Die Arbeitgeberin unterhält einen Betrieb zur Herstellung von Leichtmetallfelgen mit ca. 689 Mitarbeitern. Dort wurde im Jahr 2018 ein 13-köpfiger Betriebsrat gebildet.

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat diesen Betriebsrat heute auf Antrag der Arbeitgeberin gemäß § 23 Abs. 1 BetrVG aufgelöst und damit die Entscheidung des Arbeitsgerichts Solingen bestätigt.

Grund der Auflösung ist, dass der Betriebsrat grob gegen seine betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten verstoßen hat. § 23 Abs. 1 BetrVG verlangt eine objektiv erheblich Pflichtverletzung, die offensichtlich schwerwiegend ist. Dies ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere der betrieblichen Gegebenheiten und des Anlasses der Pflichtverletzung zu beurteilen. Ein grober Verstoß des Betriebsrats ist anzunehmen, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände die weitere Amtsausübung des Betriebsrats untragbar erscheint.

Dies ist der Fall und ergibt sich insbesondere daraus, dass der Betriebsrat sich weigerte mit dem Personalleiter, der von der Arbeitgeberin als zuständiger Ansprechpartner benannt war, zusammenzuarbeiten. Er hat diese Weigerungshaltung förmlich beschlossen und tatsächlich über einen längeren Zeitraum nachhaltig umgesetzt. Kraft ihrer Organisationshoheit obliegt es der Arbeitgeberin, für sie den Ansprechpartner zu bestimmen.

Selbst wenn der Personalleiter nicht in allen Punkten konform mit dem Betriebsverfassungsrecht handelte, konnte der Betriebsrat nicht im Wege der Selbsthilfe die Zusammenarbeit mit ihm einstellen. Vielmehr hatte er sich mit den Mitteln des Betriebsverfassungsrechts zur Wehr zu setzen. Durch die Nichtzusammenarbeit mit dem Personalleiter verstieß der Betriebsrat unter Abwägung aller Umstände offenkundig und schwerwiegend gegen das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Der Antrag eines Quorums von Arbeitnehmern auf Auflösung des Betriebsrats war unzulässig, weil es nach der Antragsrücknahme an dem erforderlichen Quorum fehlte.

Der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig. Dem Betriebsrat steht mangels Zulassung der Rechtsbeschwerde die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zu. Erst mit Eintritt der Rechtskraft ist der Betriebsrat aufgelöst.

LAG Düsseldorf, 23.06.2020 – Az: 14 TaBV 75/19

Quelle: PM des LAG Düsseldorf

Arbeitgeber von im internationalen Güterkraftverkehr tätigen Lkw-Fahrern ist das Transportunternehmen, das diesen Fahrern gegenüber tatsächlich weisungsbefugt ist, das ihre Lohnkosten trägt und das tatsächlich befugt ist, sie zu entlassen.

Die Große Kammer des Gerichtshofs hat entschieden, dass im Sinne der Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 Arbeitgeber eines im internationalen Güterkraftverkehr tätigen Lkw-Fahrers das Unternehmen ist, das diesem Lkw-Fahrer gegenüber tatsächlich weisungsbefugt ist, das in Wirklichkeit die entsprechenden Lohnkosten trägt und das tatsächlich befugt ist, ihn zu entlassen, nicht aber das Unternehmen, mit dem dieser Lkw-Fahrer einen Arbeitsvertrag geschlossen hat und das in diesem Vertrag formal als Arbeitgeber des Fahrers angegeben ist.

Im Rechtsstreit des Ausgangsverfahrens hatte die AFMB Ltd, eine in Zypern gegründete Gesellschaft, mit in den Niederlanden ansässigen Transportunternehmen Verträge geschlossen, in denen sie sich gegen Zahlung einer Provision verpflichtete, die Verwaltung der Lastkraftwagen dieser Unternehmen für deren Rechnung und auf deren Gefahr zu übernehmen. Sie hatte ferner mit im internationalen Güterkraftverkehr tätigen Lkw-Fahrern mit Wohnsitz in den Niederlanden Arbeitsverträge geschlossen, in denen sie als Arbeitgeber dieser Arbeitnehmer bezeichnet wurde. Die betroffenen Lkw-Fahrer waren für Rechnung der Transportunternehmen in zwei oder mehr Mitgliedstaaten oder auch in einem oder mehr Staaten der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) tätig.

AFMB und die Fahrer wandten sich gegen Entscheidungen des Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Verwaltungsrat der Sozialversicherungsanstalt, Niederlande) (im Folgenden: Svb), mit denen die Rechtsvorschriften der Niederlande auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für auf diese Fahrer anwendbar erklärt wurden. Nach Ansicht der Svb waren nämlich allein die in den Niederlanden niedergelassenen Transportunternehmen als Arbeitgeber dieser Fahrer einzustufen, so dass die niederländischen Rechtsvorschriften anwendbar seien, während AFMB und die Fahrer die Auffassung vertraten, dass AFMB als Arbeitgeber einzustufen sei und dass, da sie in Zypern ansässig sei, die zyprischen Rechtsvorschriften gälten.

In diesem Zusammenhang hat das vorlegende Gericht unter Hinweis auf die entscheidende Bedeutung dieses Punktes für die Ermittlung der anwendbaren einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit den Gerichtshof um Klärung der Frage ersucht, wer – Transportunternehmen oder AFMB – als „Arbeitgeber“ der betroffenen Fahrer anzusehen sei.

Nach den Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 unterliegen nämlich Personen wie die in Rede stehenden Fahrer, die in zwei oder mehr Mitgliedstaaten tätig sind, ohne überwiegend im Gebiet des Mitgliedstaats beschäftigt zu sein, in dem sie wohnen, im Bereich der sozialen Sicherheit den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat.

Der Gerichtshof hat zunächst festgestellt, dass die Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 für die Bestimmung des Bedeutungsgehalts der Begriffe „Arbeitgeber“ und „Personal“ nicht auf nationale Rechtsvorschriften oder Praktiken verweisen. Daher ist eine autonome und einheitliche Auslegung dieses Begriffs geboten, die nicht nur den Wortlaut, sondern auch den Regelungszusammenhang und den mit der fraglichen Regelung verfolgten Zweck berücksichtigt.

