Der Antragsteller ist der bei der D. gebildete Personalrat. Er begehrt den gerichtlichen Ausschluss eines seiner Mitglieder – des Beteiligten zu 1. – wegen verhaltensbedingter grober Pflichtverletzungen.

Der Antragsteller hat 11 Mitglieder und vertritt etwa 800 Beschäftigte. Der Beteiligte zu 1. ist als IT-Techniker beschäftigt und seit 2016 Mitglied des Antragstellers. Ebenfalls Mitglied des Antragstellers ist der im IT-Bereich der D. tätige Beschäftigte E. F., der aus Ruanda stammt. Am 13. August 2018 versandte der Beteiligte zu 1. von seinem privaten E-Mail-Account u. a. an die dienstliche E-Mail-Adresse des Beschäftigten F. eine E-Mail mit einem Link zu der Internetseite “Fassadenkratzer.wordpress.com” und dort zum Artikel “Vom Anderssein des Schwarzafrikaners” (https://fassadenkratzer.wordpress.com/2018/08/13/vom-anderssein-des-schwarz-afrikaners/). Dies kommentierte er mit den Worten “Guten Morgen Jungs, heute mal besonders: Guten Morgen lieber E., wußtest Du das über Dich und die Deinen. Für mich ist das sehr aufschlussreich – positiv…”. Der Beschäftigte F. informierte die erste stellvertretende Vorsitzende des Antragstellers darüber, dass er aufgrund der E-Mail ein Gespräch mit dem Beteiligten zu 1. führen werde. Dieser erklärte sich mit einer weiteren E-Mail vom 11. September 2018. Er entschuldigte sich für das Wort “positiv” und wies im Übrigen darauf hin, dass Afrikaner stolz darauf sein könnten, noch so bodenständig zu sein. Sie seien noch nicht durch Zivilisation umprogrammiert und konditioniert wie Europäer, die nur noch funktionierten, wie die Eliten es wünschten. Es gelte die Macht des Stärkeren. Deshalb sei es so schwer, sich auf seine Wurzeln und auf das, was eigentlich wichtig sei, zu besinnen. Es gehe um das bessere Ansehen oder den Status, was nicht rühmlich sei. Es brauche aber eine Weile für die Einsicht, mancher brauche ein halbes oder ganzes Leben dafür. Im Personalrat wettere er immer so, weil er sich nicht damit abfinden könne, wie ungerecht die Welt gemacht worden sei, in der 1 % in Saus und Braus auf Kosten der restlichen 99 % lebe. Europäer gehörten zum oberen Teil der 99 %, Afrikaner eher zum unteren. Er finde den Artikel lesenswert, weil er ihm die Augen über sich selbst geöffnet habe, was das Positive daran sei. Gerne würde er sich darüber schriftlich weiter austauschen, da ihm mündlich oft die Spontanität fehle, weshalb er auch nicht einen Personalratsvorsitz oder sonst irgendeinen Vorsitz übernehme.

Der Antragsteller hat aufgrund entsprechender Beschlüsse vom 13. und 27. September 2018 am 4. Oktober 2018 das Beschlussverfahren in der Hauptsache mit dem Ziel des Ausschlusses des Beteiligten zu 1. eingeleitet und zudem den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel beantragt, dem Beteiligten zu 1. die Ausübung seiner Rechte als Personalratsmitglied bis zu einer Entscheidung über den Ausschlussantrag zu untersagen. Nachdem der Beteiligte zu 1. am 11. Oktober 2018 erklärt hatte, dass er ein Verbot der Amtsführung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens akzeptiere, ist das Eilverfahren 16 B 6160/18 nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen mit Beschluss vom 20. Dezember 2018 eingestellt worden.

Zur Begründung des Ausschlussantrags macht der Antragsteller geltend, dass es zu den Aufgaben eines Personalratsmitglieds gehöre, über das Unterbleiben jeder Benachteiligung von Personen aufgrund ihrer Rasse oder wegen ihrer ethnischen Herkunft oder Abstammung zu wachen. Zudem sei über die Durchführung der zu Gunsten der Beschäftigten geltenden Gesetze zu wachen, wozu auch Art. 3 Abs. 3 GG und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gehörten. Der Beteiligte zu 1. habe mit der Übersendung des grob rassistischen Artikels an ein Personalratsmitglied afrikanischen Ursprungs diese rechtlichen Vorgaben grob missachtet und auf unerträgliche Weise dessen Würde verletzt. Der Artikel stamme von einer offenbar vom Beteiligten zu 1. abonnierten Internetseite, die rechtsradikale und verschwörungstheoretische Positionen vertrete. In dem Artikel werde pseudowissenschaftlich argumentiert, dass “Schwarz-Afrikaner” einer anderen Rasse als Europäer angehörten und es genetische und physiologische Unterschiede gebe; u. a. sei bei Afrikanern das Hinterhirn besonders ausgebildet, das mit dem Trieb- und Bewegungsleben impulsiere. Afrikanern würden biologisch bedingte Unterschiede zugeschrieben (u. a. Mangel an abstraktem Denkvermögen, fehlende Empathie, ausgeprägte Vitalität, fehlendes Verpflichtungsgefühl, Nichtvorhandensein von nur mit dem Verstand erfassbaren Begriffen, keine moralischen Hemmschwellen gegen Vergewaltigungen, Neigung zu ungeheurer Grausamkeit). Der Beteiligte zu 1. habe seine gesetzlichen Pflichten in grober Weise verletzt und sei untragbar. Seine Erklärungsversuche relativierten sein Verhalten nicht, auch nicht der Umstand, dass er nichts Böses gewollt habe und keine Minderwertigkeit, sondern eine Andersartigkeit dargestellt habe. Er bewege sich auf der Linie neuerer rechtsradikaler Gruppen, die es vermieden, Afrikaner oder Asiaten explizit als Angehörige minderwertiger Rassen zu qualifizieren. Bei einer während der Sitzung des Antragstellers am 13. September 2018 geführten Diskussion über Rassismus habe der Beteiligte zu 1. die Auffassung vertreten, dass es in Deutschland keinen Rassismus gebe, sondern dies eine Erfindung sei. Die Beschlussfassung über den Ausschlussantrag sei entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. ordnungsgemäß erfolgt. Ein Personalrat sei nicht verpflichtet, dem betroffenen Personalratsmitglied vor der Beschlussfassung über eine Ausschlussantrag Gelegenheit zur Äußerung zu geben. In einem im Beisein des zweiten stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers geführten Gespräch zwischen dem Beschäftigten F. und dem Beteiligten zu 2. am 6. September 2018 habe Letzterer sich in keiner Weise veranlasst gesehen, von seinem Standpunkt Abstand zu nehmen. Eine im Januar 2019 geäußerte Entschuldigung habe der Beschäftigte F. entgegengenommen, aber nicht akzeptieren können. Tätige Reue nach abgeschlossener grober Pflichtverletzung könne den Eintritt der Ausschlussfunktion nicht mehr hindern. Es könne auch nicht behauptet werden, der Beteiligte zu 1. habe lediglich als Privatperson gehandelt. Dieser habe sich die im verlinkten Artikel vertretenen Ansichten als “aufschlussreich” und “positiv” zu eigen gemacht. Falsche ehrenrührige Tatsachenbehauptungen seien anders als wertende Äußerungen nur sehr eingeschränkt von der Meinungsfreiheit gedeckt.

