Bei der Anrechnung anderweitigen Verdienstes auf die Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 11 Nr. 1 KSchG können grundsätzlich die zur Erzielung des anderweitigen Verdienstes erforderlichen Aufwendungen von diesem in Abzug gebracht werden.

Zu berücksichtigen sind Aufwendungen, die im Rahmen der vorhandenen Qualifikation des Arbeitnehmers zur Fortführung einer fachkundigen Erwerbstätigkeit erforderlich sind.

Dagegen nicht berücksichtigungsfähig sind Aufwendungen, die die Qualifikation erhöhen, ohne dass hierfür ein Bedarf hinsichtlich der Ausübung der geschuldeten Tätigkeit bestünde.

BAG, 02.10.2018 – Az: 5 AZR 376/17

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Urteilsverfassungsbeschwerde gegen eine Altershöchstgrenze von 50 Jahren für die Aufnahme in ein betriebliches Altersversorgungssystem.

Sie war mit der Geburt eines Kindes zunächst aus dem Erwerbsleben ausgeschieden und nahm dann im Alter von 51 Jahren und vier Monaten erstmals wieder eine Erwerbstätigkeit auf.

Bei ihrem Arbeitgeber bestand für die Beschäftigten aufgrund eines Leistungsplans ein Anspruch auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung durch die Unterstützungskasse, wenn sie dort mindestens zehn Jahre anrechenbar tätig waren und bei Aufnahme der Tätigkeit das 50. Lebensjahr noch nicht vollendet war. Dienstjahre nach dem vollendeten 60. Lebensjahr wurden nicht mehr angerechnet. Da die Beschwerdeführerin bei Aufnahme der Tätigkeit das 50. Lebensjahr überschritten hatte, lehnte die Unterstützungskasse einen Versorgungsanspruch nach Renteneintritt ab.

Die Arbeitsgerichte haben einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Versorgung zurückgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht stützte seine Entscheidung maßgeblich darauf, dass die mittelbare Diskriminierung wegen des Alters nach § 10 Satz 1 und Satz 2, Satz 3 Nr. 4 AGG gerechtfertigt sei.

Die Beschwerdeführerin rügt einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG), da sie aufgrund der Altersgrenze Nachteile erleide, was nicht zu rechtfertigen sei. Zudem liege eine mittelbare Benachteiligung von Frauen (Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GG) gegenüber Personen, die keine Kinder hätten (Art. 3 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 GG), vor. Die typisierende Betrachtung des Bundesarbeitsgerichts, das von einem Wiedereintritt in das Berufsleben nach Zeiten der Kindererziehung schon vor Vollendung des 50. Lebensjahres ausgehe, entbehre jeder Grundlage.

Jedenfalls für den vorliegenden Fall ergibt sich aus den Darlegungen nicht, dass die Arbeitsgerichte die Bedeutung und Tragweite des Art. 3 GG in der Beurteilung der Altersgrenze von 50 Jahren im Leistungsplan der betrieblichen Alterssicherung verkannt hätten.

Zwar kann eine staatliche Regelung, die Rentenansprüche an das Alter und an eine Mindestbetriebszugehörigkeit knüpft, gegen die Vorgaben zur Gleichbehandlung verstoßen, die sich aus Art. 3 GG ergeben. Insofern ist der Schutz vor einer Ungleichbehandlung, die unmittelbar und ausdrücklich oder aber mittelbar tatsächlich an das Geschlecht anknüpft, aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 GG sowie der sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebende Schutz vor einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung wegen des Lebensalters von Bedeutung.

Ungeachtet dessen, inwieweit vorgenannte Maßstäbe in privatrechtliche Verhältnisse Geltung beanspruchen können, ist nicht erkennbar, dass diese Maßgaben hier verkannt worden wären. Die Gerichte durften hier insbesondere davon ausgehen, dass hinsichtlich des grundsätzlichen Anspruchs auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung keine Anhaltspunkte für eine mittelbare Diskriminierung von Frauen durch die hier anwendbare Regelung vorlagen. Ausweislich der vorgelegten statistischen Daten war die Beschwerdeführerin durch die insoweit neutral gefasste Regelung zur Altershöchstgrenze keinem tatsächlich an das Geschlecht anknüpfenden höheren Risiko als Männer ausgesetzt, von dem hier anwendbaren betrieblichen Altersversorgungssystem gänzlich ausgeschlossen zu sein.

Der Ausschluss traf alle, die erst nach Vollendung des 50. Lebensjahres ihre Erwerbstätigkeit aufnahmen. Die Daten zeigen, dass Mütter vielfach wieder – wenn auch überwiegend nur in Teilzeit – erwerbstätig werden, wenn ihre Kinder eine Betreuungseinrichtung besuchen, und mehrheitlich wieder erwerbstätig werden, wenn ihre Kinder die Grundschule besuchen.

Hier war das Kind der Beschwerdeführerin bei ihrem Wiedereintritt in das Erwerbsleben bereits 25 Jahre alt und hatte eine Ausbildung abgeschlossen. Auch unter Berücksichtigung ihres Rechts aus Art. 6 Abs. 1 GG auf selbstbestimmte Gestaltung des Familienlebens ist damit nicht erkennbar, dass sie die allgemeine Anforderung, zur Erlangung von Rentenansprüchen vor Vollendung des 50. Lebensjahres wieder erwerbstätig zu werden, in Grundrechten verletzen würde.

Auch die Rüge der Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG greift nicht durch.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat das Bundesarbeitsgericht auch Art. 21 Abs. 1 GRCh hinreichend beachtet. Die Auseinandersetzung mit dem Unionsrecht (hier: RL 2000/78/EG) einschließlich der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union genügt insoweit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine willkürfreie Entscheidung. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat mittlerweile auch ausdrücklich erklärt, dass Ziele, die im Rahmen von Beschäftigungspolitik und Sozialschutz einen Ausgleich zwischen den verschiedenen beteiligten Interessen schaffen sollen, um eine betriebliche Altersversorgung zu gewährleisten, als im Allgemeininteresse liegende Ziele im Sinne des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG angesehen werden können, der den Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung konkretisiert, und insoweit auch Regeln zur Betriebstreue jedenfalls unter bestimmten Bedingungen zu rechtfertigen sind (vgl. EuGH, 13.07.2017 – Az: C-354/16).

Vorinstanz: BAG, 12.11.2013 – Az: 3 AZR 356/12

BVerfG, 23.07.2019 – Az: 1 BvR 684/14

Eine Vereinbarung eines sog. Crowdworkers mit dem Betreiber einer Internetplattform, die keine Verpflichtung zur Übernahme von Aufträgen enthält, begründet kein Arbeitsverhältnis.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Das LAG München hat entschieden, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten – dem Betreiber einer Internetplattform – kein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte führt u.a. für Markenhersteller Kontrollen der Warenpräsentation im Einzelhandel oder in Tankstellen durch. Diese Aufträge werden dann über eine sog. „Crowd“ vergeben.

Der Abschluss der streitgegenständlichen Basisvereinbarung berechtigt dazu, über eine App die auf einer Internetplattform angebotenen Aufträge, die in einem selbst gewählten Radius von bis zu 50 km angezeigt werden, zu übernehmen.

Bei erfolgter Übernahme ist ein Auftrag regelmäßig innerhalb von zwei Stunden nach bestehenden Vorgaben abzuarbeiten. Im vorliegenden Fall bestand weder eine Verpflichtung zur Annahme eines Auftrags, noch umgekehrt eine Verpflichtung für den Auftraggeber Aufträge anzubieten.

Ein Arbeitsvertrag liegt nach der gesetzlichen Definition nur dann vor, wenn der Vertrag die Verpflichtung zur Leistung von weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit vorsieht.

