eine unbeachtliche Zustimmungsverweigerung kann keine Verpflichtung der Dienststelle begründen, dass Einigungsstellenverfahren einzuleiten, vielmehr gilt die Maßnahme nach Ablauf der gesetzlichen Äußerungsfrist als gebilligt.

Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller keine unbeachtlichen Einwendungen erhoben. Seine im Ablehnungsschreiben vom 17. Juni 2020 erhobenen Einwendungen, dass die Anordnung über die geltende Eindämmungsverordnung hinausgehe und unverhältnismäßig sei, dass die Frage, ob Zuwiderhandlungen gegen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung disziplinar- bzw. arbeitsrechtliche Maßnahme zur Folge haben könnten und dass die Maßnahme unbestimmt sei, lassen sich zwanglos den Mitbestimmungstatbeständen der § 85 Abs. 1 Nr. 6 und 7 PersVG Berlin zuordnen. Die Regelung betrifft das Ordnungsverhalten der Dienstkräfte außerhalb ihres eigentlichen Arbeitsplatzes und Maßnahmen des Arbeitsschutzes. Für eine vorläufige Regelung ohne Zustimmung der Personalvertretung bietet das Personalvertretungsgesetz Berlin keinen Spielraum. Zudem besteht angesichts der vorliegenden Zeiträume keine eilige Notsituation, auf die gesetzliche Beteiligung des Antragstellers zu verzichten. Es drängt sich vielmehr der Eindruck auf, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bewusst ignoriert und sich über geltendes Recht hinwegsetzt.

Allerdings fehlt es im vorliegenden Fall an einem Verfügungsgrund, da nicht ersichtlich ist, dass ohne den Erlass einer einstweiligen Verfügung schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die durch die Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr ausgeglichen werden könnten.

Nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg, der die Kammer folgt, ergibt sich aus der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache und einer etwaigen Missachtung des Beteiligungsrechts über einen längeren Zeitraum allein kein entsprechender Verfügungsgrund. Auch Nachteile für die Beschäftigten, die jedenfalls bis zum 31. August 2020 die streitgegenständliche Anordnung zu befolgen haben, begründen keine besondere Eilbedürftigkeit im vorliegenden Verfahren, zumal sich einzelne Beschäftigte auch individuell gegen die Anordnung wenden könnten. Zudem wäre bei einem Verstoß gegen die Anordnung im Rahmen eines etwaigen arbeits- oder disziplinarrechtlichen Verfahrens zu berücksichtigen, dass die Anordnung ohne Zustimmung des Antragsstellers erlassen worden ist. Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren ist als objektives Verfahren jedenfalls nicht dazu bestimmt, individuelle Rechte der Beschäftigten zu sichern. Es dient allein dazu, Streitfragen des Personalvertretungsrechts zu entscheiden, selbst wenn mittelbar auch die Rechte der Beschäftigten über die Mitbestimmungsrechte der Personalvertretung geschützt sind. Durch die bis zum 31. August 2020 befristete Anordnung entsteht dem Antragsteller kein unzumutbarer Nachteil, der im Wege einer Vorwegnahme der Hauptsache durch einstweilige Verfügung beseitigt werden müsste.

Ein endgültiger Rechtsverlust droht dem Antragsteller aufgrund der Befristung der streitgegenständliche Anordnung bis zum 31. August 2020 nicht. Eine Entscheidung in der Hauptsache, die bislang noch nicht einmal geltend gemacht worden ist, ist zwar bis zum 31. August 2020 nicht zu erwarten. Es spricht aber alles dafür, dass angesichts der Wiederholungsgefahr die Rechtsfrage, ob eine entsprechende Anordnung, wie im vorliegenden Fall, dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats unterliegt, zum Gegenstand einer abstrakten Feststellungsklage gemacht werden kann. Angesichts der nach wie vor bestehenden und erneut zunehmenden Infektionen durch COVID 19 besteht die hinreichende Gefahr, dass der Dienststellenleiter die streitgegenständliche Anordnung über den 31. August 2020 hinaus verlängert.

VG Berlin, 20.08.2020 – Az: 61 L 10.20 PVL