Der Antragsteller beantragt,

den Beteiligten zu 1. als Mitglied des Antragstellers auszuschließen.

Der Beteiligte zu 1. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es fehle mittlerweile am Rechtsschutzbedürfnis, weil das Ende der Amtszeit des Antragstellers bevorstehe und er – der Beteiligte zu 1. – nicht mehr kandidiere. Zudem habe er sich bei dem Beschäftigten F. im Rahmen einer Aussprache entschuldigt, was dieser akzeptiert habe. Es bestünden Bedenken, ob der Beschluss des Antragstellers ordnungsgemäß zustande gekommen sei. Es sei nicht nachprüfbar, ob Beschlussfähigkeit bestanden habe. Vor der Beschlussfassung habe weder eine Anhörung noch eine Sachverhaltsaufklärung stattgefunden. Mit den Hintergründen und Beweggründen für die Versendung des verlinkten Artikels habe sich der Antragsteller nicht befasst. Die Aussprache sei nicht abgewartet worden. Es widerspräche dem Gebot der Loyalität und der Fairness im Verhältnis der Personalratsmitglieder untereinander, wenn der Personalratsvorsitzende und die hinter ihm stehende Mehrheit einseitig und ohne weiteres Aufklärungsinteresse den Ausschluss eines Mitglieds betrieben. Der Antrag sei daher rechtswidrig. Der Beteiligte zu 1. habe die E-Mail von seinem privaten Account versandt und könne daher nicht seine Pflichten als Personalrat verletzt haben. Eine Benachteiligung einer anderen Person habe seine E-Mail nicht zur Folge gehabt. Er habe sich auch den Inhalt des beigefügten Links bzw. die dort vertretene Meinung nicht zu eigen gemacht. Er habe den Beschäftigten F. nicht in seiner Würde verletzt und diesen auch nicht etwa als minderwertig bezeichnet. Soweit ihm ein rassistisches Weltbild und rechtsradikales Gedankengut unterstellt werde, handele es sich um eine Behauptung wider besseres Wissen und eine Verunglimpfung. Er habe in der Personalratssitzung am 13. September 2018 nicht etwa behauptet, dass es keinen Rassismus in Deutschland gebe, sondern dass er sich nicht vorstellen könne, dass es Rassismus innerhalb der Bundesanstalt für Geowissenschaften gebe. Selbst wenn die angeblichen Äußerungen wie vom Antragsteller behauptet gefallen wären, wären sie vom Recht auf freie Meinungsäußerung umfasst. Der verlinkte Artikel sei bis heute weiterhin im Internet abrufbar. Eine Verletzung von Gesetzen sei nicht zu erkennen. Eine Ehrverletzung setze den Bezug zu einer konkreten Person voraus, der nicht bestehe, weil in dem Artikel nur allgemein von “den Afrikanern” gesprochen werde.

Der Beteiligte zu 2. hat keinen Antrag gestellt.

Im Anhörungstermin hat der Beteiligte zu 2. geschildert, dass der Beteiligte zu 1. wegen seines Verhaltens abgemahnt worden sei.

Der aufgrund ordnungsgemäß gefasster Beschlüsse des Antragstellers zur Einleitung des Beschlussverfahrens gestellte Antrag hat Erfolg.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1. fehlt es in Anbetracht des bevorstehenden Endes der Amtszeit des Antragstellers und des Umstandes, dass der Beteiligte nicht erneut kandidieren wird, nicht am Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag ist während der Amtszeit zeitnah nach der geltend gemachten Pflichtverletzung gestellt worden und hat sich zum maßgeblichen Zeitpunkt der Anhörung auch noch nicht erledigt. In formeller Hinsicht steht dem beantragten Ausschluss des Beteiligten zu 1. nach § 28 Abs. 1 BPersVG nicht entgegen, dass dieser vor der Antragstellung bei Gericht nicht angehört wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der die Kammer folgt, ist ein Personalrat zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, seinem Mitglied vor der Beschlussfassung über den Ausschlussantrag Gelegenheit zur Äußerung zu geben. Dies erschließt sich schon deshalb ohne weiteres, weil nicht der Personalrat, sondern allein das Gericht zur Entscheidung über den Ausschluss berufen ist. Dass eine Anhörung vor der Beschlussfassung über die Antragstellung im Einzelfall sinnvoll sein kann ändert nichts daran, dass eine Anhörungsverpflichtung nicht besteht.

Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 BPersVG kann das Verwaltungsgericht auf Antrag eines Viertels der Wahlberechtigten oder einer in der Dienststelle vertretenen Gewerkschaft den Ausschluss eines Mitgliedes aus dem Personalrat wegen grober Vernachlässigung seiner gesetzlichen Befugnisse oder wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten beschließen. § 28 Abs. 1 Satz 2 BPersVG regelt, dass der Personalrat aus den gleichen Gründen den Ausschluss eines Mitgliedes beantragen kann. Gesetzliche Pflichten im Sinne dieser Vorschrift sind sämtliche dem Personalrat und seinen Mitgliedern nach dem Personalvertretungsrecht obliegende Amtspflichten. Solche Amtspflichten können im Gesetz im Einzelnen normiert (z. B. § 10 BPersVG) sein, können sich aber auch aus Generalklauseln wie dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BPersVG) ergeben, der z. B. Vertrauen und Offenheit erfordert und eine verletzende und beleidigende Auseinandersetzung ausschließt. Ein Verstoß gegen allgemeine, jeden Staatsbürger treffende Pflichten oder gegen individuelle Dienstpflichten, wodurch nicht zumindest ebenfalls das Personalvertretungsrecht berührt wird, genügt nicht. Dies gilt insbesondere für die Verletzung von Pflichten, die sich ausschließlich aus dem Strafrecht, Beamtenrecht oder dem Arbeitsrecht ergeben. Die Verwaltungsgerichte haben in Verfahren gemäß § 28 Abs. 1 BPersVG nicht darüber zu entscheiden, ob ein Beamter bei Ausübung seiner Funktion als Personalratsmitglied gegen seine beamtenrechtlichen Pflichten verstoßen hat. Die Amtspflichten müssen in Ausübung des personalvertretungsrechtlichen Amtes verletzt worden sein. Das für einen Ausschluss erforderliche grobe Fehlverhalten setzt voraus, dass es objektiv erheblich ist; es muss sich unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls um eine Verfehlung von solchem Gewicht handeln, dass sie aus der Sicht eines objektiv urteilenden, verständigen Beschäftigten das Vertrauen in eine künftig ordnungsgemäße Amtsführung zerstört oder zumindest stark erschüttert. Eine Wiederholungsgefahr braucht nicht zu bestehen, eine nachträgliche Wiedergutmachung oder eine Wohlverhaltenserklärung stehen einer Ahndung groben Fehlverhaltens deshalb nicht entgegen. Schließlich setzt der Ausschluss schuldhaftes Verhalten voraus, wobei das Verschulden jede Art von Fahrlässigkeit erfasst und nicht auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt ist.