Dies drückt sich im Allgemeinen darin aus, dass der Mitarbeiter Arbeitsanweisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der geschuldeten Dienstleistung beachten muss und in die Arbeitsorganisation des Arbeitgebers eingebunden ist. Maßgeblich ist die tatsächliche Durchführung des Vertrages.

Die Basisvereinbarung erfüllt die Voraussetzungen schon deswegen nicht, weil sie keinerlei Verpflichtung zur Erbringung von Leistungen enthält. Der Umstand, dass der Kläger tatsächlich einen erheblichen Teil seines Lebensunterhalts durch die Aufträge verdient hat und sich aus verschiedenen Gründen unter Druck gesehen hat, auch in Zukunft Aufträge anzunehmen, führt nach der bestehenden Gesetzeslage nicht dazu, dass der Kläger die Schutzvorschriften für Arbeitnehmer beanspruchen kann. Die Basisvereinbarung konnte deshalb als bloßer Rahmenvertrag auch per Email wirksam gekündigt werden.

Das Landesarbeitsgericht hat vorliegend nicht entschieden, ob jeweils durch das Anklicken eines Auftrags ein befristetes Arbeitsverhältnis begründet wurde. Dies war für die Entscheidung nicht relevant, weil die Unwirksamkeit einer Befristung nur innerhalb einer Frist von 3 Wochen im Klagewege geltend gemacht werden kann, was vorliegend nicht der Fall war.

Wegen grundsätzlicher Bedeutung wurde die Revision zum Bundearbeitsgericht zugelassen.

LAG München, 04.12.2019 – Az: 8 Sa 146/19

Quelle: PM des LAG München

Eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes ist einzusetzendes Vermögen nach § 115 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

 

Eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes ist grundsätzlich als Bestandteil des nach § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO einzusetzenden Vermögens anzusehen, wenn diese – wie hier – der Prozesskostenhilfeantragstellerin zugeflossen ist.

 

Jedoch sind nach § 115 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Verbindung mit § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII kleine Barbeträge nicht zur Begleichung der Prozesskosten einzusetzen. Nach § 1 der Verordnung zur Durchführung des § 90 Abs. 2 Nr. 9 SGB XII sind kleinere Barbeträge oder sonstige Geldwerte für jede volljährige Person 5.000,00 EUR.

 

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss 24.04.2006 (Az: 3 AZB 12/05) entschieden, dass neben dem Schonvermögen dem Antragsteller ein weiterer Betrag von der Abfindung verbleiben muss. Denn dem von der Kündigung betroffenen Arbeitnehmer drohten durch den Verlust des Arbeitsplatzes typischerweise Kosten, etwa für Bewerbungen, Fahrten sowie unter Umständen auch Schulungen und Umzug.

 

Diese Kosten ließen im Regelfall den Einsatz der gesamten Abfindung als unzumutbar im Sinne von § 115 Abs. 3 Satz 1 ZPO erscheinen.

 

Kein Regelfall liege vor, wenn der Arbeitnehmer kurz nach dem Beendigungszeitpunkt bereits eine neue Stelle im selben Ort gefunden habe.

 

Liegt hingegen der Regelfall der Arbeitssuche vor, so bliebe nach Ansicht der erkennenden Beschwerdekammer aus der Abfindung ein weiterer Betrag von 2.600,- € anrechnungsfrei.

 

Eine Erhöhung auf 5.000,00 EUR findet nicht statt (wie LAG Schleswig-Holstein, 30.08.2018 – Az: 4 Ta 96/18).

 

LAG Nürnberg, 16.04.2019 – Az: 2 Ta 31/19

In Fällen, in denen die Organisationsentscheidung des Arbeitgebers und sein Kündigungsentschluss praktisch deckungsgleich sind, kann die ansonsten berechtigte Vermutung, die fragliche Entscheidung sei aus sachlichen Gründen erfolgt, nicht unbesehen greifen.

 

Kommt zu dieser Deckungsgleichheit hinzu, dass gleichzeitig mit der Entlassung der betroffenen Arbeitnehmerin an anderer Stelle desselben Unternehmensbereichs ein neuer Arbeitnehmer eingestellt wird („N.N.“), fehlt es nicht nur an der besagten Vermutung, sondern es ist vielmehr umgekehrt umso mehr am Arbeitgeber, Tatsachen darzulegen, aus denen sich ergibt, dass die Entscheidung keine auf Willkür fußende Austauschkündigung zum Gegenstand hat.

 

Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung soll der Arbeitgeberin die Möglichkeit eröffnet werden, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn die Arbeitnehmerin nicht mehr die erforderliche Eignung oder Fähigkeit besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

 

Die Erreichung des Vertragszwecks muss durch den in der Sphäre der Arbeitnehmerin liegenden Umstand nicht nur vorübergehend zumindest teilweise unmöglich sein. Das kann auch der Fall sein, wenn der Arbeitnehmerin die für die Tätigkeit notwendigen Sprachkenntnisse fehlen.

 

Vorliegend sind zwar die eingeschränkten Englischkenntnisse der Klägerin für die Beklagte ausdrücklich „der einzige Grund, aus dem sie sich von der Klägerin trennen müsse“. Dies gilt aber nicht, weil die bisherige Aufgabe der Klägerin aufgrund äußerlicher Einwirkungen teilweise unmöglich geworden wäre, sondern nur, weil die Beklagte nach ihrer Darstellung den Bereich „Controller EMEA & Global Production“ so umorganisiert hat, dass nunmehr an alle Stellen ein gehobener Anspruch an die notwendigen Sprachkenntnisse zu legen sei. Der Schwerpunkt des von der Beklagten vorgetragenen Kündigungsgrundes liegt somit bei ihrer Organisationsentscheidung, die erst zu den neuen Anforderungen an alle Arbeitsplätze und damit an den der Klägerin geführt hat.

 

Es fehlte der streitgegenständlichen Kündigung auch an einem dringenden betrieblichen Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des 2. Senats des BAG (jedenfalls seit BAG, 17.06.1999 – Az: 2 AZR 141/99) können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen oder durch außerbetriebliche Gründe ergeben.

 

Diese betrieblichen Erfordernisse müssen “dringend” sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Diese weitere Voraussetzung ist erfüllt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein.

 

Bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Gründen, also aufgrund einer Organisationsentscheidung wie hier, muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen oder technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit für die gekündigte Arbeitnehmerin auswirken.

 

Von den Arbeitsgerichten voll nachzuprüfen ist, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt; eine solche unternehmerische Entscheidung ist selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist.

 

Nach diesen Grundsätzen war weder die Umorganisation rund um die Einrichtung der Organisationseinheit „Global Asset Management“ noch eine Neuprofilierung des Arbeitsplatzes der Klägerin ein dringendes betriebliches Erfordernis, das eine ordentlich Kündigung sozial rechtfertigen könnte.

 

Die Entscheidung des Arbeitgebers, das Anforderungsprofil an die Position zu ändern, die der Arbeitnehmer bisher innegehabt hatte, ist ebenfalls keine Unternehmerentscheidung, die geeignet wäre, die streitgegenständliche Kündigung zu rechtfertigen.

 

Die Gestaltung des Anforderungsprofils für einen Arbeitsplatz unterliegt grundsätzlich der freien „unternehmerischen“ Disposition. Das Bestreben der Arbeitgeberin, bestimmte Tätigkeiten – nach Möglichkeit – von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern mit einer bestimmten Qualifikation ausführen zu lassen, ist grundsätzlich zu akzeptieren. Die Vorgabe kann von den Arbeitsgerichten nur auf Willkür und offenbare Unrichtigkeit hin gerichtlich überprüft werden.

 

Sind allerdings die betreffende Organisationsentscheidung und der Kündigungsentschluss der Arbeitgeberin praktisch deckungsgleich, weil die Arbeitnehmerin dem neuen Anforderungsprofil nicht genügt, kann auch hier die generelle Vermutung, dass eine unternehmerische Entscheidung auf sachlichen Gründen beruht, nicht unbesehen greifen. Die Arbeitgeberin kann sich nicht lediglich auf ihre Entscheidungsfreiheit berufen.