Was den Wortlaut und den Zusammenhang betrifft, hat der Gerichtshof zum einen festgestellt, dass die Beziehung zwischen einem „Arbeitgeber“ und dessen „Personal“ mit dem Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses zwischen diesen beiden einhergeht. Zum anderen hat er darauf hingewiesen, dass der objektiven Situation, in der sich der betreffende Arbeitnehmer befindet, und allen Umständen seiner Beschäftigung Rechnung zu tragen ist. Insoweit kann zwar der Abschluss eines Arbeitsvertrags ein Indiz für das Bestehen eines Unterordnungsverhältnisses sein, doch erlaubt dieser Umstand allein nicht den Schluss auf das Bestehen eines solchen Verhältnisses.

Für einen solchen Schluss sind nämlich nicht nur die formal im Arbeitsvertrag enthaltenen Informationen zu berücksichtigen, sondern auch die Art und Weise, in der die Pflichten des Arbeitnehmers und des betreffenden Unternehmens praktisch erfüllt werden. Unabhängig vom Wortlaut der Vertragsunterlagen ist es daher notwendig, die Stelle zu ermitteln, der der Arbeitnehmer tatsächlich untersteht, die in Wirklichkeit die entsprechenden Lohnkosten zu tragen hat und die tatsächlich befugt ist, diesen Arbeitnehmer zu entlassen.

Nach Auffassung des Gerichtshofs würde eine Auslegung, die ausschließlich auf formale Erwägungen wie den Abschluss eines Arbeitsvertrags gestützt wäre, den Unternehmen die Möglichkeit eröffnen, den Ort zu verlegen, der für die Bestimmung der anwendbaren einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit als maßgebend anzusehen ist, ohne dass eine solche Verlegung tatsächlich mit dem mit den Verordnungen Nr. 1408/71 und Nr. 883/2004 verfolgten Ziel der Gewährleistung der wirksamen Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Einklang stünde. Der Gerichtshof weist darauf hin, dass das mit diesen Verordnungen geschaffene System zwar lediglich die Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit unterstützen soll, ist jedoch der Ansicht, dass der mit ihnen verfolgte Zweck gefährdet werden könnte, wenn die Auslegung darauf hinausliefe, es den Unternehmen zu erleichtern, sich rein künstlicher Konstruktionen zu bedienen, um die unionsrechtliche Regelung allein zu dem Zweck zu nutzen, die Unterschiede zwischen den einzelstaatlichen Systemen auszunutzen.

Im vorliegenden Fall hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Fahrer offenbar zum Personal der Transportunternehmen gehörten und diese Unternehmen ihre Arbeitgeber waren, so dass auf sie die niederländischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit anwendbar sein dürften, was zu prüfen jedoch Sache des vorlegenden Gerichts ist. Diese Fahrer waren nämlich vor Abschluss der Arbeitsverträge mit AFMB von den Transportunternehmen selbst ausgewählt worden und haben nach Abschluss dieser Verträge ihre Tätigkeit für Rechnung und auf Gefahr dieser Unternehmen ausgeübt. Darüber hinaus wurde die tatsächliche Lohnbelastung über die an AFMB gezahlte Provision von den Transportunternehmen getragen. Die Transportunternehmen waren schließlich offenbar tatsächlich zur Entlassung befugt, und einige der Fahrer waren vor Abschluss der Arbeitsverträge mit AFMB bereits bei diesen Unternehmen beschäftigt.

EuGH, 16.07.2020 – Az: C-610/18

Quelle: PM des EuGH

Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG) haben „Beschäftigte“ zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Nach § 5 Abs. 2 EntgeltTranspG sind ua. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Beschäftigte im Sinne dieses Gesetzes.

Die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind nicht eng iSd. Arbeitnehmerbegriffs des innerstaatlichen Rechts, sondern unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG weit auszulegen. Danach können im Einzelfall auch arbeitnehmerähnliche Personen iSd. innerstaatlichen Rechts Arbeitnehmer iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgeltTranspG sein.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ist für die Beklagte – eine Fernsehanstalt des öffentlichen Rechts – seit 2007 als Redakteurin tätig. Zunächst kam sie als online-Redakteurin auf der Grundlage befristeter Verträge zum Einsatz. Seit Juli 2011 befindet sie sich in einem unbefristeten Vertragsverhältnis, nach dem sie „bis auf weiteres“ als freie Mitarbeiterin gemäß einem bei der Beklagten geltenden Tarifvertrag beschäftigt wird und eine Tätigkeit als „Redakteurin mit besonderer Verantwortung“ ausübt. Aufgrund rechtskräftiger Entscheidung des Landesarbeitsgerichts steht fest, dass die Klägerin nicht Arbeitnehmerin iSd. innerstaatlichen Rechts ist. Mit Schreiben vom 1. August 2018 begehrte die Klägerin vom Personalrat Auskunft nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG. Dieser antwortete nach Rücksprache mit der Personalabteilung der Beklagten, dass die Klägerin als freie Mitarbeiterin nicht unter das Entgelttransparenzgesetz falle und deshalb keinen Auskunftsanspruch habe.

Das Landesarbeitsgericht hat die gegen die Beklagte gerichteten Klageanträge auf Erteilung von Auskunft über 1. die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung und 2. über das Vergleichsentgelt abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, dass die Klägerin nicht Arbeitnehmerin iSd. innerstaatlichen Rechts und als arbeitnehmerähnliche Person nicht Beschäftigte iSd. § 5 Abs. 2 EntgTranspG sei, weshalb sie keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte habe.

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG Auskunft über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung verlangen, da sie als freie Mitarbeiterin der Beklagten „Arbeitnehmerin“ iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG und damit Beschäftigte iSv. § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgeltTranspG ist. Die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG weit auszulegen, da es andernfalls an einer Umsetzung der Bestimmungen dieser Richtlinie zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit im deutschen Recht fehlen würde. Eine – zwingend erforderliche – ausreichende Umsetzung ist bislang weder im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch ansonsten erfolgt. Erst das Entgelttransparenzgesetz enthält Bestimmungen, die auf die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG zur Entgeltgleichheit gerichtet sind. Ob die Klägerin gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über das Vergleichsentgelt hat, konnte der Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Insoweit hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, 05.02.2019 – Az: 16 Sa 983/18

BAG, 25.06.2020 – Az: 8 AZR 145/19

Quelle: PM des BAG

Bietet der Arbeitgeber in einer Stellenanzeige eine „zukunftsorientierte, kreative Mitarbeit in einem jungen, hochmotivierten Team“, so liegt hierin eine Tatsache, die eine Benachteiligung des nicht eingestellten 61-jährigen Bewerbers wegen des Alters nach § 22 AGG vermuten lässt.