Gemessen an diesen Maßstäben liegt eine grobe Verletzung der gesetzlichen Pflichten durch den Beteiligten zu 1. vor, die auch schuldhaft begangen wurde.

Nach § 67 Abs. 1 Satz 1 BPersVG hat die Personalvertretung darüber zu wachen, dass alle Angehörigen der Dienststelle nach Recht und Billigkeit behandelt werden, insbesondere, dass jede unterschiedliche Behandlung von Personen wegen ihrer Abstammung, Religion, Nationalität, Herkunft, politischen oder gewerkschaftlichen Betätigung oder Einstellung oder wegen ihres Geschlechts unterbleibt. Dabei müssen die Mitglieder des Personalrats sich gemäß § 67 Abs. 1 Satz 2 BPersVG so verhalten, dass das Vertrauen der Verwaltungsangehörigen in die Objektivität und Neutralität ihrer Amtsführung nicht beeinträchtigt wird. Gegen diese Verpflichtungen hat der Beteiligte zu 1. durch Übersendung des Internet-Artikels an den Beschäftigten F. in einer das Vertrauen in die ordnungsgemäße Amtsführung stark erschütternden Weise und damit grob verstoßen. Dabei kommt es nicht darauf an, wie der übersandte Artikel vom Beteiligten zu 1. eingeordnet wird oder wie er objektiv einzuordnen ist. Maßgeblich ist vielmehr, dass es sich dem Beteiligten zu 1. aufgedrängt haben muss, durch die Weiterleitung des Artikels an ein aus Afrika stammendes Personalratsmitglied eine von diesem nachvollziehbar so empfundene gravierende Ehrverletzung provoziert zu haben. Wenn auch im Artikel selbst noch deutlich gemacht wird, dass es sich bei den skizzierten Eigenschaften von Afrikanern um Verallgemeinerungen handelt, wurde dies vom Beteiligten zu 1. in eindeutig diskriminierender Weise sogar noch auf den Beschäftigten F. konkretisiert, was in der kurzen Wendung in der E-Mail “wusstest Du das über Dich und die Deinen” deutlich zum Ausdruck kam. Dem Beteiligten zu 1. musste von vornherein klar sein, dass dies keineswegs “positiv” ankommen würde. Auch ist die Behauptung des Beteiligten zu 1., er habe sich die Inhalte des Artikels ja überhaupt nicht zu eigen gemacht, als fernliegend anzusehen. Der Beteiligte zu 1. hat mit seinem Verhalten letztlich die aus § 67 Abs. 1 Satz 1 BPersVG resultierende Verpflichtung, darüber zu wachen, dass keine abstammungs- und herkunftsbedingte Diskriminierung durch andere erfolgt, für sich selbst nicht beachtet. Gegen die damit im Zusammenhang stehende Pflicht aus § 67 Abs. 1 Satz 2 BPersVG zur Objektivität und Neutralität, die in einem engen Zusammenhang mit § 67 Abs. 1 Satz 1 BPersVG steht, ist in gravierender Weise verstoßen worden. Der Beteiligte zu 1. bietet durch sein Verhalten gerade nicht die Gewähr, dass das Vertrauen der Verwaltungsangehörigen in die Objektivität und Neutralität seiner Amtsführung als Personalratsmitglied nicht beeinträchtigt wird. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf, ob der Beteiligte zu 1. – wie er im Anhörungstermin geltend gemacht hat – davon ausging, dass seine E-Mail-Versendung über den konkreten Adressatenkreis hinaus nicht bekannt werden würde. Die Verhaltenspflichten aus § 67 Abs. 1 BPersVG gelten ersichtlich unabhängig davon, ob ein missbilligtes Verhalten in der Dienststelle bekannt geworden ist, oder nicht. Auf die Frage einer unmittelbaren Benachteiligung des beschäftigten F., die vom Beteiligten zu 1. in Abrede gestellt wird, kommt es ebenfalls nicht an. Gleichfalls unerheblich ist, dass der Beschäftigte F. dem Beteiligten zu 1. verziehen haben soll.

Soweit sich der Beteiligte zu 1. in seinem Grundrecht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 GG) verletzt sieht, greift seine Argumentation nicht durch, da die skizzierten gesetzlichen Verhaltenspflichten von Personalräten eine verfassungsrechtlich offenkundig gerechtfertigte Einschränkung der Meinungsfreiheit darstellen. Es handelt sich auch um einen Pflichtverstoß, der nicht nur dem Arbeits- oder Strafrecht zuzuordnen ist und auch nicht nur “bei Gelegenheit” der Ausübung des personalvertretungsrechtlichen Amtes begangen wurde. Zwar handelte es sich letztlich um ein diskriminierendes Handeln, das so auch außerhalb des Personalrats hätte geschehen können und mit der inhaltlichen Personalratsarbeit als solcher nichts zu tun hatte. Es lässt sich deshalb aber nicht argumentieren, dass es sich um ein Verhalten handelte, welches zwar arbeits- oder strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann, dem aber der Bezug zur Personalratsarbeit fehlt. Der Bezug zur Personalratsarbeit besteht hier vielmehr schon deshalb, weil der vom Beteiligten zu 1. “angegangene” Beschäftigte ebenfalls Personalratsmitglied ist. Das Handeln des Beteiligten spielte sich auch nicht nur im bloß “privaten Rahmen” ab, denn schließlich wurde die E-Mail an die dienstliche E-Mail-Adresse des Beschäftigten F. und die private E-Mail-Adresse eines weiteren Personalratsmitglieds versandt. Dass die E-Mail zudem auch an ein außerhalb der Verwaltung stehendes Mitglied einer “Sportgruppe” versandt wurde, wie der Beteiligte zu 1. im Anhörungstermin berichtet hat, relativiert dies nicht.

Auch wenn der Ausschluss aus dem Personalrat kein Ersatzinstrument für adäquate Reaktionen des Arbeitgebers bzw. Dienstherrn bei Fehlverhalten ist, schließt dieser Gedanke nicht aus, dass es zu einem Ausschluss kommt, wenn ein etwaiger Verstoß gegen Pflichten aus dem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zugleich eine Amtspflichtverletzung nach § 28 Abs. 1 BPersVG darstellt. Das ist hier der Fall. Abgesehen davon gab es nach Darstellung des Beteiligten zu 2. im Anhörungstermin durchaus eine arbeitsrechtliche Sanktion.

VG Hannover, 13.02.2020 – Az: 16 A 6157/18

Die Tätigkeit als Bauleiter in einem Architekturbüro ist eine abhängige Beschäftigung und unterliegt deshalb der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war seit 2018 aufgrund eines Rahmenvertrags mit dem Ziel der Begründung einer selbständigen Tätigkeit im Architekturbüro des im Prozess Beigeladenen tätig. Demnach habe Weisungsfreiheit bestehen sollen, jedoch habe der Beigeladene Terminvorgaben und Details der Leistungserbringung festlegen können. Kontaktaufnahmen zu Kunden des Beigeladenen haben der Zustimmung des Beigeladenen bedurft. Vereinbart wurde eine Vergütung mit einem Stundensatz in Höhe von 45,00 EUR netto. Die Tätigkeit habe in der Überwachung von Baustellen als Bauleiter bestanden. Ein Zeitnachweis sei nicht geführt, aber auf den Baustellen seien Fotos und Tagesberichte zur Dokumentation des Baufortschrittes erstellt worden. Eigenes Kapital habe der Kläger nicht eingesetzt. Die Haftung habe der Beigeladene übernommen. Dieser habe auch die Preisgestaltung mit den Kunden vereinbart.