 

Sie muss vielmehr konkret darlegen, wie ihre Entscheidung sich auf die tatsächlichen Möglichkeiten, die Arbeitnehmerin einzusetzen, auswirkt und in welchem Umfang durch sie ein konkreter Änderungs- oder gar Beendigungsbedarf entstanden ist.

 

Beruft sich die Arbeitgeberin zur Rechtfertigung einer betriebsbedingten Kündigung auf eine Neubestimmung des Anforderungsprofils, muss sie deshalb den zugrunde liegenden betrieblichen Anlass im Einzelnen darlegen. Die Entscheidung zur (neuen) Stellenprofilierung muss im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme – ggf. im Zusammenhang mit einer Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit – stehen, nach deren Durchführung sich die bisherigen Anforderungen an den Stelleninhaber ändern.

 

Es muss sich bei einer geänderten Anforderung an die Qualifikation der Stelleninhaberin nicht nur um eine „wünschenswerte Voraussetzung” für die Ausführung der Tätigkeit, sondern um ein nachvollziehbares, arbeitsplatzbezogenes Kriterium für die Stellenprofilierung handeln.

 

Im Übrigen gilt, dass geschlossene Verträge einzuhaltende sind und diese einseitig nur bei Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse oder wichtiger Gründe geändert werden können.

 

Konkret bedeutet dies, dass (1.) die gehobenen Englischkenntnisse „fließend in Wort und Schrift“ für die weitere Beschäftigung in der Betriebsstruktur zwingend und nicht nur wünschenswert sein müssten und dass (2.) die Neuprofilierung im Zusammenhang mit einer organisatorischen Maßnahme stehen müsste, die nicht nur ein neues Kästchen im Organigramm aufmachte, sondern auch eine Neuausrichtung der Geschäftstätigkeit zum Gegenstand haben müsste.

 

Keine der beiden vorgenannten Voraussetzungen für eine Kündigungsrelevante Neuprofilierung lagen hier vor.

 

Hinsichtlich der für die Ausübung ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit notwendigen Englischkenntnisse der Klägerin ist zunächst festzuhalten, dass entgegen der Darlegung der Arbeitgeberin die Geschäftssprache in ihrer Verwaltung nicht englisch ist.

 

Das zeigt sich bei der Betriebsratsanhörung und bei der Stellungnahe des Betriebsrats. Beide sind in deutscher Sprache gehalten. Gleiches gilt für die zur Akte gereichten Stellenbeschreibungen, Anforderungsprofile und Arbeitsverträge. Alle diese Dokumente sind in deutscher Sprache abgefasst.

 

In einem Betrieb mit Englisch als Geschäftssprache wäre dies anders.

 

Weiter ist mit Blick auf die Sprachkenntnisse des Arbeitnehmers festzuhalten, dass sie seit Jahren eine Stelle innehat, für die im Anforderungsprofil „gute Englischkenntnisse (Sprache und Schrift)“ gefordert sind.

 

Auf dieser Stelle mit diesem Anforderungsprofil und diesen Englischkenntnissen hat er nicht nur die Probezeit abgeleistet, ohne dass das Arbeitsverhältnis durch eine Probezeitkündigung beendet worden wäre, sondern er hat jahrelang für die Arbeitgeberin gearbeitet und ein anerkennendes Zwischenzeugnis erhalten, in dem die Arbeit für die ausländischen Konzerntöchter hervorgehoben worden ist.

 

LAG Köln, 14.03.2019 – Az: 6 Sa 489/18

Verbreitet eine Arbeitnehmerin eine unzutreffende Behauptung, die geeignet ist, den Ruf eines Kollegen erheblich zu beeinträchtigen (hier: die unzutreffende Behauptung, der Kollege sei wegen Vergewaltigung verurteilt worden) per WhatsApp an eine andere Kollegin, kann dies einen Grund darstellen, der den Arbeitgeber auch zur außerordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt.

 

Im Detail führte das Gericht hierzu aus:

 

Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos gekündigt werden, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

 

Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“ und damit typischerweise als wichtiger Grund geeignet ist. Alsdann bedarf es der weiteren Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist oder nicht (BAG, 19.07.2012 – Az: 2 AZR 989/11).

 

Einen in diesem Sinne die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund stellen u.a. grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder seiner Vertreter und Repräsentanten oder von Arbeitskollegen dar, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den Betroffenen bedeuten. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen über seinen Arbeitgeber und/oder Vorgesetzte bzw. Kollegen aufstellt, insbesondere wenn die Erklärungen den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen.

 

Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung kann insbesondere vorliegen, wenn der Arbeitnehmer zu Lasten eines Vorgesetzten den Tatbestand der üblen Nachrede (§ 186 StGB) erfüllt. Die Begehung von (Ehr-)Delikten zu Lasten des Arbeitgebers oder zu Lasten von Vorgesetzten ist grundsätzlich geeignet, einen die fristlose Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund darzustellen. Dabei kommt es nicht auf die strafrechtliche Wertung an, sondern darauf, ob dem Arbeitgeber deswegen nach dem gesamten Sachverhalt die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch zuzumuten ist. Mit der Begehung einer Straftat verletzt der Arbeitnehmer zugleich in schwerwiegender Weise seine schuldrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (§ 241 Abs. 2 BGB) und missbraucht das in ihn gesetzte Vertrauen. Ein solches Verhalten kann auch dann einen wichtigen Grund im Sinn des § 626 Abs. 1 BGB darstellen, wenn die rechtswidrige Handlung zu einem nur geringfügigen, möglicherweise zu gar keinem Schaden geführt hat.

 

Strafrechtlich ist im Ehrenschutz zwischen Beleidigung (§ 185 StGB), Verleumdung (§ 187 StGB) und übler Nachrede (§ 186 StGB) zu unterscheiden.

 

Im Unterschied zur einfachen Beleidigung erfasst der Tatbestand der üblen Nachrede das Behaupten oder Verbreiten von ehrenrührigen Tatsachen, wenn der Kundgabeempfänger nicht – oder zumindest nicht nur – der Betroffene ist. Im Unterschied zur Verleumdung setzt die üble Nachrede nicht voraus, dass der Täter weiß, dass die ehrenrührige Tatsachenbehauptung unwahr ist.

 

Weil § 186 2. Alt StGB für die Begehung der Tathandlung in öffentlicher Form oder unter Verbreitung von Schriften (§ 11 Abs. 3 StGB) einen höheren Strafrahmen vorsieht, ist für das Tatbestandsmerkmal „Verbreiten“ nicht erforderlich, dass die Tatsachenmitteilung an einen größeren Personenkreis gelangt oder gelangen soll. Die Mitteilung an nur einen Erklärungsempfänger reicht aus.

 

Im Rahmen des § 186 StGB muss sich der Vorsatz zwar auf die Ehrenrührigkeit der verbreiteten Tatsache, nicht aber auf deren Unwahrheit oder Nichterweislichkeit beziehen, auch eine Sorgfaltswidrigkeit ist insoweit nicht erforderlich.

 

Gegenüber der einfachen Beleidigung ist die üble Nachrede zwar nur in den Fällen, in denen der Täter sie öffentlich oder durch Verbreiten von Schriften begeht, mit höherer Strafe bedroht. Aber sie ist bei abstrakter Betrachtung das Delikt mit dem höheren Unrechtsgehalt: im Vergleich zum unsubstantiierten Werturteil (z.B. Bezeichnung als „Idiot“) hat die gegenüber einem Dritten abgegebene Tatsachenäußerung als motiviertes Urteil mehr Gewicht. Das Werturteil ist in seiner Suggestivkraft vom Prestige des Täters abhängig. Tatsachen hingegen sprechen für sich. Deshalb ist es stärker als das Werturteil oder die Meinungsäußerung geeignet, den Kundgabeempfänger gegen den Betroffenen einzunehmen. Im Interesse eines wirksamen Ehrenschutzes bedroht das Gesetz in § 186 StGB die ehrenrührige Tatsachenbehauptung nicht erst mit Strafe, wenn sie unwahr ist, sondern schon dann, wenn sie „nicht erweislich wahr“ ist.