Hierzu führte das Gericht aus:

Durch die Stellenanzeige hat der Kläger Indizien bewiesen, die vermuten lassen, dass der Kläger wegen seines Alters nicht eingestellt wurde. Die Beklagte hat keine Tatsachen ausreichend vorgetragen oder bewiesen, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen haben (§ 22 AGG).

Der persönliche Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet. Für den Kläger ergibt sich dies aus § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis Beschäftigter iSd. AGG (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG). Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass er eine Bewerbung eingereicht hat. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG enthält einen formalen Bewerberbegriff. Die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung ist nicht Teil des Begriffs des Bewerbers. Eine solche Voraussetzung ergibt sich weder aus dem Wortlaut der Bestimmung und dem durch ihn vermittelten Wortsinn noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung oder ihrem Sinn und Zweck. Die Frage, ob eine Bewerbung „nicht ernsthaft“ war, weil eine Person sich nicht beworben hat, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern um eine Entschädigung geltend zu machen, betrifft vielmehr die Frage, ob diese sich unter Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 AGG verschafft und damit für sich den persönlichen Anwendungsbereich des AGG treuwidrig eröffnet hat, weshalb der Ausnutzung dieser Rechtsposition der durchgreifende Rechtsmissbrauchseinwand entgegenstehen könnte (BAG, 11.08.2016 – Az: 8 AZR 406/14).

Der Kläger wurde dadurch, dass er von der Beklagten nicht eingestellt wurde, auch unmittelbar iSv. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Er hat eine ungünstigere Behandlung erfahren, als der letztlich von der Beklagten eingestellte Bewerber.

Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch auch frist- und formgerecht geltend gemacht (§ 15 Abs. 4 AGG) sowie den Entschädigungsanspruch fristgerecht eingeklagt (§ 61b Abs. 1 ArbGG).

Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist nicht dem durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt.

1. Der Kläger hätte die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG nur dann treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht.

2. Die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu. Soweit der Bewerbung Zeugnisse nicht beigelegen haben mögen, mag die Bewerbung unvollständig gewesen sein. Dies lässt aber nicht den Schluss zu, dass es dem Kläger mit seiner Bewerbung ausschließlich um eine Entschädigung gegangen wäre. Dasselbe gilt, soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass es sich um eine belanglose lückenhafte Bewerbung gehandelt habe, die ein „desaströses Bild“ des klägerischen Arbeitslebens gezeichnet habe. Die Beklagte beruft sich insoweit auf in der Bewerbung nicht geklärte Lücken im Lebenslauf. Für Lücken im Lebenslauf kann es vielfältige Gründe geben, die ein Bewerber aus ebenso vielfältigen Gründen nicht bereits im Bewerbungsschreiben offenbaren möchte. Vielleicht wäre es sinnvoll gewesen, wenn der Kläger die Vorgeschichte (Arbeitsunfall, Rehabilitation, Erklärungen für die nur kurzen Arbeitsverhältnisse und Zeiten der Arbeitslosigkeit) bei der Bewerbung erwähnt hätte. Dies im Bewerbungsschreiben nicht mitzuteilen rechtfertigt aber keinesfalls den Schluss, es handele sich um eine rechtsmissbräuchliche Bewerbung. Der Behauptung des Klägers, dass er trotz seiner zahlreichen Bewerbungen kein weiteres Verfahren auf Entschädigung nach dem AGG betreibe, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Im Übrigen wäre auch das Betreiben weiterer Verfahren für sich genommen kein Hinweis auf rechtsmissbräuchliches Verhalten.

Der Kläger hat Indizien bewiesen, die eine Benachteiligung wegen des Alters vermuten lassen (§ 22 AGG).

1. Die Beklagte hat die Stelle, auf die sich der Kläger bei dieser beworben hat, entgegen den Vorgaben von § 11 AGG unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters (§ 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG) ausgeschrieben.

Die Formulierung in der Stellenausschreibung, wonach dem/der Bewerber/in eine zukunftsorientierte, kreative Mitarbeit in einem „jungen, hochmotivierten Team“ geboten wird, bewirkt eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Das erkennende Gericht folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahre 2016 zu Stellenangeboten, die mit der Mitarbeit in einem „jungen, dynamischen Team“ warben (BAG, 19.05.2016 – Az: 8 AZR 470/14 und BAG, 11.08.2016 – Az: 8 AZR 406/14). Die Verwendung der Begriffe dynamisch und hochmotiviert in einer Stellunganzeige im Zusammenhang mit einem jungen Team sind austauschbar und unterscheiden sich in der Zielsetzung kaum.

Mit dem Begriff „jung“ wird unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft. Verstärkt wird diese Bezugnahme auf das Lebensalter durch die Verbindung mit dem Begriff „hochmotiviert“, der ebenso wie der Begriff „dynamisch“ eine Eigenschaft beschreibt, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wird. Wird in einer Stellenausschreibung – wie hier – darauf hingewiesen, dass eine zukunftsorientierte Mitarbeit in einem „jungen hochmotivierten Team“ geboten wird, enthält dieser Hinweis regelmäßig nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber/innen, dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb hochmotiviert sind. Eine solche Angabe in einer Stellenanzeige kann aus der Sicht eines objektiven Empfängers zudem regelmäßig nur so verstanden werden, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und hochmotiviert ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. Die Annahme, dass mit der Beschreibung des Teams als „jung“ und „hochmotiviert“ der Zweck verfolgt wird, den potentiellen Bewerber/die potentielle Bewerberin darüber zu informieren, dass das Team selbst noch nicht lange Zeit besteht, ist demgegenüber fernliegend, wenn dieser Umstand nicht zugleich in der Stellenausschreibung erläutert wird. Sofern dies – wie hier – nicht der Fall ist, kann der Zweck einer solchen Stellenbeschreibung nur darin bestehen, einen zum vorhandenen Team passenden neuen Beschäftigten zu gewinnen. Andernfalls wäre die so formulierte Stellenbeschreibung ohne Aussagegehalt und damit überflüssig. Dies stimmt mit der Behauptung der Beklagten überein, das Durchschnittsalter des Teams betrage 38 Jahre.