Der beklagte Rentenversicherungsträger stellte die Versicherungspflicht des Klägers in der gesetzlichen Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung fest. Hiergegen wandte sich der Kläger ohne Erfolg.

Nach Auffassung des Sozialgerichts Dortmund habe keine die Versicherungspflicht ausschließende selbständige Tätigkeit des Klägers vorgelegen. Vielmehr habe dieser die Tätigkeit als Bauleiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis ausgeübt. Als maßgebliches Indiz für eine abhängige Beschäftigung wertete das Gericht, dass der Kläger in die Arbeitsorganisation des Architekturbüros des Beigeladenen eingegliedert gewesen sei und seine Arbeitsleistung dabei in eigener Person zu erbringen gehabt habe. Die Eingliederung in die Arbeitsorganisation habe sich daraus ergeben, dass der Kläger bei seiner Aufgabenerledigung an den Vorgaben des Beigeladenen gebunden gewesen sei, die dieser mit dem jeweiligen Kunden vereinbart hatte. Gegenüber den Kunden des Beigeladenen sei der Kläger nicht als selbständiger Vertragspartner, sondern als Mitarbeiter des Beigeladenen aufgetreten. Entsprechend habe der Kläger die Abläufe auf den Baustellen des Beigeladenen zu koordinieren und Weisungen zu erteilen gehabt. Fehlende Einzelweisungen in der betrieblichen Praxis seien – gerade bei höherqualifizierten Tätigkeiten – kein Indiz für eine grundsätzliche Weisungsfreiheit des Beschäftigten. Hinsichtlich seiner Arbeitszeiten sei der Kläger nicht frei gewesen, sondern habe diese an den sich ergebenden Notwendigkeiten der betrieblichen Aufgabenstellungen des Beigeladenen auszurichten gehabt. Auch habe der Kläger für seine Tätigkeit bei dem Beigeladenen kein eigenes Kapital eingesetzt und damit kein erhebliches Unternehmerrisiko getragen. Die Zahlung einer festen Stundenvergütung lasse die Annahme eines Unternehmerrisikos bei dem Kläger nicht zu. Ohne Belang sei es für die Beurteilung der Tätigkeit schließlich, dass der Kläger für den Beigeladenen lediglich eine Teilzeitbeschäftigung ausgeübt habe.

SG Dortmund, 10.03.2020 – Az: S 34 BA 4/19

Quelle: PM des SG Dortmund

Das Arbeitsgericht Solingen hat der Kündigungsschutzklage eines Mitarbeiters der Stadtsparkasse Solingen stattgegeben.

Der Arbeitgeber hatte dem Mitarbeiter vorgeworfen, im Rahmen von zahlreichen Kreditbewilligungen durch ihn selbst bzw. durch Mitarbeiter seiner Abteilung, Aufsichtspflichten und interne Vergaberichtlinien gröblich verletzt zu haben.

Der langjährig bei der Stadtsparkasse beschäftigte Kläger war aufgrund tarifvertraglicher Regelungen nur außerordentlich kündbar.

Das Gericht konnte eine grobe Verletzung der Pflichten, die den Arbeitgeber zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtigen, nicht feststellen und hat entschieden, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat.

Zudem hat es die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers in seiner alten Position verurteilt.

ArbG Solingen, 13.03.2020 – Az: 1 Ca 1128/19

Quelle: PM des ArbG Solingen

Wurde ein Betrieb Zuge der Corona-Pandemie vorübergehend geschlossen, so kann bei der Wiedereröffnung ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats zu beachten sein.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Betriebsrat begehrte vorliegend, die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, Arbeitnehmern per Personalleinsatzplan Arbeiten zuzuweisen, die Arbeitgeberin zu verpflichten, den Betrieb geschlossen zu halten, hilfsweise Arbeitnehmern bis zum Ablauf der Betriebsvereinbarung Kurzarbeit am 31.5.2020 keine Arbeitszeiten zuzuweisen und den Betrieb zu schließen, bis eine Betriebsvereinbarung zur Gefährdungsbeurteilung erfolgt ist.

Die Arbeitgeberin betreibt in einem Einkaufszentrum ein Einzelhandelsgeschäft. Antragsteller ist der gewählte dreiköpfige Betriebsrat. Am 09.04.2020 haben die Betriebsparteien eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit mit einer Geltungsdauer bis zum 31.5.2020 geschlossen. Daraufhin wurde der Betrieb geschlossen. Am 22.04.2020 wurde dem Betriebsrat mitgeteilt, dass die Filiale in I ab dem 28.04.2020 wieder geöffnet werden solle. Mitarbeiter sollten in einem Umfang zwischen 20 % und 80 % ihrer individuellen Arbeitszeit ab dem 28.04.2020 wieder eingesetzt werden. Verhandlungen zur Umsetzung des Gesundheitsschutzes entsprechend des vom Bundesministeriums für Arbeit und Soziales am 16.04.2020 veröffentlichten „Arbeitsschutzstandards“ haben die Betriebsparteien noch nicht geführt. Durch Betriebsratsbeschluss in virtueller Sitzung hat der Betriebsrat am 28.04.2020 beschlossen, ein einstweiliges Verfügungsverfahren, wie geschehen, einzuleiten.

Der Betriebsrat meint, die Arbeitgeberin sei gehindert, Arbeitnehmern Arbeitszeiten zuzuweisen, ohne dass die vorherige Zustimmung des Betriebsrats vorliege. Dies gelte erst recht wegen vereinbarter Kurzarbeit „Null“ bis zum 31.05.2020. Schließlich sei die Arbeitgeberin auch verpflichtet, den neuen Arbeitsschutzstandard mit dem Betriebsrat zu beraten, um einer Vereinbarung zu kommen. Bis dahin dürfe der Arbeitgeber Arbeitnehmer nicht beschäftigen; der Betrieb sei bis dahin zu schließen.

Hierzu führte das Gericht aus:

Auf Antrag des Betriebsrats war festzustellen, dass die Arbeitgeberin es zu unterlassen hat, Arbeitnehmern per Personaleinsatzplan oder auf andere Art und Weise Arbeitszeiten zuzuweisen, es sei denn, die Zustimmung des Betriebsrats liegt vor oder sie ist ersetzt worden durch einen Spruch der Einigungsstelle. Der Anspruch des Betriebsrats ergibt sich als Unterlassungsanspruch unmittelbar aus § 87 BetrVG und als Durchführungs- und Erfüllungsanspruch aus der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Kurzarbeit (vgl. BAG, 30.03.2018 – Az: 1 ABR 70/16 und BAG, 22.10.2019 – Az: 1 ABR 17/18).