 

Die Klägerin verbreitete über WhatsApp die objektiv unzutreffende Behauptung, Herr R. S. sei ein verurteilter Vergewaltiger. Diese Behauptung stellt eine ehrenrührige Behauptung dar, die zudem geeignet ist, den Betroffenen in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Dass es sich bei der Behauptung um eine ehrenrührige Behauptung handelte, war der Klägerin bewusst. Dies ergibt sich bereits aus ihrer Formulierung „und deshalb will ganz L. mit ihm nichts mehr zu tun haben.“, dem gesamten Verlauf der Chat-Unterredung und aus ihrer Entscheidung heraus, wegen dieses Umstandes nicht mehr für die Beklagte arbeiten zu wollen.

 

Für das Verbreiten reicht die Weitergabe einer Tatsachenbehauptung an Dritte als Gegenstand fremden Wissens oder Behauptens. Im Gegensatz zum Behaupten ist hierbei nicht erforderlich, dass der Täter sich die fremde Tatsachenbehauptung selbst zu eigen macht. Für das Verbreiten reicht es aus, wenn er die fremde Behauptung nur an eine weitere Person weitergibt, dies auch, wenn dies vertraulich geschieht. Auch die Weitergabe in einem 2er Chat erfüllt damit den Tatbestand des Verbreitens im Sinne von § 186 StGB.

 

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Behauptung unwahr ist. Insoweit kommt es auf die Nichterweislichkeit der Wahrheit der Behauptung als objektiven Strafausschließungsgrund nicht an.

 

Die Klägerin kann sich auch nicht auf ihr Recht zur freien Meinungsäußerung (Art. 5 GG) berufen. Das Grundrecht ist nicht schrankenlos gewährleistet, sondern wird durch das Recht der persönlichen Ehre gem. Art. 5 Abs. 2 GG beschränkt und muss mit diesem in ein ausgeglichenes Verhältnis gebracht werden. Zwar dürfen Arbeitnehmer – auch unternehmensöffentlich – Kritik am Arbeitgeber, ihren Vorgesetzten und den betrieblichen Verhältnissen üben und sich dabei auch überspitzt äußern. Allerdings muss der auch strafrechtlich gewährleistete Ehrenschutz beachtet werden.

 

Die Klägerin kann sich für ihr Verhalten auch nicht mit Erfolg auf einen Rechtfertigungsgrund, insbesondere die Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193 StGB) berufen.

 

Eine Ehrverletzung, wie die üble Nachrede, ist nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil mit der Äußerung irgendwelche rechtlich schutzwürdigen Interessen verfolgt werden, sondern nur dann, wenn diese schutzwürdigen Interessen sich gerade auch gegenüber dem Recht auf Ehre durchsetzen dürfen. Insoweit ist eine Güter- und Interessenabwägung durchzuführen.

 

Nicht der Wahrnehmung berechtigter Interessen dienen Äußerungen, die lediglich der Freude am Klatsch, der Befriedigung menschlicher Neugier und der Erregung von Sensationen dienen. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass sie in Sorge um ihr eigenes Wohl war und sich als Frau an ihrem Arbeitsplatz in der Firma nicht mehr sicher fühlte, nachdem sie von der Behauptung gehört hatte, Herr R. S. sei ein verurteilter Vergewaltiger. Sie könnte mit der Weitergabe der Behauptung gegenüber ihrer Kollegin, Frau S. D., versucht haben, sich Klarheit über den Wahrheitsgehalt der Behauptung zu verschaffen. Für eine derartige Klärung der Faktenlage ist jedoch eine Kollegin nicht unbedingt die geeignete Ansprechpartnerin. Darüber hinaus hatte sich die Klägerin zum Zeitpunkt des Chats mit ihrer Kollegin bereits entschieden, nicht mehr weiter für die Beklagte arbeiten zu wollen. Stand ihr Entschluss fest, ist kein berechtigtes Interesse mehr erkennbar, weshalb die Klägerin das Gerücht in Wahrnehmung berechtigter Interessen verbreiten können soll. Die Sorge um das eigene Wohl und das Wohl einer Kollegin rechtfertigt nicht das Verbreiten des Gerüchtes, denn das Verbreiten des Gerüchts ist per se nicht geeignet, die eigene Sicherheit oder auch nur das von ihr empfundene Sicherheitsgefühl zu verbessern. Außerdem versuchte sie, auch die Kollegin dazu zu bringen, die Arbeit im Betrieb der Beklagten zu beenden.

 

Eine Rechtfertigung scheidet damit aus. Die Weitergabe des Gerüchtes über WhatsApp an die Kollegin stellt einen Grund dar, der „an sich“ geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

 

Auch bei der Interessenabwägung im Einzelfall überwiegt das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Klägerin an der Einhaltung der 14-tägigen Kündigungsfrist.

 

Bei der unwahren Tatsache, die von der Klägerin verbreitet wurde, handelt es sich um eine äußert gravierende Beschuldigung. Es wurde verbreitet, der Mitarbeiter R. S., der Vater des Geschäftsführers der Beklagten, sei wegen der Tat einer Vergewaltigung (§ 177 StGB) verurteilt worden. Eine Vergewaltigung ist ein Verbrechenstatbestand mit einer Mindeststrafandrohung von 2 Jahren (§ 177 Abs. 6 StGB). Soweit – wie im vorliegenden Fall – die Behauptung unwahr ist, ist die mit der Verbreitung einhergehende Rufschädigung des Betroffenen erheblich. Dies betrifft nicht nur den Kreis der Mitarbeiter des Betriebes, sondern auch die Außenwirkung des Arbeitgebers. Würde das – objektiv falsche – Gerücht nach außen gelangen, könnten auch Kundenbeziehungen auf dem Spiel stehen.

 

Zu Ungunsten der Klägerin ist zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Vorfalles noch nicht einmal drei Tage bestanden hat. Ein durch längere Betriebszugehörigkeit verdienter Bestandsschutz war für die Klägerin hiermit noch nicht verbunden.

 

Zu Ungunsten der Klägerin ist weiter zu berücksichtigen, dass es sich nicht um einen Einzelfall gehandelt hat. Die Klägerin hat im gleichen Chat mit Frau D. auch noch behauptet, Herr S. habe auch noch einen Versicherungsbetrug begangen.

 

Der Verschuldensvorwurf an die Klägerin ist nicht unerheblich. Sie hat das Gerücht nicht einer Überprüfung, z.B. durch eigene Nachfragen an ihren Bekannten zu den näheren Umständen (z.B. wann sich der Vorfall bzw. die Verurteilung sich ereignet haben soll…) unterzogen, sondern die Behauptung in dem Chat mit ihrer Kollegin als feststehende Tatsache behandelt. Dies, obwohl die Klägerin das Gerücht aus einer Quelle erhielt, die nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht unbedingt für eine hohe Authentizität bekannt ist, nämlich aus einem Gespräch an einer Bar.

 

Die Behauptung war zudem geeignet, die Position des Geschäftsführers zu untergraben, da sich die unzutreffende diffamierende Behauptung auf dessen Vater bezog. Die Untergrabung der Position eines Vorgesetzten muss der Arbeitgeber aber nicht hinnehmen.

 

Vor Ausspruch der Kündigung war auch keine Abmahnung erforderlich. Eine vorherige Abmahnung ist unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft trotz Abmahnung nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist, und bei der die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist.