2. Die Beklagte hat weder behauptet, noch ist es sonst ersichtlich, dass die mit der Formulierung in der Stellenausschreibung, mit der dem/der Bewerber/in zukunftsorientierte, kreative Mitarbeit in einem „jungen hochmotivierten Team“ geboten wird, bewirkte unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach § 8 AGG oder nach § 10 AGG zulässig ist.

Die Beklagte hat nicht dargelegt und bewiesen, dass ausschließlich andere Gründe als das Alter des Klägers für die Nichteinstellung ausschlaggebend waren.

1. Der Arbeitgeber kann die Vermutung, er habe die klagende Partei wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt, etwa dadurch widerlegen, dass er substantiiert dazu vorträgt und im Bestreitensfall beweist, dass er bei der Behandlung aller Bewerbungen nach einem bestimmten Verfahren vorgegangen ist, das eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ausschließt. Dies kann zum Beispiel anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber ausnahmslos alle Bewerbungen in einem ersten Schritt darauf hin sichtet, ob die Bewerber/innen eine zulässigerweise gestellte Anforderung erfüllen und er all die Bewerbungen von vornherein aus dem weiteren Auswahlverfahren ausscheidet, bei denen dies nicht der Fall ist. Der Arbeitgeber, der sich hierauf beruft, muss dann allerdings nicht nur darlegen und ggf. beweisen, dass ein solches Verfahren praktiziert wurde, sondern auch, dass er das Verfahren konsequent zu Ende geführt hat. Deshalb muss er auch substantiiert dartun und im Bestreitensfall beweisen, wie viele Bewerbungen eingegangen sind, welche Bewerber/innen aus demselben Grund ebenso aus dem Auswahlverfahren ausgenommen wurden, welche Bewerber/innen, weil sie die Anforderung erfüllten, im weiteren Auswahlverfahren verblieben sind und dass der/die letztlich ausgewählte Bewerber/in die Anforderung, wegen deren Fehlens die klagende Partei aus dem weiteren Auswahlverfahren vorab ausgenommen wurde, erfüllt.

2. Die Beklagte hat entsprechenden Sachvortrag nicht geleistet.

a. Sie hat zwar vorgetragen, dass der Kläger mit der Bewerbung keine Zeugnisse vorgelegt habe. Richtig ist zwar, dass die Beklagte deren vollständige Vorlage in der Stellenausschreibung ausdrücklich verlangt hat. Die unstreitig online hochgeladenen Zertifikate über bestimmte im Zusammenhang mit SAP erlangte Fähigkeiten sind keine Zeugnisse. Unerheblich ist dabei auch der Einwand des Klägers, dass Zeugnisse heutzutage keine Aussagekraft mehr hätten. Denn jedenfalls ist das Verlangen nach der Vorlage von Zeugnissen zulässig.

Die Beklagte hat aber keinerlei Vortrag zum Bewerbungsprozess geleistet. Sie hat nicht mitgeteilt, wie viele Bewerbungen eingegangen sind und welche Bewerber/innen ebenfalls wegen der Nichtvorlage von Zeugnissen oder zumindest wegen Vorlage unvollständiger Unterlagen aus dem Bewerbungsverfahren ausgeschieden sind. Wenn dies bei keinem anderen der Fall gewesen sein sollte, hätte auch dieses vorgetragen werden müssen. Sie hat auch nicht vorgetragen, welche Bewerber/innen, weil sie vollständige Bewerbungsunterlagen vorlegten, im Bewerbungsverfahren verblieben sind und ob der letztlich eingestellte Bewerber vollständige Unterlagen vorgelegt hat.

Beim Verlangen der Vorlage der vollständigen Zeugnisse handelte es sich nicht um eine formale Qualifikation oder eine formale Anforderung, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit/des Berufs an sich ist. Eine Tätigkeit oder einen Beruf kann man auch ohne Zeugnisse ausüben.

b. Daneben hat sich die Beklagte darauf berufen, dass der Lebenslauf des Klägers Lücken aufweise, die nicht erklärt seien, und Beschäftigungsverhältnisse nur von kurzer Dauer gewesen seien. Unabhängig davon, ob es eine zulässige Stellenanforderung ist, dass das Arbeitsleben lückenlos verlaufen muss und man auch kurze Zeiten der Arbeitssuche zwischen zwei Arbeitsverhältnissen erklären muss, fehlt auch insoweit jeglicher Sachvortrag zum Umgang mit den übrigen Bewerber/innen. Im Übrigen ist auch das erkennende Gericht der Ansicht, dass Lücken im Lebenslauf bei einem älteren Bewerber/innen schon auf Grund des Lebensalters eher wahrscheinlich sind als bei jüngeren Bewerber/innen.

c. Dass der Kläger für die ausgeschriebene Stelle von vorneherein ungeeignet gewesen wäre, hat die Beklagte selbst nicht behauptet. Dies ist auch nicht ersichtlich angesichts der vorgelegten Zertifikate, der trotz der Lücken sehr langen Berufserfahrung und der Tatsache, dass die Stelle mit dem Level Berufseinsteiger gekennzeichnet war. Im Übrigen ist die objektive Eignung eines Bewerbers nicht Voraussetzung für die Geltendmachung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Das Arbeitsgericht hat die Höhe der Entschädigung mit zwei Monatsgehältern bemessen und ist hierbei von der von der Beklagten mitgeteilten Vergütung für den eingestellten Bewerber ausgegangen. Auch das Berufungsgericht hält dies für angemessen.

1. Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist zu beachten, dass die Entschädigung einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten muss. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt. Eine rein symbolische Entschädigung wird den Erfordernissen einer wirksamen Umsetzung der Richtlinie nicht gerecht. Bei der in § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG bestimmten Grenze, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung nach § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, was vom Arbeitgeber darzulegen und ggf. zu beweisen wäre, handelt es sich um eine „Kappungsgrenze“. Danach ist zunächst die Höhe einer angemessenen und der Höhe nach nicht begrenzten Entschädigung zu ermitteln und diese ist dann, wenn sie drei Monatsentgelte übersteigen sollte, zu kappen. Bei der Bemessung der angemessenen Entschädigung kann an die für die ausgeschriebene Stelle zu erwartende Bruttomonatsvergütung grundsätzlich angeknüpft werden.