Die Betriebsparteien haben eine Betriebsvereinbarung Kurzarbeit geschlossen. Diese hat eine Laufzeit bis zum 31.05.2020. Darin haben die Betriebsparteien ursprünglich vereinbart, dass Arbeitszeiten der Arbeitgeberin nicht „abgerufen“ werden. Der Abruf von Arbeitszeiten bedurfte somit der ausdrücklichen Zustimmung des Betriebsrats. Diese liegt bis zum heutigen Tage nicht vor. Demgemäß war der Arbeitgeberin zu untersagen, gegen die Betriebsvereinbarung verstoßende Handlungsweise durchzuführen. Der Anspruch ergibt sich als Durchführungs- und Erfüllungsanspruch des Betriebsrats unmittelbar aus der abgeschlossenen Betriebsvereinbarung. Ebenso hat der Betriebsrat aber auch einen Unterlassungsanspruch unmittelbar aus § 87 Abs. 1 Nr. 2) und 3) BetrVG. Denn die Zuweisung von Arbeitszeiten an vom Betriebsrat vertretene Arbeitnehmer bedarf zu ihrer Wirksamkeit der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats ersatzweise der Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats durch Spruch der Einigungsstelle. Diese Voraussetzungen liegen erkennbar nicht vor.

Soweit der Betriebsrat meint, der Arbeitgeberin sei aufzugeben, den Betrieb zu schließen, bis eine Betriebsvereinbarung zur Gefährdungsbeurteilung nach neuem Arbeitsschutzstandard getroffen worden ist, konnte er damit nicht gehört werden. Die Anträge waren insoweit abzuweisen.

a) Der Erlass des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 16.04.2020 – unabhängig davon, als welche Art von Rechtsquelle er zu qualifizieren ist- sieht die Rechtsfolge der Betriebsschließung bis zu einer Regelung zwischen den Betriebsparteien nicht vor.

b) Bei dem Regelungswerk handelt es sich auch nicht um eine Maßnahme des Gesundheitsschutzes im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach dieser Vorschrift besteht nämlich lediglich im Rahmen gesetzlicher und der Unfallverhütungsvorschriften. Es setzt das Bestehen einer entsprechenden Rechtsnorm voraus und knüpft an diese an. Zu den gesetzlichen Vorschriften gehören auch Rechtsverordnungen. Nach Überzeugung der Kammer handelt es sich bei den Arbeitsschutzstandards vom 16.04.2020 somit nicht um eine Vorschrift zum Gesundheitsschutz i. S. von § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG.

c) Unabhängig davon steht dem Betriebsrat selbst bei Anwendbarkeit des §87 Absatz 1 Nr. 7 BetrVG auf die Umsetzung des Arbeitsschutzstandards jedenfalls kein Unterlassungsanspruch, gerichtet auf eine Betriebsschließung oder auf ein Verbot des Einsatzes von Mitarbeitern bis zum Abschluss einer Betriebs- oder sonstigen Vereinbarung zum Gesundheitsschutz zu. Stattdessen mag der Betriebsrat ggf. die Einigungsstelle anrufen, um die Durchsetzung der neuen Arbeitsschutzstandards im Betrieb zu erreichen.

Soweit der Betriebsrat beantragt hat, der Arbeitgeberin aufzugeben, den Betrieb zu schließen, konnte er damit nicht gehört werden. Zwar mögen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats hinsichtlich der Arbeitszeit von Arbeitnehmern bzw. deren Einsatz dazu führen, dass der Arbeitgeber gehindert ist, Mitarbeiter i.S.v. § 5 Absatz 1 BetrVG ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats zu beschäftigen. Der Arbeitgeber ist jedoch nicht gehindert, im Betrieb bis dahin, sofern er dies will, „Dritte“ zu beschäftigen, die nicht seinem Direktionsrecht unterworfen sind und vom Betriebsrat nicht vertreten werden.

ArbG Hamm, 04.05.2020 – Az: 2 BVGa 2/20

Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hat erkannt, dass die Arbeitgeberin, ein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs, den heutigen Betriebsratsvorsitzenden und Kläger unzulässig wegen seiner Betriebsratstätigkeit begünstigt hat, in dem es ihn ab dem 01.04.2015 gemäß der Entgeltgruppe (EG) 14 vergütete.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger und heutige Betriebsratsvorsitzende war seit dem 01.09.1994 bei der Arbeitgeberin, zunächst als Kfz-Mechaniker mit der Fachrichtung PKW-Instandhaltung beschäftigt. Seit 2006 verfügte er über eine Ausbildungsbefähigung. Im gleichen Jahr bestand er die Meisterprüfung. Zum 01.01.2008 wurde er während der Freistellung zum Leiter der Ausbildungswerkstatt bestellt und in EG 9 eingruppiert. Mit der Übertragung weiterer Aufgaben wurde er zum 01.09.2009 in EG 10 eingruppiert. Mit der Betriebsratswahl 2010 wurde der heutige Vorsitzende, der seit 2002 Mitglied des Betriebsrats war, stellvertretender Betriebsratsvorsitzender. Unter gleichzeitiger Freistellung wurde er im Jahr 2012 in EG 11 eingruppiert, weil er ohne seine Freistellung das 2012 eingerichtete zentrale Fuhrparkmanagement geleitet hätte. Mit Wirkung zum 01.03.2013 wurde ihm die Aufgabe als Abteilungsleiter Fahrzeugtechnik Kraftfahrzeuge (FK-U) übertragen. Zu diesem Zeitpunkt legte er sein Amt als stellvertretender Betriebsratsvorsitzender unter gleichzeitigem Verzicht auf seine Freistellung nieder. Ob er auch sein Betriebsratsamt niederlegte, ist streitig. In dem abgeschlossenen Änderungsvertrag wurde festgelegt, dass er bis zum 31.12.2013 nach EG 13 und ab dem 01.01.2014 nach EG 14 vergütet werden sollte.

Am 15.11.2013 schlossen der Kläger und die Arbeitgeberin eine Änderungsvereinbarung, wonach er rückwirkend ab dem 11.11.2013 eine Tätigkeit in der Stabsabteilung Sicherheitsmanagement (SI) übernahm und eine Vergütung nach EG 11 erhielt. Hintergrund dieser Vereinbarung war folgender Vorwurf gegenüber dem Kläger: Die interne Revision hatte festgestellt, dass Mitarbeiter der Beklagten auf Anweisung des Klägers während seiner Tätigkeit als Abteilungsleiter FK-U ohne Kostenübernahme Arbeiten an den Privat PKWs von sich und seiner Ehefrau durchgeführt haben sollten. Hierfür hatte der Kläger eine Abmahnung erhalten. Den Schaden von 1.634,20 Euro hatte der heutige Betriebsratsvorsitzende reguliert und anschließend seine Tätigkeit in der Abteilung SI aufgenommen.

Mit der Betriebsratswahl 2014 wurde er in den Betriebsrat gewählt und übernahm den Vorsitz unter vollständiger Freistellung. Am 18.03.2015 unterzeichneten der damalige Geschäftsführer und ein leitender Personalmitarbeiter einen Vermerk, wonach der Betriebsratsvorsitzende ab dem 01.04.2015 in die EG 14 eingruppiert wurde. Dies entspreche der betriebsüblichen Entwicklung. Man gehe davon aus, dass er die Vorgaben für einen Einsatz als Leiter der Abteilung Kfz Werkstätten erfülle.