 

In Anbetracht der Strafbarkeit (§ 186 StGB) ihres Verhaltens, war für die Klägerin erkennbar eine Hinnahme des Verhaltens durch die Beklagten offensichtlich ausgeschlossen. Die ehrenrührige und wahrheitswidrige Behauptung bezog sich zum einen auf den Vater des Geschäftsführers, der auch für die Beklagte arbeitet. Zum anderen ist mit der Behauptung, Herr S. sei wegen Vergewaltigung verurteilt, wegen des hohen Unrechtsgehalt einer solchen Tat ein äußerst schwerwiegender Vorwurf verbunden.

 

LAG Baden-Württemberg, 14.03.2019 – Az: 17 Sa 52/18

Die Anforderung, dass Schülerinnen von Sportlehrerinnen im Sport unterrichtet werden, ist eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Absatz 1 AGG.

 

Dem Bewerber und späterem Kläger steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch daher nicht zu.

 

Allerdings liegt im Sinne des § 3 Absatz 1 eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seines Geschlechts vor.

 

Die Bewerbung des Klägers auf die Stelle eines Sportlehrers beim Beklagten ist nicht berücksichtigt worden, weil der Kläger männlich ist, der Beklagte für den Sportunterricht der Schülerinnen aber nur Sportlehrerinnen beschäftigt.

 

Es liegt indes eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen vor, § 8 Absatz 1 AGG.

 

Allerdings stellt allein der Umstand, dass der staatliche Lehrplan vorsieht, dass im Basissport weibliche Lehrkräfte Mädchen und männliche Lehrkräfte Jungen zu unterrichten haben, keine Anforderung im Sinne des § 8 Absatz 1 AGG dar.

 

Zum einen bestehen bereits Zweifel daran, dass der Beklagte verpflichtet ist, die in den staatlichen Lehrplänen enthaltenen Grundsätze zu übernehmen. Gemäß Art. 92 Absatz 5 BayEUG findet lediglich Art. 45 Absatz 1 Satz 3 BayEUG Anwendung, nicht indes die gesamte Vorschrift, insbesondere nicht Art. 45 Absatz 2 und 3 BayEUG. Vielmehr bestimmt Art. 90 Satz 2 BayEUG, dass die privaten Schulen im Rahmen der Gesetze frei in der Entscheidung über eine besondere pädagogische, religiöse oder weltanschauliche Prägung, über Lehr- und Erziehungsmethoden, über Lehrstoff und Formen der Unterrichtsorganisation sind.

 

Darüber hinaus ist auch der Lehrplan an § 8 Absatz 1 AGG zu messen. Das AGG ist den Lehrplänen gegenüber höherrangiges Recht.

 

Demgemäß ist entscheidend, ob die geforderte Gleichgeschlechtlichkeit von Lehrkräften und Schülern eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung im Sinne des § 8 Absatz 1 AGG darstellt.

 

Eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes ist nach § 8 Absatz 1 AGG zulässig, wenn „dieser Grund“ wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Allerdings muss – wenn dies auch in § 8 Absatz 1 AGG nicht wortwörtlich zum Ausdruck kommt – nach der bei der Auslegung heranzuziehenden Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG nicht der Grund, auf den die Ungleichbehandlung gestützt ist, sondern ein mit diesem Grund im Zusammenhang stehendes Merkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellen. Das Merkmal, das im Zusammenhang mit einem der in § 1 AGG genannten Benachteiligungsgründe steht, -oder sein Fehlen – kann nur dann eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung iSd. § 8 Absatz 1 AGG sein, wenn davon die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit abhängt. Abzustellen ist auf die konkret vom Arbeitnehmer auszuübende Tätigkeit, die sich nach dem vom Arbeitgeber festgelegten Unternehmenskonzept richtet. Das vom Arbeitgeber geforderte Merkmal muss, um wesentlich sein zu können, für die vom Arbeitgeber vorgegebene berufliche Anforderung eine prägende Bedeutung haben, wobei es nicht darauf ankommt, welcher zeitliche Anteil der Tätigkeit betroffen ist, sondern darauf, ob das Merkmal für die Erreichung des unternehmerischen Zwecks erforderlich ist. Das Differenzierungsmerkmal darf nicht nur für unbedeutende, für den Arbeitsplatz nicht charakteristische Tätigkeiten notwendig sein.

 

Gemessen an diesen Kriterien stellt das Geschlecht bei Sportlehrern ein Merkmal dar, von dem die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit, also vor allem des Sportunterrichts abhängt.

 

Dabei ist weniger darauf abzustellen, dass die Notwendigkeit eintreten kann, dass eine Lehrkraft die Umkleideräume betritt. Dies ist zwar nicht ausgeschlossen, da eine Lehrkraft auch eine Aufsichtspflicht hat. Die Aufsichtspflicht ist indes im Verhältnis zur eigentlichen Lehrtätigkeit nur von untergeordneter Bedeutung.

 

So hat es nach dem Sachvortrag des Klägers, der seinem Bekunden nach bereits seit 13 Jahren als Sportlehrer tätig ist, keinen einzigen Fall gegeben, in dem es erforderlich war, den Umkleideraum zu betreten, um der Aufsichtspflicht nachzukommen. Aus dem Sachvortrag des Beklagten ergibt sich nicht, dass und in welchem Umfang dies anders ist.

 

Entscheidend für die Tätigkeit eines Sportlehrers ist vielmehr der Sportunterricht.

 

Anders als bei den außerhalb des Sports bestehenden Lehrfächern ist der Sportunterricht durch besondere Körperlichkeit geprägt. Dies bezieht sich zum einen auf die körperliche Leistungsfähigkeit der Schüler, zum anderen darauf, dass beim Sportunterricht körperliche Kontakte erforderlich sind, vor allem wenn es darum geht, beim Geräteturnen Hilfestellung zu geben. Diese beschränkt sich nicht nur auf den Schulter- und Armbereich. Vielmehr erstreckt sie sich, z.B. beim Turnen am (Stufen) Reck oder (Stufen) Barren auch auf das Gesäß. Dies kann für beide Seiten – den Schüler wie den Lehrer – unangenehm sein.

 

Gerade bei Mädchen prägt sich das Schamgefühl ab Beginn der Pubertät stärker aus, was einerseits dazu führt, dass körperliche Berührungen durch das andere Geschlecht schneller als unangemessen empfunden werden, andererseits solchen Berührungen eine Bedeutung zugemessen werden kann, die weder beabsichtigt ist noch objektiv über den Zweck der Hilfestellung hinausgeht.

 

Dazu kommt, dass körperliche hormonelle Umstellungen bzw. damit verbundene Unpässlichkeiten, z.B. Menstruationsbeschwerden, sich auf die sportliche Leistungsfähigkeit auswirken können, was ungern mit einem männlichen Sportlehrer erörtert wird.

 

Aus diesen Gründen kommt das erkennende Gericht zu der Auffassung, dass ein ordnungsgemäßer Sportunterricht bei Mädchen voraussetzt, dass die Lehrkraft weiblich ist.

 

LAG Nürnberg, 20.11.2018 – Az: 7 Sa 95/18

Das Arbeitsgericht Berlin hat die Kündigungsschutzklage des stellvertretenden Direktors der Gedenkstätte Berlin-Hohenschönhausen abgewiesen.

Mit seiner Klage hat sich der Kläger gegen eine Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der Stiftung gewandt.

Das Arbeitsgericht hat die fristgemäße Kündigung für wirksam gehalten.

Der erforderliche Kündigungsgrund liege vor, weil der Kläger keine Gewähr für ein angemessenes Verhalten gegenüber untergebenen Beschäftigten der Stiftung biete.

Dies beruhe auf erheblich unangemessenen Gesprächssituationen wie Vorstellungsgesprächen mit Bewerberinnen für Praktika oder Volontariate in einem privaten Rahmen.

Dieses Verhalten sei auch nach der Aufforderung durch den Direktor der Stiftung, dies zu unterlassen, fortgesetzt worden.