2. Die Höhe der Monatsvergütung als Anknüpfungspunkt für die Entschädigung hat das Arbeitsgericht zutreffend mit 3.355,49 € ermittelt. Es hat dabei das von der Beklagten mitgeteilte Einkommen des eingestellten Bewerbers zu Grunde gelegt. Dass diese Auskunft nicht zutreffend gewesen ist, hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Den ursprünglich angekündigten Auskunftsantrag hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht nicht gestellt, nach dem die Auskunft erteilt war. Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft hat er nicht angemeldet und auch nicht etwa die Versicherung der Auskunft an Eides Statt verlangt. Zwar hat der Kläger behauptet, dass andere Mitarbeiter der Beklagten im SAP-Bereich mehr verdienen würden und hierzu den Auszug aus einer Internetseite vorgelegt. Dies ist jedoch nicht relevant, denn es kommt auf die zu erwartende Vergütung der ausgeschriebenen Stelle an. Es ist nicht ersichtlich, dass hier eine höhere Vergütung zu erwarten war insbesondere deshalb, da die Stelle mit dem Level „Berufseinsteiger“ ausgeschrieben war.

3. Ob dem Kläger darin Recht zu geben ist, dass die Höhe der Entschädigung im vorliegenden Fall nicht von vornherein auf drei Monatsgehälter begrenzt ist, kann offenbleiben. Die Beklagte hat zwar nicht vorgetragen und bewiesen, dass der Kläger auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Der Kläger hat sich auch im Berufungsverfahren noch darauf berufen, dass vier Monatsgehälter eine angemessene Entschädigung wären. Allerdings hat der Kläger nicht einmal behauptet, bei diskriminierungsfreier Auswahl eingestellt worden, also der bestgeeignete Bewerber gewesen zu sein (zu diesem Erfordernis BAG, 19.08.2010 – Az: 8 AZR 530/09).

4. Die Höhe der Entschädigung ist mit zwei Monatsgehältern der zu erwartenden Vergütung angemessen. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass hier zunächst keine besonders schwerwiegende Diskriminierung vorliegt. Die Stellenanzeige war nicht an den Kläger persönlich gerichtet und begründete zunächst nur die Vermutung einer Diskriminierung wegen des Alters. Auch war bis in das Jahr 2016 hinein in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte umstritten, ob einem Text wie „Wir bieten junges dynamisches Team“ oder „junges hochmotiviertes Team“ oder „junges erfolgreiches Team“ überhaupt eine Indizwirkung zukommt (dafür etwa LAG Hamburg, 23.06.2010 – Az: 5 Sa 14/10; dagegen etwa LAG Nürnberg, 16.05.2012 – Az: 2 Sa 574/11; LAG Baden-Württemberg, 15.01.2016 – Az: 19 Sa 27/15). Mittlerweile werden solche Formulierungen jedoch als Indiz für eine Diskriminierung wegen des Alters angesehen (BAG, 11.08.2016 – Az: 8 AZR 406/14, LAG Hessen, 14.12.2018 – Az: 10 Sa 593/18). Dies hätte von der Beklagten nachvollzogen werden müssen. Sie hat bei der Stellenausschreibung daher durchaus schuldhaft gehandelt.

Die Höhe der Entschädigung wurde in solchen Fällen oft mit einem Monatsgehalt als angemessen angesehen (vgl. etwa BAG, 19.08.2010 – Az: 8 AZR 530/09). Im vorliegenden Fall hält das Gericht allerdings wie das erstinstanzliche Gericht zwei Monatsgehälter für angemessen. Erschwerend für die Beklagte kommt nämlich hinzu, dass gerade bei älteren Bewerbern, die sich noch auf Stellensuche begeben müssen, Lücken im Lebenslauf vorhanden sind. Dies ist regelmäßig bei jüngeren Bewerbern nicht der Fall. Die Argumentation der Beklagten verstärkt somit eher den Eindruck, dass im Motivbündel der Beklagten das Alter des Klägers eine Rolle gespielt haben könnte. Das Bewerbungsschreiben erweckt aus Sicht des Gerichts auch nicht den Eindruck, als ob die Bewerbung nicht ernst gemeint sein könnte. Der Kläger hat sich nach eigenem Bekunden auf zahlreiche Stellen beworben. Seiner Behauptung, neben der vorliegenden Klage keine weiteren Verfahren nach dem AGG zu betreiben, ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Es sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass der Kläger sich den Bewerberstatus nur erschleichen wollte, um sich einen Entschädigungsanspruch zu sichern. Es kommt hinzu, dass es sich bei der Beklagten nicht um ein kleines Unternehmen handelt. Eine ausreichend abschreckende Wirkung, die aber auch verhältnismäßig ist, ist aus Sicht des Gerichts bei einem Monatsgehalt als Entschädigung noch nicht erreicht, sondern liegt bei zwei Monatsgehältern.

Eine höhere Entschädigung wäre hingegen unverhältnismäßig. Das Gericht kann nicht erkennen, warum es besonders zu berücksichtigen sein sollte, wenn die Diskriminierung von dem Motiv getragen wurde allein den Altersschnitt des Teams zu wahren. Dies ist zum einen nicht erkennbar. Zum anderen würde dies nicht die Persönlichkeitsverletzung des Klägers, die in der Nichtberücksichtigung wegen des Alters liegt, verstärken. Dass die Beklagte hier vorsätzlich den Kläger wegen des Alters nicht berücksichtigt hat, ist nicht ersichtlich. Die Nichteinstellung ist zwar absichtlich erfolgt. Hinsichtlich der Kausalität „wegen des Alters“ ist Vorsatz jedoch nicht bewiesen. Die Stellenanzeige hat lediglich zu einer Beweislastumkehr geführt und die Beklagte konnte die Kausalität nicht widerlegen.