Anfang 2018 überprüfte die Arbeitgeberin nach einer Fusion die Eingruppierung. Seit dem 01.04.2018 vergütet die Arbeitgeberin den Vorsitzenden nach EG 11, was eine monatliche Differenz von 1.673,73 Euro brutto ausmacht. Die Zahlung dieser Vergütungsdifferenz macht der Kläger gerichtlich geltend. Die Arbeitgeberin verlangt die angebliche Überzahlung für die Zeit von Oktober 2017 bis März 2018 zurück. Sie meint, die Vergütung gemäß EG 14 stelle eine unzulässige Begünstigung des Klägers als Betriebsratsmitglied dar (§ 78 Satz 2 BetrVG). Dem widerspricht der Kläger. Er meint, die Vergütung entspreche den vertraglichen Vereinbarungen und gebe sei-ne betriebsübliche berufliche Entwicklung (§ 37 Abs. 4 BetrVG) zutreffend wieder.

Das Landesarbeitsgericht hat ebenso wie das Arbeitsgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Die unzulässige Begünstigung des Klägers wegen seiner Betriebsratstätigkeit (§ 78 Satz 2 BetrVG) folgt daraus, dass die Eingruppierung in EG 14 zum 01.04.2015 weder der betriebsüblichen noch der persönlichen Entwicklung des Klägers entspricht, nachdem dieser sich in der EG 13 nicht bewährt hatte. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger bereits anderthalb Jahre, nachdem er sich aufgrund seiner Verfehlung mit einer Tätigkeit nach EG 11 einverstanden erklärt und diese auch ausgeübt hatte, in die EG 14 aufsteigt. Für diese Entgeltgruppe setzt der Tarifvertrag eine Tätigkeit voraus, dies sich durch das Maß an Verantwortung erheblich aus EG 13 heraushebt. Auf den einzigen von ihm benannten vergleichbaren Mitarbeiter, der EG 15 erhält, kann der Kläger sich für die betriebsübliche Entwicklung nicht berufen, denn es handelt sich ebenfalls um ein Betriebsratsmitglied. Die angebliche Zusage des damaligen Geschäftsführers zur Dauer der Tätigkeit als Sachbearbeiter war weder inhaltlich noch zeitlich hinreichend bestimmt. Zu berücksichtigen ist weiter, dass von 2.500 Mitarbeitern nur zwölf in der EG 14 sind. Weil die Beklagte mit der Zahlung ebenfalls gegen das Begünstigungsverbot verstoßen hat, kann sie die Vergütung für die Vergangenheit nicht zurückfordern (§ 817 Satz 2 BGB).

Das Landesarbeitsgericht hat die Revision zugelassen.

LAG Düsseldorf, 17.04.2019 – Az: 7 Sa 1065/18

Quelle: PM des LAG Düsseldorf

Das Verwaltungsgericht hatte über die Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber einer städtischen Beamtin zu entscheiden. Diese machte Ansprüche auf Schmerzensgeld wegen einer Persönlichkeitsverletzung und Schadensersatzansprüche geltend.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin war Leiterin eines Fachbereichs der Beklagten. Während ihrer durch Krankheit bedingten Abwesenheit reduzierte der Oberbürgermeister mittels Dienstanweisung die vorhandenen Fachbereiche von vier auf drei und setzte die Klägerin auf eine “Stabsstelle Recht” um. Das von der Klägerin genutzte Büro wurde geräumt und ihre Möbel und in den Schränken vorhandene Akten in einen im Dachgeschoss gelegenen Raum verbracht, der bereits vier Jahre zuvor durch das Landesamt für Verbraucherschutz als nicht sicher erreichbar bemängelt wurde, weil es lediglich durch eine steile Treppe sowie eine Leiter zu erreichen war. In einem von der Klägerin erhobenen vorläufigen Rechtsschutzverfahren verpflichtete das Verwaltungsgericht die Beklagte dazu, die Klägerin amtsangemessen zu beschäftigen. Da die Beklagte diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts ignorierte, leitete die Klägerin ein Vollstreckungsverfahren ein. In seinem Beschluss vom 12. Dezember 2016 (Az: 5 D 403/16 HAL) führte das Gericht aus, dass die der Klägerin übertragenen Aufgaben ihrem Dienstposten nicht amtsangemessen seien und die Aufgaben, die ausweislich der Stellenbeschreibung von ihr wahrgenommen werden, ihr nicht übertragen worden sind. (Diesen Beschluss hob das Oberverwaltungsgericht Magdeburg wegen der Versäumung der Vollziehungsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO auf.)

Am 6. Oktober 2015 erhob die Klägerin Klage auf amtsangemessene Beschäftigung. Das Verwaltungsgericht Halle verpflichtete die Beklagte mit Urteil vom 9. Dezember 2015 (Az: 5 A 219/15 HAL), die Klägerin amtsangemessenen zu beschäftigen. Auch dieses Urteil bedurfte der Vollstreckung durch das Gericht (Beschluss vom 12. Dezember 2016 – Az: 5 D 403/16 HAL).

Aufgrund einer längerfristigen Erkrankung der Klägerin ordnete die Beklagte die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens zur Überprüfung ihrer Dienstfähigkeit an. Auf ihren Antrag auf Erteilung einer Anlassbeurteilung erstellte die Beklagte ein Dienstzeugnis für das Ende des Beamtenverhältnisses. Auf ihren Urlaubsantrag teilte der Oberbürgermeister mit, dass er den Urlaub genehmige, wenn ihre Arbeitsfähigkeit bis dahin wieder hergestellt sei. Der Personalrat der Beklagten äußerte in einer Presseerklärung, dass die Klägerin sich über Monate bei voller Besoldung in die Krankheit geflüchtet habe.

Die Klägerin wurde ab dem 16. Januar 2017 an einen anderen Dienstherrn abgeordnet, wo sie ihren Dienst aufgenommen hat und zu dem sie in der Folgezeit versetzt wurde.

Das Verwaltungsgericht Halle hat die Beklagte zur Zahlung von Schmerzensgeld in Höhe von 23.000,00 EUR sowie zum Ersatz aller materiellen Schäden, die der Klägerin in den Jahren 2014 bis 2016 entstanden sind, verurteilt und dies damit begründet, die Klägerin habe durch das Mobbing durch den Oberbürgermeister eine Persönlichkeitsverletzung sowie eine Gesundheitsschädigung erlitten, die durch die Schmerzensgeldzahlung auszugleichen seien. Bereits die Verringerung der Fachbereiche sei eine gegen die Klägerin gerichtete Maßnahme gewesen. Ihre Umsetzung sei als Schikane zu verstehen, durch die ihr ein deutlich geringwertigerer Aufgabenbereich zugewiesen worden sei. Hierzu sei sie nicht angehört worden. Die Umsetzung sei ihr lediglich telefonisch angekündigt worden, “damit sie es nicht aus der Presse erfahre”. Ihr sei ein unwürdiges Büro zugeteilt worden, bei dem es sich um den nach außen dargestellten Abstieg der Klägerin aus der Führungsebene und damit einen sinnfälligen Ausdruck ihrer Degradierung gehandelt habe. Das übergeordnete Ziel des Oberbürgermeisters sei aus der Erteilung des Dienstzeugnisses deutlich geworden. Statt der angeforderten Anlassbeurteilung habe er der Klägerin das Ende ihres Beamtenverhältnisses bescheinigt.