Da es auf den von der Stiftung zur Begründung der Kündigung weiter herangezogenen Vorwurf einer sexuellen Belästigung für die Entscheidung nicht ankomme, sei dieser vom Gericht auch nicht geprüft worden.

Gegen das Urteil kann Berufung an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt werden.

ArbG Berlin, 13.11.2019 – Az: 60 Ca 13111/18

Quelle: PM des ArbG Berlin

Die Parteien streiten darüber, ob das Unternehmen der Bewerberin eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG bzw. wegen einer Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts schuldet.

Die Bewerberin sah sich wegen ihres Alters, ihres Geschlechts und ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert.

Entsprechende Indizien ergäben sich bereits aus der Stellenausschreibung der Beklagten. Dort habe sich die Beklagte als ein „junges und dynamisches Unternehmen“ bezeichnet. Hierin liege ein Indiz für eine Altersdiskriminierung. Die Ausrichtung auf einen jungen Adressatenkreis werde auch durch die Selbstdarstellung der Beklagten hervorgehoben, in der diese schlagkräftige, frische und der Anpassungsfähigkeit junger Menschen Rechnung tragende Begriffe wie etwa „agil mit modernen Werkzeugen und Methoden“ oder „in dynamischen Teams …“ verwende.

Im Übrigen belegten auch aktuelle Stellenanzeigen der Beklagten, in denen potentielle Bewerber geduzt würden, dass die Beklagte an einer Gewinnung älterer Arbeitnehmer kein Interesse habe.

Durch die Ausschreibung der Stelle als Vollzeitstelle werde sie als Frau diskriminiert, da Teilzeitbeschäftigung überwiegend von Frauen ausgeübt werde.

Es komme hinzu, dass die Beklagte ihr Unternehmen in der Stellenanzeige von April 2014 sowie in späteren Stellenausschreibungen zB als „Unternehmen mit 65 Mitarbeitern“ und damit nicht geschlechtsneutral vorstelle. Die Verwendung männlicher Begriffe in Stellenausschreibungen lasse vermuten, dass lediglich männliche Bewerber zu Bewerbungen aufgefordert werden sollten.

Das Unternehmen habe sie, die spätere Klägerin, mit hoher Wahrscheinlichkeit auch wegen ihrer nicht-deutschen Herkunft ausgegrenzt. Indiz hierfür sei, dass die Beklagte bei aktuellen Stellenausschreibungen – unstreitig – gute oder sogar sehr gute Deutschkenntnisse verlange.

Vor dem BAG scheiterte die Bewerberin mit ihrem Anspruch:

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – u.a. wegen des Alters, des Geschlechts und/oder der ethnischen Herkunft – unmittelbar oder mittelbar benachteiligt wurde.

§ 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Alters, des Geschlechts und/oder der ethnischen Herkunft, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Soweit es um eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG geht, ist hierfür nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt. Geht es hingegen um eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 AGG, ist der Kausalzusammenhang dann gegeben, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG erfüllt sind, ohne dass es einer direkten Anknüpfung an einen Grund iSv. § 1 AGG oder eines darauf bezogenen Motivs bedarf.

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist. Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen.

Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar verweist § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG, allerdings muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und damit ein Verstoß gegen § 11 AGG nicht vorliegt, wenn eine mögliche mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG gerechtfertigt oder eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist.

Danach lässt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Klägerin, die durch ihre Nichtberücksichtigung im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren eine ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG erfahren hatte, schon keine Indizien iSv. § 22 AGG vorgetragen hat, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgte, keine revisiblen Rechtsfehler erkennen.

Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Stelle nicht entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben hatte, weshalb die Stellenausschreibung nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen kann, dass die Klägerin im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde.

Die Auslegung des Textes veröffentlichter Stellenanzeigen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt – wie die Auslegung typischer Willenserklärungen bzw. Allgemeiner Geschäftsbedingungen – der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Unter einer Ausschreibung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung eines Arbeitgebers zu verstehen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben. Danach ist die Stellenausschreibung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind.

Danach unterliegt zunächst die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Stelle sei nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts ausgeschrieben worden, keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

Das Landesarbeitsgericht hat die Stellenausschreibung der Beklagten aus April 2014 zutreffend dahin ausgelegt, dass der Klammerzusatz „w/m“ in der Überschrift sowie im Text der Stellenanzeige hinter der Tätigkeitsbezeichnung „Software Entwickler (Java)“ hinreichend und abschließend deutlich macht, dass mit der Stellenausschreibung Frauen wie Männer gleichermaßen angesprochen werden sollten und dass die Formulierung „Unternehmen mit 65 Mitarbeitern“ im ersten Satz der Anzeige deshalb ebenso geschlechtsneutral zu verstehen ist, weshalb mit ihr keine Erwartungen oder Anforderungen im Hinblick auf das Geschlecht der Stellenbewerber/innen verbunden sind.

Ebenso wenig revisionsrechtlich zu beanstanden ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass der Umstand, dass die Stelle als Vollzeitstelle ausgeschrieben wurde, kein Indiz für eine Diskriminierung wegen des Geschlechts darstellt. Nach § 7 Abs. 1 TzBfG hat der Arbeitgeber einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, nur dann auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben, wenn sich der Arbeitsplatz hierfür eignet. Vor diesem Hintergrund kann die vorliegende Ausschreibung der Stelle als Vollzeitstelle ohne einen Hinweis auf ihre Eignung als Teilzeitarbeitsplatz nur so verstanden werden, dass die Beklagte allenfalls zum Ausdruck bringen wollte, dass die Stelle aus ihrer Sicht nicht teilzeitgeeignet war. Die Ausschreibung der Stelle als Vollzeitstelle kann jedenfalls nicht dahin verstanden werden, als habe die Beklagte hiermit signalisiert, an der Einstellung von Frauen nicht interessiert zu sein oder männliche Bewerber zu bevorzugen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Frauen möglicherweise häufiger an einer Teilzeitstelle interessiert sind und häufiger in Teilzeit arbeiten als Männer. Dieser Umstand erlaubt keinen Rückschluss auf eine Präferenz des Arbeitgebers für männliche Bewerber.

Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Beklagte die Stelle nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ausgeschrieben hat.

Dies gilt zunächst im Hinblick darauf, dass sich die Beklagte in der Stellenausschreibung als ein „junges, dynamisches Unternehmen“ beschrieben hat. Insoweit hat das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt, dass mit dieser Beschreibung keine altersbezogenen Besetzungskriterien oder Wünsche im Hinblick auf das Alter der Bewerber/innen formuliert wurden.

Zwar kann eine Passage in einer Stellenausschreibung, in der dem/der Bewerber/in eine Tätigkeit in einem professionellen Umfeld „mit einem jungendynamischen Team“ geboten wird, eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG bewirken, weil hierbei mit dem Begriff „jung“ unmittelbar an das Lebensalter angeknüpft wird. Verstärkt wird diese Bezugnahme auf das Lebensalter durch die Verbindung mit dem Begriff „dynamisch“, der eine Eigenschaft beschreibt, die im Allgemeinen eher jüngeren als älteren Menschen zugeschrieben wird. Wird in einer Stellenausschreibung darauf hingewiesen, dass eine Tätigkeit mit einem „jungendynamischen Team“ geboten wird, enthält dieser Hinweis deshalb regelmäßig nicht nur die Botschaft an potentielle Stellenbewerber/innen, dass die Mitglieder des Teams jung und deshalb dynamisch sind. Eine solche Angabe in einer Stellenanzeige kann aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zudem regelmäßig nur so verstanden werden, dass damit nicht nur ein „Istzustand“ beschrieben werden soll, sondern dass der Arbeitgeber zum Ausdruck bringt, dass er einen Arbeitnehmer/eine Arbeitnehmerin sucht, der/die in das Team passt, weil er/sie ebenso jung und dynamisch ist wie die Mitglieder des vorhandenen Teams. Andernfalls wäre die so formulierte Passage der Stellenausschreibung ohne Aussagegehalt und damit überflüssig.