LAG Nürnberg, 27.05.2020 – Az: 2 Sa 1/20

Einem Arbeitnehmer, der erst einer Kollegin und dann sich selbst in den Schritt fasst mit der anschließenden Äußerung, da tue sich etwas, kann auch nach 16-jähriger beanstandungsfreier Betriebszugehörigkeit fristlos gekündigt werden.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war bei der Beklagten seit 16 Jahren in der Produktion beschäftigt. Im März 2019 wandte sich eine Kollegin an die Personalleiterin mit dem Vorwurf, der Kläger habe sie im November 2018 in der eingangs geschilderten Art und Weise sexuell belästigt. Nach Anhörung des Klägers, der den Vorwurf bestritt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos. Aufgrund einer Strafanzeige der Kollegin erging gegen den Kläger ein Strafbefehl wegen sexueller Belästigung nach § 184i Abs. 1 StGB mit einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen, der mittlerweile rechtskräftig ist.

Das ArbG Siegburg hat die gegen diese Kündigung gerichtete Klage nach Vernehmung der Kollegin abgewiesen.

Das LAG Köln hat das Urteil des Arbeitsgerichts bestätigt und die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts gibt es keine Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen. Insbesondere hat das Landesarbeitsgericht kein widersprüchliches Verhalten der Belastungszeugin in dem Umstand gesehen, dass diese sich erst nach drei Monaten an den Arbeitgeber gewandt hatte.

Angesichts der Schwere der festgestellten Pflichtverletzung sei eine vorhergehende Abmahnung nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger nicht ernsthaft damit habe rechnen können, dass die Beklagte sein Verhalten tolerieren werde. Aufgrund ihrer Verpflichtung nach § 12 Abs. 3 AGG, ihre Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vor sexuellen Belästigungen wirksam zu schützen, sei der Beklagten der Ausspruch einer Kündigung unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen.

Die Revision gegen das Urteil wurde nicht zugelassen.

LAG Köln, 19.06.2020 – Az: 4 Sa 644/19

Quelle: PM des LAG Köln

Die Krankenkasse hat einem Arbeitnehmer, der während einer stufenweisen Wiedereingliederungsmaßnahme weiterhin Krankengeld erhält, auch die Kosten für Fahrten zum Arbeitsort zu erstatten.

Der Anspruch sei beschränkt auf die Kosten der Benutzung eines regelmäßig verkehrenden öffentlichen Verkehrsmittels der niedrigsten Beförderungsklasse, so das Sozialgericht.

Mit der stufenweisen Wiedereingliederung wird insbesondere langzeiterkrankten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Möglichkeit gegeben, ihre Belastungsfähigkeit am konkreten bisherigen Arbeitsplatz stundenweise zu steigern, um endgültig wieder gesund und arbeitsfähig zu werden. Je nachdem, ob die Maßnahme im Zusammenhang mit einer stationären Rehabilitation steht, erhalten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in dieser Zeit Krankengeld durch die Krankenkasse oder Übergangsgeld durch die Rentenversicherung. Daneben sind aber auch die Fahrtkosten zum Arbeitsort zu erstatten.

Im konkreten Fall war der Kläger an zehn Tagen von seinem Wohnort in Coswig zu seinem Arbeitgeber in Dresden gefahren.

Das SG Dresden hat die Krankenkasse zur Zahlung von 85 Euro verurteilt.

Nach Auffassung des Sozialgerichts ist die stufenweise Wiedereingliederung an sich bereits eine Maßnahme der medizinischen Rehabilitation, obwohl es hier nicht z.B. um den Aufenthalt in einer medizinischen Rehabilitationseinrichtung geht, sondern um Tätigkeiten beim Arbeitgeber. Insgesamt sei aber – wie bei anderen medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen auch – das Konzept auf eine vollständige Wiederherstellung der Gesundheit der Versicherten ausgerichtet. Dies ergebe sich aus § 28 SGB IX und § 74 SGB V. Bei medizinischer Rehabilitation sehe das Gesetz eine Fahrtkostenerstattung vor. Diese trage zum Erfolg der Maßnahme bei, weil Krankengeld oder Übergangsgeld als Lohnersatzleistungen hinter dem eigentlichen Lohn zurückblieben und die Kasse des Versicherten durch die täglichen Fahrten zum Arbeitgeber belastet würden.

SG Dresden, 17.06.2020 – Az: S 18 KR 967/19

Quelle: PM des SG Dresden

Die Krankenkasse hat einem Arbeitnehmer, der während einer stufenweisen Wiedereingliederungsmaßnahme weiterhin Krankengeld erhält, auch die Kosten für Fahrten zum Arbeitsort zu erstatten.

Der Anspruch sei beschränkt auf die Kosten der Benutzung eines regelmäßig verkehrenden öffentlichen Verkehrsmittels der niedrigsten Beförderungsklasse, so das Sozialgericht.

Mit der stufenweisen Wiedereingliederung wird insbesondere langzeiterkrankten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Möglichkeit gegeben, ihre Belastungsfähigkeit am konkreten bisherigen Arbeitsplatz stundenweise zu steigern, um endgültig wieder gesund und arbeitsfähig zu werden. Je nachdem, ob die Maßnahme im Zusammenhang mit einer stationären Rehabilitation steht, erhalten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in dieser Zeit Krankengeld durch die Krankenkasse oder Übergangsgeld durch die Rentenversicherung. Daneben sind aber auch die Fahrtkosten zum Arbeitsort zu erstatten.

Im konkreten Fall war der Kläger an zehn Tagen von seinem Wohnort in Coswig zu seinem Arbeitgeber in Dresden gefahren.

Das SG Dresden hat die Krankenkasse zur Zahlung von 85 Euro verurteilt.

Nach Auffassung des Sozialgerichts ist die stufenweise Wiedereingliederung an sich bereits eine Maßnahme der medizinischen Rehabilitation, obwohl es hier nicht z.B. um den Aufenthalt in einer medizinischen Rehabilitationseinrichtung geht, sondern um Tätigkeiten beim Arbeitgeber. Insgesamt sei aber – wie bei anderen medizinischen Rehabilitationsmaßnahmen auch – das Konzept auf eine vollständige Wiederherstellung der Gesundheit der Versicherten ausgerichtet. Dies ergebe sich aus § 28 SGB IX und § 74 SGB V. Bei medizinischer Rehabilitation sehe das Gesetz eine Fahrtkostenerstattung vor. Diese trage zum Erfolg der Maßnahme bei, weil Krankengeld oder Übergangsgeld als Lohnersatzleistungen hinter dem eigentlichen Lohn zurückblieben und die Kasse des Versicherten durch die täglichen Fahrten zum Arbeitgeber belastet würden.