VG Halle, 27.03.2019 – Az: 5 A 519/16 HAL

Quelle: PM des VG Halle

Der am 20. Mai 2020 wörtlich gestellte Antrag,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller mit Wirkung vom 2. April 2020, hilfsweise mit zukünftiger Wirkung, in den aktiven Schuldienst wieder aufzunehmen und das gemäß § 65 Abs. 1 LBG NRW gewährte Freistellungsjahr entsprechend vorzeitig zu beenden,

hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

Die mit dem Hauptantrag im Wege der Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO begehrte vorzeitige Beendigung der nach § 65 Abs. 1 LBG NRW bewilligten Freistellungsphase ist auf eine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Denn mit der Beendigung dieses sog. Sabbatjahres würde dem Antragsteller bereits dieselbe Rechtsposition vermittelt, die er in einem Klageverfahren anstreben könnte.

Eine Vorwegnahme der Hauptsache kommt im Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO nur ausnahmsweise aus Gründen des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Dies setzt unter dem Gesichtspunkt der Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs voraus, dass das Rechtsschutzbegehren in der Hauptsache schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes lediglich summarischen Prüfung bei Anlegung eines strengen Maßstabes an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird. Außerdem muss der Antragsteller – im Rahmen des Anordnungsgrundes – glaubhaft machen, dass ihm ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Antragsteller hat weder einen Anordnungsanspruch (1.) noch glaubhaft gemacht, dass ihm, wenn er auf das Hauptsacheverfahren verwiesen wird, schwere und unzumutbare Nachteile drohen, die aus Gründen des Gebotes effektiven Rechtsschutzes eine Ausnahme vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache erfordern. Damit fehlt es zugleich an der erforderlichen Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes (2.).

1. Ein Anordnungsanspruch ist nicht glaubhaft gemacht.

Der Antragsteller kann seinen Anspruch nicht mit Erfolg auf § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 LBG NRW stützen. Nach dieser Vorschrift ist die Teilzeitbeschäftigung – wenn während des Bewilligungszeitraums nach § 65 Abs. 1 LBG Umstände eintreten, welche die vorgesehene Abwicklung unmöglich machen – mit Wirkung für die Vergangenheit in besonderen Härtefällen zu widerrufen, wenn dem Beamten die Fortsetzung der Teilzeitbeschäftigung nicht mehr zuzumuten ist. So verhält es sich hier nicht.

Der Landesgesetzgeber hat durch das am 1. Juli 2017 in Kraft getretene Dienstrechtsmodernisierungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (DRModG NRW) vom 14. Juni 2016 (GV. NRW 2016, S. 310) eine dem bisherigen § 65a Abs. 7 LBG NRW entsprechende Störfallregelung aufgenommen.

Die letztgenannte Regelung ist wiederum an § 63 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW a.F. angelehnt, wonach die zuständige Dienstbehörde eine Änderung des Umfangs der Teilzeitbeschäftigung oder den Übergang zur Vollzeitbeschäftigung zulassen soll, wenn dem Beamten die Teilzeitbeschäftigung im bisherigen Umfang nicht mehr zugemutet werden kann und dienstliche Belange nicht entgegenstehen.

Eine Unzumutbarkeit im vorgenannten Sinne wird etwa angenommen, wenn das Festhalten an dem sogenannten Sabbatjahr zu einer existentiellen finanziellen Notlage bei dem betroffenen Beamten führt.

Solche Nachteile sind hier nicht ansatzweise glaubhaft gemacht. So hat der Antragsteller lediglich pauschal darauf verwiesen, dass sich seine „finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse insbesondere dadurch geändert haben, dass die Mieter, die aktuell [seine] Eigentumswohnung bewohnen, wegen Kurzarbeit nicht wissen, wie sie die Miete bezahlen sollen und [er] ihnen natürlich wegen der Coronakrise nicht kündigen darf und möchte“. Dieses blasse Vorbringen, dass durch keinerlei Nachweise untermauert wurde, lässt nicht auf eine existentielle Notlage schließen. Dass der Antragsteller sich ferner dazu veranlasst gesehen hat, eine Urlaubsreise pandemiebedingt vorzeitig zu beenden, führt für sich gesehen auch nicht dazu, dass ihm die weitere Inanspruchnahme des Freistellungsjahres unzumutbar ist. Zu Recht weist der Antragsgegner darauf hin, dass die Freistellungsphase nicht zweckgebunden ist und dem Antragsteller die Ausgestaltung dieser Phase im Einzelnen selbst überlassen bleibt. Im Übrigen ist es ihm – genauso wie anderen Bürgern auch – zumutbar, seine privaten Lebensverhältnisse an den damaligen sowie derzeitigen Einschränkungen auszurichten. Für Lehrkräfte in Freistellungsphasen greifen insoweit keine Privilegien. Im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung trägt ferner das Vorbringen des Antragstellers, dass eine soziale Interaktion mit Freunden und Familien nicht möglich sei, in dieser Allgemeinheit nicht mehr. Nach der seit dem heutigen Tage geltenden Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) dürfen sich unter anderem Verwandte in gerader Linie, Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner (auch) im öffentlichen Raum zusammentreffen (§ 1 Abs. 2 CoronaSchVO). Zudem sind zahlreiche Freizeitaktivitäten wieder möglich, wie etwa der Besuch von Konzerten und Aufführungen in Theatern, Opernhäusern und Kinos unter den in § 8 CoronaSchVO genannten Voraussetzungen. Auch sportliche Aktivitäten, auf deren Beschränkungen der Antragsteller noch mit Schriftsatz vom 10. Juni 2020 verweist, sind im Rahmen des § 9 CoronaSchVO wieder möglich. Schließlich sind zahlreiche Reisewarnungen seitens des Auswärtigen Amtes seit heute wieder entfallen, sodass es dem Antragsteller unbenommen bleibt, selbst Auslandsreisen wieder aufzunehmen.

Zwar mag – wie der Antragsteller weiter vorträgt – eine während der Freistellungsphase auftretende langfristige Erkrankung einen die Beendigung dieser Phase begründenden Störfall darstellen. Es erscheint aber als abwegig, die von ihm geltend gemachten pandemiebedingten Einschränkungen (etwa bei der Gestaltung von Urlaubsreisen und Treffen mit Freunden) einer erheblichen und dauerhaften Erkrankung gleichzustellen.

Ohne Erfolg macht der Antragsteller schließlich weiter geltend, dass sich die Schulleitung seiner Einsatzschule (Berufskolleg E.) für seinen vorzeitigen Wiedereinstieg ausgesprochen habe. Zum einen fehlt es auch für diese Behauptung an jeglichem Nachweis. Zum anderen ist der von dem Antragsteller unsubstantiiert hervorgehobene Gesichtspunkt des „allgemeinen Lehrermangels“ kein Aspekt, der für die Frage, ob ihm die weitere Inanspruchnahme der Freistellungsphase unzumutbar ist, entscheidungsrelevant wäre. Überdies ist in diesem Zusammenhang in den Blick zu nehmen, dass die Sommerferien ohnehin bevorstehen und die verbleibende Freistellungsphase (bis zum 31. Juli 2020) weitgehend gerade in diesen Zeitraum fällt.