In der in der Stellenausschreibung der Beklagten von Ende April 2014 enthaltenen Beschreibung der Beklagten werden die Begriffe „jung“ und „dynamisch“ allerdings nicht mit einem „Team“ in Verbindung gebracht, sondern mit dem Unternehmen der Beklagten. Während sich die Adjektive „jung“ und „dynamisch“ aus der Sicht der Adressaten der Stellenausschreibung bei einer Verbindung mit einem Team, also einer Gruppe von Mitarbeitern, im Zweifel auf die Mitglieder dieser Gruppe beziehen und nicht auf den Zeitpunkt, seit dem dieses Team besteht, beschreiben sie im Zusammenhang mit einem Unternehmen regelmäßig das Alter und damit eine Eigenschaft des Unternehmens. Insoweit wirkt sich aus, dass es für ein Unternehmen ein feststehendes Datum gibt, zu dem es gegründet wurde oder seine Tätigkeit am Markt aufgenommen hat, während dies für Teams – allein schon vor dem Hintergrund, dass sich die Zusammensetzung eines Teams im Verlauf der Zeit ändern kann – regelmäßig nicht gilt. Da das Alter eines Unternehmens nichts darüber aussagt, wie alt die dort Beschäftigten sind, lässt sich aus der Bezeichnung der Beklagten in der Stellenausschreibung als „junges“ Unternehmen hier keine bestimmte Erwartung an das Lebensalter des/der Stellenbewerbers/in ableiten. Im Übrigen war zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit ihrer Stellenanzeige ausdrücklich „erfahrene“ Software-Entwickler gesucht und damit gerade auf eine Eigenschaft abgestellt hat, die eher lebensältere Bewerber aufweisen.

Ob eine abweichende Beurteilung ausnahmsweise dann geboten sein kann, wenn sich aus dem sonstigen Inhalt der Stellenausschreibung ergibt oder es feststeht, dass es sich um ein schon lange bestehendes – also erkennbar kein junges – Unternehmen handelt, so dass sich die Adjektive „jung“ und „dynamisch“ auf etwas anderes als das Unternehmen beziehen müssen, kann im vorliegenden Fall schon deshalb dahinstehen, weil die Bezeichnung der Beklagten als „junges und dynamisches Unternehmen“ nicht im Widerspruch zu dem sonstigen Inhalt der Stellenausschreibung oder zu ihrem wirklichen Alter steht. Ein Unternehmen, das – wie die Beklagte – 10 Jahre alt ist, ist generell durchaus als jung zu qualifizieren. Das gilt auch in der IT-Branche. Die im Jahr 2004 gegründete Beklagte mag möglicherweise verglichen mit anderen Unternehmen dieser Branche nicht besonders jung sein, ein „altes“ Unternehmen ist sie aber nicht. IT-Unternehmen gibt es nicht erst seit wenigen Jahren, sondern bereits seit mehreren Jahrzehnten.

Dass sich die Beklagte in der Stellenausschreibung zudem als „dynamisches“ Unternehmen bezeichnet hat, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Auch dieses Adjektiv bezieht sich nicht auf die bei der Beklagten tätigen Personen. Vielmehr hat die Beklagte insoweit nur deutlich gemacht, dass sie beweglich und wandlungsfähig ist und dem jeweiligen Entwicklungsstand der Technik und den jeweiligen Erfordernissen des Marktes entsprechend agiert.

Ein Indiz für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters folgt – wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat – auch nicht aus dem weiteren Inhalt der Stellenausschreibung. Mit der Formulierung, wonach die Beklagte „agil mit modernen Werkzeugen und Methoden“ entwickelt, wird lediglich – altersunabhängig – die Vorgehens- bzw. Arbeitsweise in der Softwareentwicklung der Beklagten beschrieben und damit weder eine bestimmte Anforderung an das Alter der Bewerber/innen noch eine Präferenz für ein bestimmtes Alter zum Ausdruck gebracht. Auch der Hinweis auf „dynamische Teams“ begründet kein Indiz für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Alters. Insoweit hat die Beklagte in der Stellenausschreibung ausdrücklich klargestellt, dass die Teams auch deshalb dynamisch sind, weil in ihnen die Aufgabenbereiche gewechselt werden können, so dass keine Langeweile aufkomme. Angesprochen ist damit ausschließlich die innere Dynamik des Teams und nicht eine Dynamik der Teammitglieder. Der Hinweis auf eine agile Softwareentwicklung und einen möglichen Wechsel der Aufgabenbereiche innerhalb eines Teams mag zwar gewisse Anforderungen an eine vielseitige Einsatzmöglichkeit und vorhandene Teamfähigkeit eines Bewerbers/einer Bewerberin widerspiegeln; damit werden allerdings keine Eigenschaften beschrieben, die – insbesondere in der IT-Branche – typischerweise nur jüngere Bewerber/innen aufweisen.

Schließlich ergeben sich aus der Stellenausschreibung der Beklagten von Ende April 2014 auch keine Anhaltspunkte für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer ethnischen Herkunft.

Die Klägerin hat auch keine weiteren Indizien vorgetragen, die die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen könnten, dass sie im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar hat das Berufungsgericht die weiteren von der Klägerin vorgebrachten Umstände, die aus ihrer Sicht die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes begründen, nicht gewürdigt. Diese Würdigung kann der Senat jedoch selbst vornehmen. Die Klägerin beruft sich insoweit auf ein Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2007, auf weitere Stellenausschreibungen der Beklagten, deren Inhalt unstreitig ist, sowie auf den ebenfalls unstreitigen Umstand, dass die Beklagte ihr vorgerichtlich nicht die von ihr begehrten Auskünfte erteilt hat.

Soweit die Klägerin sich auf das Schreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2007 stützt, mit dem diese eine frühere Bewerbung der Klägerin abschlägig beschieden hatte, kann sie hieraus bereits deshalb nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil diese Absage nicht im Ansatz einen Bezug zu einem der in § 1 AGG genannten Gründe und zum streitgegenständlichen Stellenbesetzungsverfahren aufweist. In dem Schreiben vom 6. Dezember 2007 hatte die Beklagte der Klägerin nur mitgeteilt, dass sie sich „vorerst, unabhängig von Ihrer unmittelbaren Qualifikation“ nicht für die Klägerin entschieden und, das Einverständnis der Klägerin vorausgesetzt, eine Kopie der Bewerbungsunterlagen zu ihren Akten genommen habe und im gegebenen Fall wieder auf die Klägerin zukommen werde. Was die Beklagte dazu bewogen hatte, die Bewerbung der Klägerin aus dem Jahr 2007 abschlägig zu bescheiden, lässt sich dem Schreiben der Beklagten vom 6. Dezember 2007 nicht ansatzweise entnehmen. Darüber hinaus fehlt es an jeglichen Hinweisen auf einen Zusammenhang der damaligen Absage mit der Absage der Beklagten vom 26. Juni 2014.

Soweit die Klägerin sich auf weitere Stellenausschreibungen der Beklagten stützt, kann dahinstehen, ob die darin aufgeführten Arbeitsplätze von der Beklagten entgegen § 11 AGG, insbesondere unter Verstoß gegen das Verbot der Benachteiligung wegen des Geschlechts, des Alters und/oder der ethnischen Herkunft ausgeschrieben wurden. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnten diese Stellenausschreibungen nicht die Vermutung begründen, dass die Klägerin im streitgegenständlichen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Insoweit fehlt es schon an substantiiertem Vorbringen der Klägerin zu einem Zusammenhang der anderen Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren mit dem hier streitgegenständlichen.