SG Dresden, 17.06.2020 – Az: S 18 KR 967/19

Quelle: PM des SG Dresden

Regelungen in einer Betriebsvereinbarung, welche die vergütungspflichtigen Fahrtzeiten eines Außendienstmitarbeiters verkürzen, sind wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam, wenn die betreffenden Zeiten nach den Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrags uneingeschränkt der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger ist bei der Beklagten als Servicetechniker im Außendienst tätig. Die Beklagte ist aufgrund Mitgliedschaft im vertragschließenden Arbeitgeberverband an die Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen gebunden. Kraft dynamischer Bezugnahme im Arbeitsvertrag finden diese Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung.

In einer Betriebsvereinbarung aus dem Jahr 2001 (BV) ist zu § 8 geregelt, dass Anfahrtszeiten zum ersten und Abfahrtszeiten vom letzten Kunden nicht zur Arbeitszeit zählen, wenn sie 20 Minuten nicht überschreiten. Sofern An- und Abreise länger als jeweils 20 Minuten dauern, zählt die 20 Minuten übersteigende Fahrtzeit zur Arbeitszeit.

In das für den Kläger geführte Arbeitszeitkonto hat die Beklagte Reisezeiten von dessen Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden nach Hause bis zu einer Dauer von jeweils 20 Minuten nicht als Zeiten geleisteter Arbeit eingestellt. Sie leistete hierfür auch keine Vergütung.

Mit seiner Klage hat der Kläger verlangt, seinem Arbeitszeitkonto Fahrtzeiten für März bis August 2017 im Umfang von 68 Stunden und 40 Minuten gutzuschreiben, hilfsweise an ihn 1.219,58 Euro brutto nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, ein solcher Anspruch sei durch § 8 BV wirksam ausgeschlossen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Mit den Fahrten von seiner Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück erfüllt der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Ein daraus resultierender Vergütungsanspruch wird durch § 8 BV nicht ausgeschlossen. Die Bestimmung regelt die Vergütung der Arbeitszeit, indem sie die An- und Abfahrtszeiten zum ersten bzw. vom letzten Kunden – soweit sie 20 Minuten nicht übersteigen – von der Vergütungspflicht ausschließt.

§ 8 BV betrifft damit entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts einen tariflich geregelten Gegenstand. Nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag (MTV) sind sämtliche Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht erbringt, mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten.

Dazu gehört bei Außendienstmitarbeitern die gesamte für An- und Abfahrten zum Kunden aufgewendete Fahrtzeit. Da der MTV keine Öffnungsklausel zugunsten abweichender Betriebsvereinbarungen enthält, ist § 8 BV wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam. Arbeitsentgelte, die durch Tarifvertrag geregelt sind, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein.

Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist nicht wegen des Eingreifens eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 BetrVG aufgehoben. Auf Grund der Bindung der Beklagten an die fachlich einschlägigen Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen, welche die Vergütung für geleistete Arbeit auch in Bezug auf Fahrtzeiten der Außendienstmitarbeiter abschließend regeln, besteht insoweit schon nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Der Kläger kann somit von der Beklagten die Gutschrift der umstrittenen Fahrtzeiten verlangen, soweit unter ihrer Berücksichtigung die vertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitszeit überschritten wurde.

Ob dies der Fall ist, konnte der Senat mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend entscheiden.

Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden.

Die vom Berufungsgericht erörterte Frage der Betriebsvereinbarungsoffenheit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung stellt sich nicht, da die Betriebsparteien mit der Regelung zur Vergütung der Fahrtzeiten in der BV die Binnenschranken der Betriebsverfassung nicht beachtet haben und die BV aus diesem Grunde insoweit unwirksam ist.

BAG, 18.03.2020 – Az: 5 AZR 36/19

Quelle: PM des BAG

Die uneingeschränkte Pflicht, alle Mitarbeiter in Schlachtbetrieben zweimal pro Woche zu testen, ist unverhältnismäßig. Schlachtbetriebe müssen die Möglichkeit erhalten, eine Ausnahme vom Testrhythmus zu beantragen.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Corona-Verordnung “Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung” vom 07.07.2020 bestimmt, dass in Betrieben, deren Betriebsstätte im Schlacht- und Zerlegebereich über mehr als 100 Beschäftigte verfügt, alle Beschäftigten zweimal wöchentlich einer Testung auf den Coronavirus zu unterziehen sind (§ 4 Abs. 2) und dass die Organisation und Finanzierung dieser Testungen dem Betriebsinhaber obliegt (§ 4 Abs. 3). Hiergegen wandte sich ein im Regierungsbezirk Tübingen gelegener Schlachtbetrieb (Antragstellerin) mit einem Eilantrag nach § 47 Abs. 6 VwGO.

Der VGH Baden-Württemberg hat dem Eilantrag teilweise stattgegeben. Er hat die Pflicht, alle Beschäftigten zweimal wöchentlich zu testen (§ 4 Abs. 2 Corona-Verordnung “Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung”), ab dem 10.08.2020 vorläufig außer Vollzug gesetzt. Im Übrigen hat er den Antrag abgelehnt.

Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes kann das Land nach dem Infektionsschutzgesetz des Bundes durch Rechtsverordnung die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung des Coronavirus treffen.

Die Argumentation der Antragstellerin, die vorgeschriebenen Reihentestungen könnten schon begrifflich keine “Schutzmaßnahmen” im Sinne des Infektionsschutzgesetzes sein, da es um Beschäftigte gehe, die keine Krankheitssymptome haben, treffe nicht zu. Denn Reihentestungen könnten dazu beitragen, in einer Gruppe von asymptomatischen Menschen Infektionen mit dem Coronavirus frühzeitig zu erkennen, und diese Personen bei Bedarf zu isolieren, um so die andernfalls drohende Weiterverbreitung des Virus verhindern.

Reihentestungen seien auch ein geeignetes Mittel. Es treffe zwar zu, dass das RKI von einer ungezielten Testung von asymptomatischen Personen insbesondere aufgrund der unklaren Aussagekraft eines negativen Ergebnisses, das lediglich eine Momentaufnahme darstelle, und wegen der Schaffung eines trügerischen Sicherheitsgefühls in der Regel abrate.