Soweit sich der Antragsteller schließlich darauf beruft, dass dem Erlass des Ministeriums für Schule und Bildung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 13. Mai 2020 (Az.: 213-1-12.0202-56687) zu entnehmen sei, dass es im Fall einer auf der Grundlage des § 65 LBG NRW bewilligten Freistellung zu einer coronabedingten Rückabwicklung der Freistellungsphase kommen kann, lässt er bereits unerwähnt, dass dieser Erlass erst ab dem Schuljahr 2020/2021 gilt. Abgesehen davon verlangt der Erlass ein Einvernehmen des Dienstherrn, woran es im Streitfall gerade mangelt.

2. Darüber hinaus hat der Antragsteller aus den bereits zum Anordnungsanspruch dargelegten Gründen nicht glaubhaft gemacht, dass ihm durch den Verweis auf ein Hauptsacheverfahren schwere und unzumutbare Nachteile drohen würden.

Aus den angeführten Gründen bleibt auch dem Hilfsantrag der Erfolg versagt.

VG Düsseldorf, 15.06.2020 – Az: 2 L 901/20

Im vorliegenden Fall hatte ein Beamter sich einer rechtmäßigen Anordnung zur amtsärztlichen Untersuchung seiner Dienstfähigkeit verweigert. Da keine anderen Möglichkeiten zur Feststellung der Dienstfähigkeit bestehen, konnte der Dienstherr den Beamten daher in den Ruhestand versetzen.

Das OVG lies die Berufung des Beamten nicht zu und führte hierzu aus:

Der Kläger zieht erfolglos die Feststellung des Verwaltungsgerichts in Zweifel, das beklagte Land sei zu Recht davon ausgegangen, dass er allgemein dienstunfähig i.S.v. § 26 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG ist. Zwar habe dem beklagten Land im Zeitpunkt der Zurruhesetzung kein nach § 34 Abs. 1 LBG NRW grundsätzlich erforderliches amtsärztliches Gutachten über dessen Gesundheitszustand vorgelegen. Jedoch habe das Land aus der Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich auf seine allgemeine Dienstfähigkeit untersuchen zu lassen, in der Gesamtschau darauf schließen dürfen, dass bei ihm eine allgemeine Dienstunfähigkeit vorliege. Es sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass dann, wenn die Folgen der Verweigerung einer rechtmäßigen ärztlichen Untersuchung, die von der zuständigen Stelle im Verfahren zur Feststellung der Dienstunfähigkeit angeordnet worden ist, nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt seien, die Verweigerung nach dem aus § 444 ZPO abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsatz zum Nachteil des betroffenen Beamten gewertet werden könne. Die Untersuchungsaufforderung vom 18. November 2014, der der Kläger nicht nachgekommen sei, sei rechtmäßig gewesen.

Die Tragfähigkeit dieser Feststellungen wird nicht schlüssig mit dem Vorbringen in Frage gestellt, die amtsärztliche Untersuchung sei nicht das einzige und allein ausschlaggebende Beweismittel für die Klärung der Dienstfähigkeit; das Verwaltungsgericht habe die Pflicht des beklagten Landes ignoriert, auch andere Beweismittel auszuschöpfen. Zunächst entspricht es §§ 33 Abs. 1 Satz 1, 34 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW sowie der Rechtsprechung, dass sich der Dienstherr die für die Klärung der Dienstfähigkeit erforderliche medizinische Sachkunde, über die nur ein Arzt verfügt, gerade durch Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens verschaffen muss, dessen Befunde und Schlussfolgerungen er inhaltlich nachvollziehen muss, um sich auf ihrer Grundlage ein eigenes Urteil zu bilden (vgl. BVerwG, 05.06.2014 – Az: 2 C 22.13 und BVerwG, 25.07.2013 – Az: 2 C 11.12).

Abgesehen davon lässt der Kläger es an der Benennung anderweitiger Beweis- bzw. Erkenntnismittel fehlen, die zur Feststellung der Dienstfähigkeit hätten herangezogen werden sollen. Solche sind auch nicht ersichtlich. Der Kläger macht mit der Antragsbegründung vielmehr selbst geltend, medizinische Erkenntnisse zur Dienstunfähigkeit lägen nicht vor. Der Vortrag, das Verfahren gegen ihn werde schikanös und rechtsmissbräuchlich betrieben, erschöpft sich in der entsprechenden Behauptung und bleibt ebenfalls ohne jede Substanz. Auf die Anhaltspunkte, die das beklagte Land zur Begründung der Untersuchungsaufforderung und im vorliegenden Verfahren für die mangelnde Dienstfähigkeit des Klägers vorgebracht hat, geht der Zulassungsantrag nur insoweit ein, als er die beschriebenen Auffälligkeiten in dessen Kommunikationsverhalten schlicht bestreitet. Das genügt angesichts der ausführlichen Dokumentation der Schwierigkeiten durch eine große Zahl von Aktenvermerken unterschiedlicher Vorgesetzter nicht, um Zweifel an den Feststellungen zu begründen. Entgegen der Auffassung des Klägers konnte das Verwaltungsgericht dabei, auch wenn es keinen spezifischen medizinischen Sachverstand aufweist, seinen in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck vom auffälligen Kommunikationsverhalten des Klägers verwerten.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung weckt ferner keine Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des Verwaltungsgerichts, aufgrund der Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, sei es nicht erforderlich gewesen, gemäß § 26 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 und 3 BeamtStG nach einer anderweitigen Verwendung zu suchen. Das beklagte Land habe von der Weigerung des Klägers, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, mangels anderer medizinischer Erkenntnisse über dessen Gesundheitszustand auch darauf schließen dürfen, dass dieser kein Restleistungsvermögen mehr besessen habe. Es wäre widersprüchlich, aus der unberechtigten Verweigerung einer rechtmäßig angeordneten ärztlichen Begutachtung zwar auf die Dienstunfähigkeit schließen zu dürfen, nicht aber auf das Fehlen einer anderweitigen Verwendungsmöglichkeit infolge mangelnden Restleistungsvermögens, obwohl der Beamte beide Prüfungen mit seiner unberechtigten Weigerung vereitele. Die ärztliche Begutachtung im Falle einer Dienstunfähigkeit ziele gerade auch darauf ab, die medizinische Entscheidungsgrundlage für die Prüfung der tatsächlich bestehenden Leistungseinschränkungen und damit der noch verbleibenden Einsatzmöglichkeiten des Beamten zu liefern. Liege eine solche Entscheidungsgrundlage nicht vor, weil der Beamte an der Feststellung seines Gesundheitszustandes trotz begründeter Zweifel an seiner Dienstfähigkeit nicht mitwirke, sei es dem Dienstherr auch aufgrund seiner Fürsorgepflicht (§ 45 BeamtStG) verwehrt, den Beamten “aufs Geratewohl” in verschiedenen Verwendungen auszuprobieren. Diese nachvollziehbaren Ausführungen werden nicht dadurch schlüssig in Zweifel gezogen, dass der Kläger sie mit dem Zulassungsantrag ohne jede Gegenargumentation als rechtsfehlerhaft bezeichnet.

OVG Nordrhein-Westfalen, 26.02.2020 – Az: 6 A 3273/19