Auch der Umstand, dass die Beklagte der Aufforderung der Klägerin vom 25. August 2014 nicht nachgekommen ist und dieser insbesondere vorgerichtlich keine Auskunft über den letztlich eingestellten Bewerber erteilt hat, begründet nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass die Klägerin wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und/oder ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt wurde. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Verweigerung jeden Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, ausnahmsweise heranzuziehen ist. Vorliegend fehlt es allerdings bereits an jeglichem Vorbringen der Klägerin dazu, warum sie zur Geltendmachung ihrer Ansprüche auf eine entsprechende Auskunft durch die Beklagte angewiesen war oder aus welchen Gründen gerade die Verweigerung der Auskunft für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines oder mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG begründet.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass allein aufgrund des Zusammenspiels der Gründe „Alter“, „Geschlecht“ und „ethnische Herkunft“ in ihrer Person von einer nach dem AGG verbotenen sog. intersektionellen Benachteiligung oder Mehrfachdiskriminierung auszugehen sei. Dies gilt auch dann, wenn insoweit die Ergebnisse der von der Klägerin herangezogenen IZA-Studie berücksichtigt werden.

Nach der Systematik des AGG ist jede Benachteiligung im Hinblick auf jeden in § 1 AGG aufgeführten einzelnen Grund gesondert zu überprüfen. Dies findet seine Bestätigung in § 4 AGG, der die unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG regelt, dabei allerdings keine neue, aus der Kombination mehrerer dieser Gründe resultierende Diskriminierungskategorie schafft, die sich dann feststellen ließe, wenn eine Diskriminierung wegen dieser Gründe – einzeln betrachtet – nicht nachgewiesen ist. Nach § 4 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung, die wegen mehrerer der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt, nach den §§ 8 bis 10 und 20 AGG nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt. Die Vorschrift berücksichtigt den Umstand, dass bestimmte Personengruppen typischerweise der Gefahr der Benachteiligung aus mehreren Gründen iSv. § 1 AGG ausgesetzt sind und stellt deshalb klar, dass jede Ungleichbehandlung für sich auf ihre Rechtfertigung hin zu prüfen ist. Ist eine unterschiedliche Behandlung möglicherweise im Hinblick auf einen der in § 1 AGG genannten Gründe gerechtfertigt, liegt darin nicht zugleich die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen eines anderen in § 1 AGG genannten – ebenfalls vorliegenden – Grundes (BT-Drs. 16/1780 S. 33). In dieser Auslegung entspricht § 4 AGG den unionsrechtlichen Vorgaben.

Letztlich führt auch eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Rechtsstreits nicht zur Annahme der Vermutung, dass die Klägerin wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde.

Im Hinblick auf den Kausalzusammenhang nach § 22 AGG sind zwar alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen. Allerdings müssen die Umstände in der Gesamtschau einen Rückschluss darauf zulassen, dass eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Hieran fehlt es vorliegend.

Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin könne einen Entschädigungsanspruch wegen einer Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht mit Erfolg auf § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG stützen, hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

§ 823 Abs. 1 BGB verbietet nicht nur eine widerrechtliche Verletzung der in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgeführten, besonders geschützten Rechtsgüter, ua. der Gesundheit. Auch das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist als „sonstiges Recht“ iSv. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt. Seine widerrechtliche Verletzung kann demnach Schadensersatzansprüche auslösen. Allerdings ist zu beachten, dass die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut festliegt, sondern grundsätzlich erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden muss. Der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist deshalb nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt.

Ist – wie hier – nicht der vermögenswerte, sondern der ideelle Bestandteil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts betroffen, setzt der Anspruch auf Entschädigung zusätzlich voraus, dass es sich um einen schwerwiegenden Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht handelt und dass die Beeinträchtigung nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden kann. Ob eine so schwerwiegende Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vorliegt, dass die Zahlung einer Geldentschädigung erforderlich ist, kann nur aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Hierbei sind insbesondere die Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, ferner Anlass und Beweggrund des Handelnden sowie der Grad seines Verschuldens zu berücksichtigen.

Stützt der Arbeitnehmer seinen Anspruch darauf, der Arbeitgeber habe ihn widerrechtlich in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt, so kann er zwar ebenfalls eine billige Entschädigung in Geld fordern. Dieser Anspruch folgt aber nicht aus § 253 Abs. 2 BGB, weil das allgemeine Persönlichkeitsrecht in dieser Bestimmung nicht aufgeführt ist, sondern unmittelbar aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 2 Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG.

BAG, 23.11.2017 – Az: 8 AZR 604/16

Nach Beendigung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses im Blockmodell besteht kein Anspruch auf Abgeltung von Urlaub für die sog. Freistellungsphase.

Der Entscheidung lag der nachfolgende Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war bei der Beklagten im Rahmen eines Vollzeitarbeitsverhältnisses beschäftigt. Ab dem 1. Dezember 2014 setzten die Parteien das Arbeitsverhältnis als Altersteilzeitarbeitsverhältnis mit der Hälfte der bisherigen Arbeitszeit fort. Nach dem vereinbarten Blockmodell war der Kläger bis zum 31. März 2016 im bisherigen Umfang zur Arbeitsleistung verpflichtet und anschließend bis zum 31. Juli 2017 von der Arbeitsleistung freigestellt. Während der Dauer des Altersteilzeitarbeitsverhältnisses erhielt er sein auf der Grundlage der reduzierten Arbeitszeit berechnetes Gehalt zuzüglich der Aufstockungsbeträge. Dem Kläger stand nach dem Arbeitsvertrag jährlich an 30 Arbeitstagen Urlaub zu. Im Jahr 2016 gewährte ihm die Beklagte an acht Arbeitstagen Erholungsurlaub. Der Kläger hat den Standpunkt eingenommen, für die Freistellungsphase der Altersteilzeit habe er Anspruch auf insgesamt 52 Arbeitstage Urlaub gehabt, den die Beklagte abzugelten habe.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Nach § 3 Abs. 1 BUrlG beläuft sich der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub bei einer gleichmäßigen Verteilung der Arbeit auf sechs Tage in der Woche auf 24 Werktage. Ist die Arbeitszeit eines Arbeitnehmers auf weniger oder mehr als sechs Arbeitstage in der Kalenderwoche verteilt, muss die Anzahl der Urlaubstage unter Berücksichtigung des für das Urlaubsjahr maßgeblichen Arbeitsrhythmus berechnet werden, um für alle Arbeitnehmer eine gleichwertige Urlaubsdauer zu gewährleisten (24 Werktage x Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht geteilt durch 312 Werktage, vgl. BAG, 19.03.2019 – Az: 9 AZR 406/17). Einem Arbeitnehmer, der sich in der Freistellungsphase eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses befindet und im gesamten Kalenderjahr von der Arbeitspflicht entbunden ist, steht mangels Arbeitspflicht kein gesetzlicher Anspruch auf Erholungsurlaub zu. Die Freistellungsphase ist mit „null“ Arbeitstagen in Ansatz zu bringen. Vollzieht sich der Wechsel von der Arbeits- in die Freistellungsphase im Verlauf des Kalenderjahres, muss der Urlaubsanspruch nach Zeitabschnitten entsprechend der Anzahl der Tage mit Arbeitspflicht berechnet werden.

Bei einem Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Blockmodell sind Arbeitnehmer in der Freistellungsphase weder aufgrund gesetzlicher Bestimmungen noch nach Maßgabe des Unionsrechts Arbeitnehmern gleichzustellen, die in diesem Zeitraum tatsächlich gearbeitet haben. Diese Grundsätze gelten auch für den vertraglichen Mehrurlaub, wenn die Arbeitsvertragsparteien für die Berechnung des Urlaubsanspruchs während der Altersteilzeit keine von § 3 Abs. 1 BUrlG abweichende Vereinbarung getroffen haben.

BAG, 24.09.2019 – Az: 9 AZR 481/18

Quelle: PM des BAG