Allerdings weise das RKI auch darauf hin, dass es abweichend von dieser Regel in bestimmten Situationen sinnvoll sein könne, Personen ohne erkennbare Symptome zu testen. Das gelte v.a. für Einrichtungen mit besonderen Infektionsgefahren, weil viele, unter Umständen auch sehr vulnerable Personen dort regelmäßig zusammenkämen, vor Ort erhöhten Infektionsgefahren ausgesetzt seien und ein einzelner Infektionsherd deshalb in kurzer Zeit zu einer sehr schnellen, umfassenden und nicht mehr nachvollziehbaren Weiterverbreitung des Virus führen könne.

Zu solchen Einrichtungen zählten Schlachtbetriebe aufgrund der Zahl der dort tätigen Personen, der aus lebensmittelhygienischen Gründen gebotenen Absenkung der Temperatur in den Betriebsstätten, der Schwere der körperlichen Arbeit, die zu einem erhöhten Aerosolausstoß führe, der hohen Fluktuation der vielfach durch Subunternehmer gestellten Mitarbeiter sowie teilweise zusätzlich deren Unterbringung in Sammelunterkünften.

Die starre und einzelfallunabhängige Pflicht zur Testung zweimal pro Woche sei allerdings zu weitgehend. Denn ein die Betriebe weniger belastendes, aber ebenso geeignetes Mittel dürfte eine Vorschrift sein, die Reihentestungen grundsätzlich vorschreibe, den betroffenen Betreibern aber die Möglichkeit eröffne, bei der zuständigen Behörde Ausnahmen von dieser Vorgabe für ihren Einzelfall zu beantragen. Denn es sei möglich, dass Betrieben der Nachweis gelinge, dass in ihrem Einzelfall ein spezifisches Hygienekonzept vorliege und tatsächlich umgesetzt werde, das es erlaube, auf eine anlasslose zweimal wöchentliche Testung von sämtlichen Beschäftigten teilweise zu verzichten.

Denkbar sei es beispielsweise, dass in einem Betrieb aufgrund eines Hygienekonzepts – das freilich selbst ein Mindestmaß an anlasslosen Testungen in den besonders gefährdeten Betriebsbereichen und beispielsweise für Urlaubsrückkehrer werde vorsehen müssen – und angesichts der individuellen baulichen und sonstigen Bedingungen sichergestellt sei, dass bestimmte Mitarbeiter etwa aus dem Verwaltungsbereich tatsächlich keinen Kontakt zu Beschäftigten aus den besonders infektionsgefährdeten Betriebsstätten hätten.

Nicht zu beanstanden sei hingegen, dass der Betrieb die Organisation und Finanzierung der Testungen leisten müsse. Denn Kosten von Schutzmaßnahmen nach § 28 Infektionsschutzgesetz müsse grundsätzlich derjenige tragen, der zu den Schutzmaßnahmen verpflichtet werde.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

VGH Baden-Württemberg, 30.07.2020 – Az: 1 S 2087/20

Quelle: PM des VGH Baden-Württemberg

Zur Klärung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub einer im Verlauf des Urlaubsjahres arbeitsunfähig erkrankten Arbeitnehmerin bei seither ununterbrochen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen kann, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union gerichtet.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die bei der Beklagten beschäftigte Klägerin ist seit ihrer Erkrankung im Verlauf des Jahres 2017 durchgehend arbeitsunfähig. Von ihrem Urlaub für das Jahr 2017 nahm sie 14 Urlaubstage nicht in Anspruch. Die Beklagte hatte die Klägerin weder aufgefordert, ihren Urlaub zu nehmen, noch darauf hingewiesen, dass nicht beantragter Urlaub mit Ablauf des Kalenderjahres oder Übertragungszeitraums verfallen kann. Mit der Klage begehrt die Klägerin festzustellen, dass ihr die restlichen 14 Urlaubstage aus dem Kalenderjahr 2017 weiterhin zustehen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Urlaub sei nicht verfallen, weil die Beklagte es unterlassen habe, sie rechtzeitig auf den drohenden Verfall hinzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Urlaubsanspruch aus dem Jahr 2017 sei spätestens mit Ablauf des 31. März 2019 erloschen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Für die Entscheidung, ob der Urlaub der Klägerin aus dem Jahr 2017 am 31. März 2019 oder ggf. zu einem späteren Zeitpunkt verfallen ist, kommt es für den Neunten Senat auf die Auslegung von Unionsrecht an, die dem Gerichtshof der Europäischen Union vorbehalten ist.

Nach § 7 Abs. 3 BUrlG muss Urlaub im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf die ersten drei Monate des folgenden Kalenderjahres ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Diese Bestimmung hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts verschiedentlich unionsrechtskonform ausgelegt.

Im Anschluss an die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 6. November 2018 (Az: C-684/16) zu Art. 7 RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie) sowie zu Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union hat der Neunte Senat erkannt, dass der Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub grundsätzlich nur dann nach § 7 Abs. 3 BUrlG am Ende des Kalenderjahres oder eines zulässigen Übertragungszeitraums erlischt, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zuvor konkret aufgefordert hat, seinen Urlaub rechtzeitig im Urlaubsjahr zu nehmen, und ihn darauf hingewiesen hat, dass dieser andernfalls verfallen kann, und der Arbeitnehmer den Urlaub dennoch aus freien Stücken nicht genommen hat.

Für den Fall, dass der Arbeitnehmer im Urlaubsjahr aus gesundheitlichen Gründen an seiner Arbeitsleistung gehindert war, versteht der Neunte Senat § 7 Abs. 3 BUrlG nach Maßgabe der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. November 2011 (Az: C-214/10) außerdem dahin, dass gesetzliche Urlaubsansprüche bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres erlöschen .

Für die Entscheidung des Rechtstreits bedarf es nunmehr einer Klärung durch den Gerichtshof der Europäischen Union, ob das Unionsrecht den Verfall des Urlaubsanspruchs nach Ablauf dieser 15-Monatsfrist oder ggf. einer längeren Frist auch dann gestattet, wenn der Arbeitgeber im Urlaubsjahr seine Mitwirkungsobliegenheiten nicht erfüllt hat, obwohl der Arbeitnehmer den Urlaub bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit zumindest teilweise hätte nehmen können.

Vorinstanz: LAG Hamm, 24.07.2019 – Az: 5 Sa 676/19

BAG, 07.07.2020 – Az: 9 AZR 401/19 (A)

Quelle: PM des BAG